臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第121號上 訴 人 台北市政府都市發展局（即台北市政府國民住宅處
之承受訴訟人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 莊國明律師複 代理人 劉懷先律師被上訴 人 台灣金聯資產管理股份有限公司（即日盛國際商業
銀行股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉慧君律師
楊家欣律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國89年12月29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第2001號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原審原告日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛公司）對被告台北市政府國民住宅處（下稱國宅處）起訴請求確認訴外人台南營造股份有限公司（下稱台南公司）對被告債權存在，於訴訟程序進行中，國宅處因整併，併入台北市政府都市發展局，該局暨法定代理人乙○○聲明承受訴訟（見最高法院94年度台上字1864號卷第60頁至62頁）；另日盛公司已於民國（下同）94年8月16日將其對台南公司本件債權讓與台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），經兩造同意，由台灣金聯公司承當訴訟，於法均無不合，應予准許。
二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。另確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、32年度上字第3165號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人對於訴外人台南公司負有給付工程款、履約保證金、工程保留款之債務存在，於被上訴人向原審法院民事執行處（以下稱執行法院）聲請強制執行台南公司對於上訴人之工程款、履約保證金及工程保留款之債權時，竟否認台南公司對之有債權存在，而向執行法院聲明異議，致台南公司與上訴人間之工程款、履約保證金及工程保留款之債權債務關係，陷於不確定狀態，被上訴人聲請強制執行工程款、履約保證金、工程保留款之債權，其在法律上之地位即存在不安之狀態，且能以確認判決予以除去，依前開說明，被上訴人自有受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟之標的，不得包括工程保留款及履約保證金，且無受確認判決之法律上利益云云各節，尚無可採。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於86年8月27日將「台北市基隆河整治第三期專案國（住）宅新建工程」（以下稱系爭工程）發包予訴外人台南公司承作，與台南公司簽訂工程合約（以下稱系爭合約），對於台南公司負有返還履約保證金新臺幣（以下同）94,898,000元、給付工程保留款5,234,788元，合計為100,132,788元之債務存在；伊被上訴人對於台南公司有180,976,646元之債權，以臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）88 年度重訴字第371號確定判決為執行名義，向執行法院聲請強制執行，執行法院於89年9月29日對於上訴人核發北院文89民執宇字第21036號之執行命令，禁止台南公司於10,000,000元本息、違約金及執行費70,510元之範圍內，向上訴人收取工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對台南公司清償。詎上訴人於同年10月3日收受執行命令，同月11日向執行法院聲明異議，否認台南公司對其有履約保證金、工程保留款之債權存在等情，爰求為確認台南公司對於上訴人有10,000,000元之債權存在之判決。
二、上訴人則以：被上訴人之債務人台南公司雖與伊簽訂系爭合約，承作伊所發包之系爭工程，惟台南公司未能依約履行，經伊於88年4月6日終止系爭合約，並另行發包予地樺營造事業股份有限公司（以下稱地樺公司）施作。伊於承包廠商無力完成工程時，為維持工程之進行，依系爭合約、投標須知等之約定，得動用其工程款、履約保證金、工程保留款，支付逾期罰款，與重新招標所發生之工程費差額、及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費等，承包商不得提出異議。茲訴外人台南公司對於伊已無工程保留款、履約保證金之請求權，伊於收受前開執行命令，向執行法院聲明異議，並無違誤，被上訴人提起本件訴訟，即非有據等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人於86年8月27日將系爭工程發包予台南公司承作，與
台南公司簽訂系爭合約，台南公司依約繳付百分之十之履約保證金94 ,898,000 元予上訴人、台南公司尚有工程保留款5,234,788 元，嗣因台南公司違約，上訴人於88年4月6日通知台南公司終止合約。嗣上訴人另將系爭基隆河整治第三期專案國（宅）新建工程接續工程，發包予訴外人地樺公司承作，地樺公司於89年1月5日開工，於92年3月17日完工。
⒉上訴人因台南公司違約而終止契約，支出工地管理費計322,
392元及連續壁蜂窩修補與連續壁漏水止漏修補費用共863,300元。
⒊被上訴人對於台南公司有180,976,646元之債權。⒋被上訴人以臺灣臺南地方法院88年度重訴字第371號確定判
決為執行名義，向執行法院聲請強制執行，執行法院於89年9月29日對於上訴人核發北院文89民執宇字第21036號之執行命令，禁止台南公司於10,000,000元本息、違約金及執行費70,510元之範圍內，向上訴人收取工程款債權或為其他處分，上訴人亦不得對台南公司清償。上訴人於同年10月3日收受執行命令，同月11日向執行法院聲明異議，否認台南公司對其有履約保證金、工程保留款之債權存在。
以上事實為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之系爭合約、臺灣臺南地方法院88年度重訴字第371號民事判決、判決確定證明書、執行法院前開執行命令、通知、民事異議聲明狀（原審卷第9頁至第24頁）、投標須知補充規定（原審卷第32頁至38頁）等影本在卷為憑。被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
㈡兩造爭執事項：
⒈訴外人台南公司遭上訴人終止契約後，系爭工程延宕，上訴
人得否請求台南公司賠償？如可請求賠償，其範圍如何？⒉台南公司違約致系爭工程延宕，其延宕時間若干？⒊系爭工程延宕，上訴人是否受有損失及其金額若干？⒋本件有無民法第216條之1損益相抵之適用？
五、茲就兩造爭執事項分述如下：㈠訴外人台南公司遭上訴人終止契約後，系爭工程延宕，上訴
人得否請求台南公司賠償？如可請求賠償，其範圍如何？⒈依系爭投標須知補充規定第十二條履約保證賠償規定：「承
包商（即台南公司）如有合約第二十三條第二款各項及前條中任何一款違約情事，毋須經承包商任何形式同意，本處（即上訴人）得依投標須知第九條第㈣款有關規定，由本處隨時動用工程款、保證金（含差額保證金、履約保證金）、保留款完成未完工程。上述金額支付『尚包括』逾期罰款與重新招標所發生之工程費差額及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費．．．」（見原審卷第35頁）。依上開規定，上訴人於對台南公司終止契約後得動用工程保留款、履約保證金以完成未完工程，即所有完成未完工程所須之項目，均包括在內，此由該規定所稱「上述金額支付『尚包括』．．．」即可得證明。準此，上訴人主張其對台南公司終止系爭合約後得向台南公司請求賠償自屬有據。
⒉賠償（即動用．．．完成未完成工程）之範圍：依上開規定
，系爭工程保留款及履約保證金之動用，非僅限於「逾期罰款、重新招標所發生之工程費差額、廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息、工地管理費」等六項，即所有完成未完工程所必須之項目，均包括在內。且依系爭合約第二十三條第二項規定，上訴人因台南公司違約而終止合約，上訴人「因此所受之一切損失，台南公司應負賠償之全責」（見原審卷第16頁）。由此更可見上訴人因此所受之一切損失，台南公司均應負賠償責任，是台南公司所應賠償之範圍，自係包括最高法院第二次發回理由：「．．．本件被上訴人（即台北市政府都市發展局）於八十八年四月六日對訴外人台南公司終止系爭合約後，被上訴人得依工程投標須知補充規定第十二條約定，隨時動用工程款、保證金（含差額保證金、履約保證金）、保留款完成未完工程（上述金額支付尚包括逾期罰款與重新招標所發生之工程費差額及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費）外，其餘被上訴人將系爭工程另行發包，延宕完工日期所受損害，是否得請求訴外人台南公司賠償，亦滋疑義．．．」所質疑之「系爭工程另行發包，延宕完工日期所受損害」及另發回意旨所指「原審謂被上訴人（即台北市政府都市發展局）受有土地成本之利息損失、及終止系爭合約前已給付訴外人台南公司工程款之利息損失．．．」（見最高法院94年度台上字1864 號判決第4項第20行以下及第5頁第1行以下）云云，所指各項，要無疑義，被上訴人抗辯台南公司經終止系爭合約後，已無施工義務，亦無延期或逾期之可能，無須負擔逾期或延期完工之損失云云各節，尚無足採。
㈡台南公司違約致系爭工程延宕，其延宕時間若干？
台南公司因有系爭合約第23條第2項第㈡、㈢款，工程進度落後逾百分之15及投標須知補充規定第11條第㈣、㈤款，無力償付工程有關債務與經法院扣押其工程款等違約情事，經上訴人依系爭合約第23條第2項終止合約，並於八十六年四月六日以函文通知台南公司在案（見原審卷第39頁），此項事實，為被上訴人所不爭執，而系爭工程台南公司於87年11月27日全面停工（見原審卷第40頁），經上訴人於88年4月6日發函終止合約後，上訴人再行辦理系爭工程之接續工程招標事宜，由地樺公司得標，有上訴人提出之決標紀錄表（見原審卷第41頁），亦為被上訴人所不爭執，而系爭工程之原開工日為87年1月3日（見原審卷第63頁），依合約規定之完工日期為1028日曆天，即竣工日為90年6月24日，有上訴人提出之工程結算驗收證明書可證（見本院前審重上字第107號卷第29頁），然台南公司違約停工，經上訴人就系爭工程之接續工程另行發包後，由地樺公司得標，開工日期為89年1月5日，實際竣工日期為92年3月17日，亦有上訴人提出之國宅處92年3月25日函可證（見本院前審重上更㈠卷第27頁），則其逾期延宕之時間為631日（即原應90年6月24日竣工，延至92年3月17日，期間90年6月為6日、7月為31日、8月為31日、9月為30日、10月為31日、11月為30日、12月為31日；91年為365日；92年1月為31日、2月為28日、3月為17日合共631日。上訴人主張延宕632日，尚有錯誤，而地樺公司係提前完工，並無延誤，為兩造所不爭執）。被上訴人抗辯台南公司於系爭合約第五條完工期限前，業遭上訴人終止系爭合約，台南公司已無繼續施作工程，即無「逾完工期限完工」之可能云云各節，亦不足採。
㈢系爭工程延宕，上訴人是否受有損失及其金額若干？
上訴人主張其因系爭工程延宕，受有：⒈因施工延宕所受利息損失計土地成本利息損失91,729,433元；延滯交屋所生工程解約前計價金額之利息損失10,275,177元合共102,004,610元；⒉工地管理費損失322,392元；⒊瑕疵修補費損失863,300元；⒋逾期（罰款）損失99,724,203元，茲分述如下：
⒈施工延期利息部分：
⑴上訴人主張：本件工程係屬建造執照工程而非一般公共工程
，即土地亦有其成本並非無償，依國民住宅條例施行細則第25條規定，房屋及土地部分之成本計算，有其一定之方式，則系爭投標須知補充規定第12條所稱之「施工延期利息」，當然包括因台南公司違約而產生之房屋及土地之施工延期利息；又其僅稱「施工延期利息」，而未有任何限制，顯然所有因台南公司違約而產生之施工延期利息，除房屋及土地外，亦均包括之等語。
⑵經查，依系爭合約第23條第2項規定：「乙方（即台南公司
）有左列情事之一時，甲方（即上訴人）得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責．．．㈡乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者。㈢乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時．．．」（見原審卷第26頁）；又依系爭投標須知補充規定第12條規定：「承包商（即台南公司）如有合約第二十三條第二款各項及前條中任何一款違約情事，毋須經承包商任何形式同意，本處（即上訴人）得依投標須知第九條第㈣款有關規定，由本處隨時動用工程款、保證金（含差額保證金、履約保證金）、保留款完成未完工程。上述金額支付『尚包括』逾期罰款與重新招標所發生之工程費差額及廣告費、基地原住戶房租補貼、施工延期利息及工地管理費．．．」（見原審卷第35頁），依該規定，上訴人得動用工程保留款、履約保證金完成未完工程，即所有完成未完工程所須之項目，均包括在內，其範圍有如前述（見上述五㈠⒈⒉），而系爭投標須知補充規定第12條及系爭合約第23條第2項之規定為上訴人與台南公司雙方對於終止或消滅合約後所為損害賠償之特別規定，且系爭工程本應於90年6月24日即可完工，有如前述，則上訴人於完工後即可將國宅出售而取得價款償還貸款，然因台南公司違約致上訴人重新發包，竣工日延至92年3月17日，即上訴人因台南公司違約導致施工延期至92年3月17日始完工，上訴人須至該日始得出售國宅取得價款償還貸款，則上訴人所受之損失為「延期出售國宅致延期取得價款償還貸款所增加之利息」；又上揭損失即為「因台南公司違約，致竣工日延後而延滯交屋所產生土地成本之利息損失」與「因台南公司違約，致竣工日延後而延滯交屋所產生工程解約前之計價金額之利息損失」之總和。另上訴人之土地成本為887,916,507元，其貸款利率為週年利率5.9664，業據上訴人提出臺北市政府地政處90年5月29日北市地五字第9021262100號函、臺北市政府財政局90年7月10日北市財一字第90221780500號函（見本院重上字卷第186頁至188頁）影本為憑；其利息損失為91,584,292元（即000000000×
0.059664（年利率）×631/365=91,584,292四捨五入）。終止系爭合約前已給付台南公司工程款（即終止系爭合約前之計價款）99,460,981元，亦有被上訴人不爭執之估驗計價單（原審卷第63頁）影本為憑；其利息損失為10,258,919元（即99,460,981×0.059664（年利率）×631/365=10,258,919、四捨五入）。兩者合計為101,843,211元。被上訴人抗辯並未證明其給付地政處價購土地款暨利息及上訴人支出「終止合約前已給付工程款之利息」與台南公司違約間無相當因果關係，台南公司毋庸賠償此項損失云云各節，亦不足採。
⒉工程管理費損失部分：
上訴人因台南公司違約，所支出之工地管理費，共計322,392元為被上訴人所不爭執（見上述兩造不爭執事項⒉）。
⒊瑕疵修補費用損失部分：
就台南公司已完工部分，已發現之瑕疵為連續壁蜂窩修補與連續壁漏水止漏二部分，該二項之費用為863,300元，為被上訴人所不爭執（見上述兩造不爭執事項⒉）。
⒋逾期罰款部分：
依系爭合約第20條規定：「乙方（指台南公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。．．．但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」（見原審卷第16頁），其規範之對象為『已完工之工程，而其竣工日在合約規定完工期限之後』，此由系爭合約謂「如不依照合約規定期限完工」可知。又系爭條文既係針對「已完工之工程，而其竣工日在合約規定完工期限之後」所為之規範，則其所稱之「結算總價」，當然係指原合約或追加減後總價。此由工程估驗計價單上所列「原合約或追加減後總價」及「核發金額」二者名稱（見原審卷第63頁），亦可明瞭。雖台南公司並未完工，原無系爭合約第20條規定之適用，然依系爭投標須知補充規定第18條規定：逾期罰款：「本工程如發生逾期情事時，均按合約第二十條規定罰款，但有左列情形者，得依其規定計算。㈠經分批報准施工者，其罰款金額則按有關分批工程金額比例扣罰之。㈡經依程序辦理變更設計改變原工程金額者，其罰款金額應按變更後之工程結算金額比例扣罰之。」（見原審卷第
36 頁），是本件仍有系爭合約第20條逾期罰款規定之適用，且本件並非分批報准施工，應屬系爭投標須知補充規定第18條但書第2項，即應以變更後之工程結算金額997,242,034元（見原審卷第63頁）作為結算金額，甚為明確，即系爭投標須知補充規定第18條規定之「逾期」，係包括所有逾期之情況，並非僅限縮於系爭合約第5條第2項所訂之『完成期限』。查系爭工程共逾期631日，已如前述，依上開規定應賠償上訴人629,259,723元（997,242,034×0.001×631=629,259,723），然依該條但書規定，最高賠償金額不超過結算總價十分之一，即99,724,203元（997,242,034×0.1=99,724,203），是台南公司應賠償上訴人之逾期罰款為99,724,203元。被上訴人抗辯結算總價應以「工程結算驗收證明書」中所記載金額104,695,769元為準，且因台南公司經上訴人終止系爭合約，而無完工自無逾期情事，上訴人自不得請求台南公司賠償逾期罰款云云，尚無足採。
㈣本件有無民法第216條之1損益相抵之適用？⒈被上訴人抗辯：按上訴人於系爭合約終止後，因重新將後續
工程發包與地樺公司，其重新發包後僅需支付857,000,000元之工程款予地樺公司，而上訴人若未終止與台南公司之系爭合約，其依約尚須給付892,546,265元之工程款予台南公司，故上訴人因同一原因事實，同時受有損害，並受有35,546,265元（計算式為892,546,265-857,000,000=35,546,265）利益，依民法第216條之1規定，損益應予相抵云云。
⒉經查，上訴人於系爭合約終止後，因重新將後續工程發包予
地樺公司承作，其必須另行支付地樺公司之工程款，依上訴人與地樺公司之工程結算表，上訴人須支付予地樺公司之款項為11億544萬3,058元有上訴人提出之工程結算表可證（見本院前審重上更㈠第147號卷第113頁），並非被上訴人所稱之8億5千700萬元，被上訴人此部分之主張顯與實情不符，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人因台南公司之違約所受之損害，計：㈠因施工延宕所受利息損失101,843,211元（土地成本利息損失91,584,292+工程解約前之計價金額支利息損失10,258,919）、工地管理費損失322,392元、瑕疵修補費用損失863,300元及逾期罰款99,724,203元，以上合共二億零二百七十五萬三千一百零六元，而台南公司之履約保證金九千四百八十九萬八千元及其工程保留款五百二十三萬四千七百八十八元，合計為一億零一十三萬二千七百八十八元（00000000＋0000000=000000000），顯已不敷賠償上訴人之損害，上訴人抗辯被上訴人之債務人台南公司對於上訴人已無履約保證金、工程保留款之債權存在，而向執行法院聲明異議，要非無據，被上訴人起訴請求確認訴外人台南公司對於上訴人有一千萬元之債權存在，自屬無據，不應准許。
七、從而，原審依被上訴人之請求，為其勝訴判決，尚有違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決之結果，無逐一論述必要，並此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。