臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第124號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 劉智園律師
黃淑華律師被 上訴人 金政策管理顧問股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年1月15日臺灣臺北地方法院88 年度重訴字第1972號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應各給付上訴人乙○○、甲○○新台幣肆佰肆拾伍萬柒仟伍佰柒拾元，及其中新台幣叁佰壹拾萬伍仟元部分自民國八十五年四月十日起，其中新台幣壹佰叁拾肆萬零捌佰元自民國八十六年二月四日起，其餘新台幣壹萬壹仟柒佰柒拾元自民國八十八年十二月二十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○、甲○○各以新台幣壹佰肆拾捌萬陸仟元或同面額土地銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新台幣肆佰肆拾伍萬柒仟伍佰柒拾元為上訴人乙○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人上訴聲明原求為判決：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人4,474,270元及自86年2月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢願供現金或同面額之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中減縮及擴張上訴聲明第二項為：上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人乙○○、甲○○各4,457,570元，及其中3,105,000元部分自85年4月10日起、1,340,800元部分自86年2月4日起，其餘11,770自88年12月22日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第1項第3款規定，自為法之所許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人乙○○、甲○○於原審提起反訴主張：伊等於民國（下同）85年4月9日分別向被上訴人預購坐落台北市○○區○○段3小段637地號、658之2地號土地上之地下3層、地上12層大樓內編號Ａ棟6樓、8樓之房屋各一戶（建築完成後之門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號6樓、8樓，下稱系爭6樓房屋、系爭8樓房屋）及其基地（下稱系爭基地），雙方約定每戶房地之買賣價金為新台幣（下同）1,182萬元，伊等均依付款明細表所載按期給付價金，至86年2月3日止，已各給付4,445,800元價金。惟系爭房地有虛灌坪數、有法定抵押權存在、未完成必要設施等重大瑕疵，且被上訴人更有違法變更起造人名義及分配協議書之違約事由，伊等於90年
3 月16日函催被上訴人辦理：㈠將違法變更起造人名義之登記塗銷；㈡將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；㈢將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記；㈣交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」；㈤將房屋未完成之必要設施完成；㈥於完成前揭義務後，應依買賣契約書第1條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，逕以前揭存證信函為解除系爭買賣契約。惟被上訴人迄未依契約內容完成必要設施，其他瑕疵或違法事由亦未曾或無從補正，該契約依法已解除，被上訴人應各返還已付之價金4,445,800元、及上訴人為系爭6樓及8樓房屋所付地價稅11,770元，共計4,457,570元等情。爰依解除契約後之法律關係，反訴求為命被上訴人如數給付，並其中3,105,000元部分自85年4月10日起、1,340,800元部分自86年2月4日起，其餘11,770自88年12月22日起，均至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊以上訴人之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均經上訴人同意，且為兩造買賣契約授權範圍內，上訴人亦未受分配較多公共設施之持分，上訴人亦不能證明因第三人就系爭房地提出確認法定抵押權之訴訟，致其受有損害；況系爭房屋已經完工，並無上訴人所稱之瑕疵，縱施作工程有些許瑕疵，亦非重大，上訴人僅得減少價金，不得據以解除契約等語，資為抗辯（被上訴人本訴主張上訴人遲延交付價金，其已於催告後解除契約，請求上訴人移轉返還房屋所有權部分，業經原審及本院前審判決被上訴人敗訴確定，茲不予贅述）。
三、原審就上訴人反訴部分為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，前本院皆為上訴駁回之判決，嗣經最高法院第二次廢棄發回本院更審。其上訴聲明為：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人乙○○、甲○○各4,457,570元，及其中3,105,000元部分自85 年4月10日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其中1,340,800元部分自86年2月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘11,770自88年12月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供現金或同面額之土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴人之反訴上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、經依民事訴訟法第436條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執點及簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執之事實：
１、上訴人乙○○、甲○○於85年4月9日分別與被上訴人訂立「房屋及土地預定買賣契約書」預購坐落台北市○○路○段○○○號6樓及8樓房屋及其坐落基地，約定每戶房地總價為1,182萬元，截至86年2月3日止，上訴人已各給付被上訴人4,445,800元。上開合約附件七記載上訴人委託被上訴人代刻木質印章，授權僅得使用於房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，地下室分管協議同意書及成立住戶管理委員會之決議事項，不得損害買方（即上訴人）權益。被上訴人嗣持其代刻之上訴人印章，蓋用於共同使用部分之「分配協議書」上，並持以將上訴人乙○○、甲○○變更為起造人。
２、上開房地於87年8月14日領得台北市政府工務局核發使用執照，並已接通水電，被上訴人並已將買賣標的物房屋及土地移轉登記為上訴人乙○○、甲○○之名義。其中建號1451共同使用部分，登記上訴人乙○○應有部分為10萬分之2500，上訴人甲○○應有部分為10萬分之500。
３、上訴人乙○○、甲○○就上開房屋，各繳納管理基金16,700元、地價稅11,770元。
４、上訴人曾於90年3月6日分別以台北古亭郵局第634、639號存證信函催告被上訴人於一週內辦理：㈠將違法變更起造人名義之登記塗銷；㈡將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；㈢將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記；㈣交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」；㈤將房屋未完成之必要設施完成；㈥於完成前揭義務後，應依買賣契約書第1條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，即逕以該存證信函為解除契約之意思表示解除系爭買賣契約。
（二）兩造爭點：
１、上訴人授權被上訴人使用印章之範圍，有無包含簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人？
２、就訴建號1451共同使用部分，上訴人受分配之權利範圍，是否超過其依比例應受分配部分？
３、上訴人是否受有各需多付732,294元價金、多繳房屋稅、管理費之損失，及應繳起造人第一次管理基金之損害？其解除契約有無顯失公平？
五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）上訴人授權被上訴人使用印章之範圍，有無包含簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人？
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。本件兩造以系爭房屋及土地預定買賣契約書附件七記載買方（即上訴人）授權賣方（即被上訴人）代刻木質印章乙枚保管及使用，其第二項授權範圍記載為：「本式印章僅得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記、稅捐申報、水、電、瓦斯、電信申請，不得損害買方權益。」，並加註附則記載「授權範圍：地下室分管協議同意書及成立住戶管理委員會之決議事項」，有該買賣契約書附件七影本在卷可稽（見原審卷一第17頁、第19頁）。上訴人主張其授權範圍並不包含將其變更為起造人，及共同使用部分之分配協議，尚非無據。
２、被上訴人雖抗辯上開附件七授權範圍固無記載變更起造人，但因只有具起造人身分者，方須簽立地下室分管協議同意書，故授權簽立地下室分管協議同意書，依其連貫之意義，等同包含變更起造人云云。惟查地下室分管協議，係指房屋所有權人就地下室共同使用部分，應如何約定專用所為之協議，所涉及的是將來共同使用部分之使用權限。。而共同使用部分之分配協議，則係指土地所有權人或房屋起造人間，於辦理建築物所有權第一次登記時，就共同興建房屋之共同使用部分所有權之分擔，所為分配之協議，所涉及的是，將來建築物所有權狀上共同使用部分之應有部分比例，與共同使用部分之分管協議係屬二事。且上訴人向被上訴人購買興建中之房屋，被上訴人只需於建築物興建完成，領得使用執照辦理第一次所有權登記後，將房地所有權移轉登記予上訴人，並無需於建築物未興建完成前變更上訴人為起造人，使上訴人於房屋興建完成後直接取得所有權，被上訴人以授權範圍載明「得使用於本房屋及其基地之所有權移轉登記」、「地下室分管協議同意書」，抗辯授權範圍包含變更起造人，及為地下室共同使用部分分配協議書，自無可取。
（二）就訴建號1451共同使用部分，上訴人受分配之權利範圍，是否超過其依比例應受分配部分？
１、查建號1451建物共同使用部分，為地下二層防空避難室兼停車場，及地下三層停車場，共46個停車位，為兩造所不爭。而被上訴人未經上訴人授權擅自以上訴人印章簽立之共同使用部分之分配協議書，記載上訴人乙○○所有127號6樓房屋所分配1451建號之比例為10萬分之2500，上訴人李淑盈所有127號8樓房屋所分配1451建號之比例為10萬分之500，其他建物所分配之比例則為10萬分之100、400、1425、1600、1700、1850、2100不等，分配比例差異懸殊且無一定規則可循，其中以分配比例為10萬分之100及10萬分之2100占多數，有該分配協議書影本在卷可稽（見原審卷一第75至80頁），被上訴人迄未能提出何以作如此分配之說明或計算式，則上訴人所分配之比例，有無超過其應受分配部分，即非無疑。
２、查系爭台北市○○路○段○○○號房屋所附停車位應分配建號1451號建物之面積比例，於被上訴人與同址127號7樓房屋承購人郭明瑜於本院94年度上易字第178號訴訟中，經法院送請台北市建築師公會鑑定，經鑑定機關依㈠車道面積依行車及駐車所必須經過的空間及建築技術規則相關規定（包括車道寬度3.5m以上，駐車進出所需空間車位前5.5m以上）範圍劃定。㈡停車位面積，依實設尺寸計算（大車位2.5x6.0m，小車位2.25x5.75m）㈢防空避難室面積為1451建號地下貳層扣除車道與停車位後剩餘之空間。並依㈠依使用執照登載地下貳層為防空避難室兼停車場，地下參層為停車場。故地下貳層分劃為停車場及防空避難是兩種面積核算分配。㈡依買賣契約書第1條第5款：「車道（寬3點5米）停車位（依設計圖尺寸）其餘延線空間屬防空避難空間由全體分擔持分…」計算防空避難室面積為
199.87㎡，由所有大樓住戶共同持分，依主建物比例分配計算結果，系爭台北市○○路○段○○○號6樓及8樓房屋各持有1451建號之0.0000000，即10萬分之126.63，停車位
2.5x6.0m一位持份0.02047，即10萬分之2047，有台北市建築師公會94年10月20日94（十三）鑑字第1390號函附鑑定報告書在卷可按（見本院卷第25至27頁）。
３、又查本件上訴人與被上訴人之系爭房屋及土地預定買賣契約書中第1條第5款之約定，核與上開鑑定報告所載被上訴人與郭明瑜間買賣契約書之約定相同，有房屋及土地買賣契約書三件影本在卷足憑（見原審卷一第12至20頁、本院卷第86至92頁），則上訴人所購買停車位應受分配1451建號之比例應同為10萬分之2047。依此計算，上訴人乙○○承購之127號6樓房屋加計停車位應受分配1451建號之比例應為10萬分之2174.63（2047+126.63=2173.63），上訴人李淑盈所承購之127號8樓房屋應受分配1451建號之比例應為10萬分之126.63，惟被上訴人未經上訴人授權擅自以上訴人印章簽立之共同使用部分之分配協議書，記載上訴人乙○○所有127號6樓房屋所分配1451建號之比例為10萬分之2500，上訴人李淑盈所有127號8樓房屋所分配1451建號之比例為10萬分之500，有該分配協議書影本在卷可稽（見原審卷一第75至80頁），上訴人主張就訴建號1451共同使用部分，其所受分配之權利範圍，超過其依比例應受分配部分，應為可取。
（三）上訴人是否受有各需多付732,294元價金、多繳房屋稅、地價稅、管理費之損失，及應繳起造人第一次管理基金之損害？其解除契約有無顯失公平？
１、查系爭1451建號面積為2,241.48平方公尺，有建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第120頁），上訴人承購之127號6樓及8樓房屋，應受分配1451號建物之比例為10萬分之
126.63，上訴人乙○○部分加計停車位應分配之10萬分之2047，應為10萬分之2173.63，已如前述，而被上訴人未經上訴人授權擅自以上訴人印章簽立共同使用部分之分配協議書，分別將1451建號之10萬分之500、10萬分之2500分配予上訴人，各超出其應受分配比例10萬分之373.37、10萬分之326.37，依1451建號總面積2,241.48平方公尺計算，上訴人李淑盈多受分配2.5613坪（2241.48x373.37/100000x 0.3025=2.5316坪），上訴人乙○○多受分配
2.2129坪（2241.48x326.37/100,000x0.3025=2.2129坪）。而兩造約定兩造同意每坪單價以27萬元為基準作為面積找補之依據，載於契約書封面內頁可稽（見本院卷第114頁），依此計算，上訴人因被上訴人將超過上訴人應受分配之建號1451號共同使用部分分歸上訴人，虛灌坪數，而致上訴人李淑盈須多繳納價金683,532元（270,000x
2.5316= 683,532），上訴人乙○○須多繳納價金597,483元（270,000x2.2129=597,483），並受有每年多繳以此多受分配面積坪計算之房屋稅及管理費之損害。
２、又上訴人主張其因被上訴人將其變更為起造人，因而依系爭房屋所在華園吉弟大廈87年6月8日管理規約會議決議，各繳交起造人第一次管理基金16,700元之事實，已據其提出華園堌弟大廈管理規約會議紀錄及管理基金繳費收據為憑（見本院卷第59頁、原審卷一第199頁），上訴人主張其因被上訴人擅自使用其印章，變更其為起造人，致其受有須繳納起造人第一次管理基金之損害，尚非無據。被上訴人雖辯稱系爭大廈係於79年間取得建造執照，依公寓大廈管理條例第4項規定，公寓大廈管理條例第18條第1、2項所規定起造人應提列之公共基金之規定不適用，依契約附件五大樓管理公約第18條約定，全體住戶均需繳管理基金云云。查兩造契約附件五管理公約第18條約定「本大樓各住戶於交屋時，按其房屋總坪數，每坪以新台幣．元整為單位計算總金額交付管理委員會做為管理基金及開辦費用」（見原審卷一第271頁），然本件系爭上訴人所承購之6樓及8樓房屋，尚未交屋，為兩造所不爭，則上訴人應尚無依上開管理公約第18條約定繳交管理基金之必要，而華園吉弟大廈87年6月8日管理規約會議紀錄，則記載管理基金於87年6月11日繳清，營造商於87年6月12日補齊文件送台北市工務局申請建物使用執照之記載，上訴人主張當時因工務局承辦人員要求提撥管理基金，否則使用執照不能核發，其係因具有起造人身分而須繳納第一次管理基金，尚非無據。
３、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。又兩造契約第19條及第15條第一項後段約定「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具有同一之效力，雙方應依誠實信用原則共同遵守，如有任何一部分不履行時，視同違約」、「若乙方（即被上訴人）不履行移交標的物，或違反本約任何條款之情事者，甲方（即上訴人）得依法請求乙方履行契約，亦得主張解除契約。若甲方主張解約時，乙方除應退還已收價金外，並應同時賠償所收價款同額之違約金」。本件被上訴人違反契約附件七之授權範圍，未經上訴人同意擅自使用上訴人之印章，變更起造人及簽立共同使用部分之「分配協議書」，使上訴人成為起造人，並使上訴人就建號1451共同使用部分，分配超過其依比例應受之分配，而上訴人因此須分別多繳納683,532元及697,483元之價金，並受有多繳以此多受分配面積計算之房屋稅及管理費，已如前述，而上訴人已各繳納4,445,800元之價金，然系爭房屋尚未交屋，迄今仍由被上訴人享有使用利益，上訴人雖主張解除契約但並未請求被上訴人賠償契約約定之違約金，難認上訴人解除契約，有何顯失公平之處。則上訴人主張依民法第359條規定及兩造契約第15條第1項約定，其得解除契約，應為可取。
（四）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。民法第259條第2款、第5款定有明文。本件上訴人已於90年3月16日發函限期催告被上訴人將違法變更起造人名義之登記塗銷，及將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記等事宜逾期未履行，即逕以前該存證信函為解除契約之意思表示解除系爭買賣契約，有台北古亭郵局第634號及639號存證信函影本在卷可稽（見原審卷二第138至153頁），被上訴人逾期未為履行，則兩造契約業經上訴人解除。又上訴人已分別給付價金4,445,800元，其中3,105,000元被上訴人係於85年4月9日受領，其餘1,340,800元上訴人分四次給付，被上訴人係於86年2月3日受領最後一筆款項，有被上訴人於契約封面內頁簽款項所書之文字及付款明細表影本在卷足憑（見本院卷第114至117頁）。則上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人各返還價金4,445,800元，及其中3,105,000元自85年4月10日起，其餘1,340,800自86年2月4日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息一併返還，自屬有據。又上訴人因系爭6樓及8樓房屋而於88年12月21日各繳納地價稅11,770元，有88年地價稅單影本在卷可稽（見本院卷第93頁），而繳交地價稅核屬系爭6樓及8樓房屋之必要費用，則上訴人依民法第259條第5款請求被上訴人返還，並附加自88年12月22日起至清償日止，按年息百分之五計算利息一併返還，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張其授權被上訴人使用印章之範圍，並無包含簽立共同使用部分之「分配協議書」及變更起造人，上訴人違約使用其印章變更其為起造人，及簽立共同使用部分之「分配協議書」，使其就建號1451共同使用部分，分配超過其依比例應受之分配，致其各因此須多繳納683,532 元之價金，並受有多繳以此多受分配之2.5316坪計算之房屋稅及管理費之損害，其已於限期催告後解除契約，堪信為真實，被上訴人所辯均不足採。從而，上訴人依民法第259條第2款、第5款規定，請求被上訴人各給付上訴人4,457,570 元，並其中3,105,000元部分自85年4月10日起、1,340,800 元部分自86年2月4日起，其餘11,770自88年12月22日起，均至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。