臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第21號上 訴 人 台灣證券交易所股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李新興律師被上訴人 鍾治平 (即鍾治平建築師事務所)
之5號6樓訴訟代理人 楊俊雄律師
莊柏林律師上列當事人間給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國89年5月25日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2431號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付新台幣壹仟陸佰參拾伍萬伍仟柒佰伍拾柒元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠上訴人是否取得系爭土地使用權利，應以上訴人與國有財產
局間有關土地使用之私權上法律關係認定之。依行政院79.
1.18函，准國有財產局管理之台北市○○區○○段4小段660地號國有土地，設定地上權，提供上訴人興建證券大樓。80.12.2 上訴人依照被上訴人80.10.9函建議，恐計算建築物容積之法令改變，將減少大樓面積約686.89坪，為免受法規修訂之影響，函請國有財產局先行提供土地使用權同意書等資料，以供辦理申請建造執照。國有財產局提供土地使用權同意書等資料，係配合上訴人申請建造執照之權宜措施，並非國有財產局已同意上訴人使用系爭土地。惟82年7月9日及83年4月26日召開之研商設定地上權契約會議結論所載內容，並未就地上權之設定條件及契約內容獲致具體之結論，自未取得土地使用權利。又依建築法第26條規定意旨可知，主管建築機關僅以建物起造人提出之土地使用同意書形式上合於規定，即准予核發建造執照，此形式上之審查，不涉及土地使用權利義務之認定，本件自不得以建造執照之取得推論上訴人已取得土地使用權利。
㈡上訴人支出之款項其中9百59萬2千1百89元，係為申請建照
，依台北市建築師公會統一代收業務酬金規約第2條規定，向台北市建築師公會預繳之設計費用；餘2百91萬8千8百04元，係依被上訴人之請求，先行墊付結構技師簽證費用，均非依系爭合約第八條規定支付之酬金。此觀被上訴人81.1.22函及82.9.8函及上訴人82.10.7函自明。㈢兩造於78.7.28簽訂系爭契約時，系爭土地屬國有財產局國
有非公用土地，基地上建築物尚未拆除，上訴人必須與國有財產局洽定使用土地之條件，取得其同意，始得拆除原建築物，興建大樓。足見上訴人以取得基地使用權利，為系爭契約履行之先決條件。依契約本旨及當事人真意，系爭合約第14條第6款所定「本合約雙方同意自動作廢，乙方不得要求甲方支付任何酬金」，係指契約「自動解除」，上訴人無須支付任何酬金。又兩造契約第8條第7款明文約定「本大樓工程，除第14條第6款之約定條款外，甲方如因故不舉辦時．
．．其結帳辦法按．．．」，本件既屬第14條第6款所定情事，被上訴人仍不得依上揭條款請求上訴人支付酬金。
㈣系爭合約第14條第6款約定「甲方無法取得本件土地使用權
利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方不得要求甲方支付任何酬金」，足見雙方就解除條件成就之效果，訂有特約，溯及於訂約時發生，契約既經解除條件成就而溯及失效，被上訴人自無任何報酬之請求權。
㈤系爭合約第14條第6款約定目的，係在保障上訴人之權益，
非以損害被上訴人為目的，縱適用之結果對被上訴人有不利情形，亦為兩造訂約時被上訴人所明知且同意，無違反誠信原則或權利濫用之可言。
三、證據：援用原審及本院前審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
㈠按建築之基地如非起造人所有，則申請建造執照時，當然需
要土地使用同意書，而既有土地使用同意書，即可為建築使用，不以建築基地上有地上權為必要，此乃建築法和民法法理之當然解釋。另關於建築容積率之實施減少建築面積，其攸關上訴人興建證券大樓之權益，是否於台北市政府提出之土地使用分區管制規則修正草案修正容積率通過前，送請主管機關審查並發給建造執照與拆除執照，應由上訴人自行決定，被上訴人於80年10月9日箋請上訴人提供土地使用同意書等文件以供聲請建造執照，無非盡其負責規劃設計監造之善良管理人注意義務而已。上訴人之取得系爭土地使用同意書，乃是上訴人依循其機構合法之公文、作業往來程序而取得，此項程序必然非常嚴謹，此乃一般經驗定則，不容上訴人否認。
㈡按「凡在本會轄區內之建築物依建築法規定委託本會會員規
劃、設計及（或）監造等者，應先依建築師法規定，由委託人與受託建築師訂定書面契約，委託人並應按省、市建築師公會建築師業務章則規定酬金標準及期限計付業務酬金予受託建築師」；「前條業務酬金依省、市建築師公會建築師業務章則第15條規定，由本會代收轉付建築師」。台北市建築師公會會員業務代收轉付辦法第2條、第3條分別定有明文。
前揭規定明白開示「計付業務酬金予受託建築師」、「由本會代收轉付建築師」，上訴人謂被上訴人所領取之新台幣（以下同）1千2百51萬9百93元款項，非依系爭合約第8條規定所支付之酬金云云，顯非事實。
㈢本件上訴人並未提出證據證明兩造契約已經合法終止，則本
件被上訴人於88年9月23日起訴，顯未逾二年時效。又兩造所訂契約雖有「自動作廢」之記載，惟所謂自動作廢應為終止，於上訴人未將契約合法終止前，兩造契約仍有效存在，被上訴人本此契約對上訴人為契約權利上之請求，亦無時效消滅之情事。
㈣依契約第8條第7款約定，按實際工作進度核算報酬。是以
本件工程之預算14億9千5百萬元計算，已超過2千5百萬元，其設計監造費為5千2百48萬5千元，被上訴人之設計酬金應為設計監造費之百分之55，即2千8百86萬6千7百50元，扣除被上訴人已領取之1千2百51萬09百93元，被上訴人本於委任契約請求上訴人給付1千6百35萬5千7百57元及其遲延利息，即應准許。
三、證據：援用原審及本院前審之證據方法。
四、本院依職權函財政部國有財產局查該局於民國81年間發給上訴人土地使用權同意書及房屋拆除同意書等文件，上訴人是否即得將系爭土地上既有房屋拆除並於系爭土地上建造房屋。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人擬於臺北市○○區○○段4小段660號國有非公用土地上興建證券交易大樓，民國78年7月28日與伊簽訂「臺灣證券交易所股份有限公司證券交易大樓新建工程委託設計監造服務契約書」，委由伊設計、監造，報酬及付款辦法於該契約書第七條、第八條約定明確，伊業已依約完成規劃設計、施工圖說及發包工作，並申請建造執照。嗣因上訴人未能如期開工，致建造執照逾期失效，又前開土地上原有房屋，經內政部列為三級古蹟，而無法在前開土地興建證券交易大樓，均非可歸責於伊之事由所致，上訴人仍應依約給付報酬，惟上訴人除已支付部分酬金外，餘欠新臺幣（下同）1千6百35萬5千7百57元，竟以系爭契約書作廢為由，拒絕支付，爰依契約請求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。（超過上開金額之請求，第一審為被上訴人敗訴判決，未據其聲明不服。）
二、上訴人則以：伊擬興建之證券交易大樓用地屬國有財產局之國有非公用土地，國有財產局雖曾出具土地使用同意書、委託書、房屋拆除同意書供申請建造執照，然雙方迄未議定地上權之設定條件，尚無法取得土地之使用權利，且該地上建物業經列為三級古蹟，不得拆除，無法興建證券交易大樓，自非可歸責於伊之事由，按系爭契約書第14條第6款之約定，系爭契約書已自動作廢，被上訴人不得要求任何酬金。縱認有同契約第8條第7款之適用，被上訴人亦僅得依實際工作進度及各階段付款比例核算應得之酬金，其可得請求之酬金至多為第一階段至第三階段按總酬金百分之23計算之金額，上訴人業已給付1千2百51萬09百93元，況被上訴人之請求權早罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、經查：上訴人擬於臺北市○○區○○段4小段660號國有非公用土地上興建證券交易大樓，於78年7月28日與被上訴人簽訂「台灣證券交易所股份有限公司證券交易大樓新建工程委託設計監造服務契約書」，委由被上訴人辦理規劃、設計及監造等事宜。79年1月18日經財政部報奉行政院核准以設定地上權方式，提供國有財產局管理之上開國有土地，予上訴人興建證券大樓。國有財產局於81年1月20日及2月22日提供土地使用權同意書、房屋拆除同意書等，由上訴人委請被上訴人向台北市政府申請建照執照；83年2月4日取得建造執照。台北市政府於84年4月15日將本件土地上原有建築物函報內政部列為古蹟，並函財政部國有財產局，於內政部尚未審定前，勿准上訴人拆除興建證券大樓；84年12月4日台北市政府工務局以北市工建字第119533號函通知上訴人建造執照因逾法定開工期限而作廢；本件土地上原有建築物，則於
86 年2月20日經內政部核定公告為第三級古蹟，列為文化資產管理，不得拆除等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、行政院函、上訴人公司函、國有財產局台灣北區辦事處函、台北市政府工務局建照執照、台北市政府民政局函、內政部函等影本附卷可稽 (見原審卷第20、38至44頁、本院更一卷第145、150至154、157、169、170、171頁)。
四、系爭土地為前美國駐台北領事館舊址，非上訴人所有，上訴人前將「台灣證券交易所股份有限公司興建證券交易大樓計劃草案」（以下簡稱「計劃草案」），以78年6月3日秘字第3199號函呈報財政部證券管理委員會，「計劃草案」前言載明：「……經覓得台北市○○區○○段四小段660地號國有非公用土地乙處，擬由本公司於該土地上以設定地上權之方式興建證券交易大樓……」、第二項載明「二、地上權存續年期：擬由本公司依民法及土地登記規則之規定，設定地上權登記存續期限為五十年。」，有該計劃草案附卷可稽 (見本院更一卷332至335頁)。78年6月20日上訴人所址籌建委員會會議決議，委託被上訴人先行提供本大樓有關建議案，俾供上訴人審議（見本院更一卷第339頁)。被上訴人作成「台灣證券交易所辦公大樓建築計劃書」，並於78年7月21日參加上訴人所址籌設委員會會議提出簡報及答覆委員建議事項，有會議紀錄附卷可證 (見本院更一卷第341頁)。證人即上訴人公司法務謝耀銳亦證稱：78年6月20日籌建委員會會議決議，委託被上訴人規劃設計後，上訴人曾將前開計劃案交付予被上訴人，以供其規劃設計之參考，故被上訴人應係知悉上訴人係以設定地上權之方式興建大樓，方能於78年7月21日向上訴人報告有關興建大樓之計劃等語 (見本院更一卷第322、323頁)。顯見，上訴人自始即計劃依取得地上權方式取得系爭土地之使用權，且為被上訴人所知悉。被上訴人辯稱不知上訴人係以設定地上權之方式取得系爭土地之使用權利云云，尚無可採。
五、行政院於79年1月18日以79財0983號函財政部「財政部函為國有財產局管理之台北市○○區○○段○○○○號國有土地擬請准予設定地上權，提供台灣證券交易所股份有限公司興建『證券大樓』一案，准如所請辦理」 (見本院更一卷第145頁)。國有財產局則於79年2月6日函通知財政部證券管理委員會及上訴人以「…有關地上權契約內容及作業細節，本局正研擬草案將另擇期邀請貴會及該公司等相關機關 (構) 研議定案後辦理」 (見本院更一卷第146頁)，參以上訴人前所呈報之計劃草案中，關於使用土地之地上權，除提到地上權之存續期間外，尚提及設定地上權登記之權利金、地租、地上房屋分配比例等事項 (本院更一卷第334至336頁)；顯然國有財產局並非將系爭土地無償撥予上訴人使用，而是以有償設定地上權之方式授與上訴人在系爭土地上興建房屋之權利。嗣雖經國有財產局召集會議協商，惟因事涉產權登記、權利金及地租計算、與政府機關歲入出預算編列等諸多問題，未獲結論，有財政部國有財產局82年7月23日台財產二字第8015217號函、財政部國有財產局83年4月16日台財產局二字第83007800號開會通知及會議紀錄附卷可稽（見本院更一卷第155、156、159、160頁)。而上訴人就系爭台北市○○區○○段四小段660地號國有土地並未辦妥地上權設定登記，為兩造所不爭，則依民法第758條規定，上訴人自未取得地上權。國有財產局81年7月18日台財產二字第81012760號函文，雖謂：「……建請貴公司基於地上權人之立場，逕洽工務局查明詳情……」 (見本院更一卷第310頁反面)，上訴人亦不因此而取得地上權。被上訴人據以主張上訴人已取得地上權云云，亦無可採。
六、被上訴人主張國有財產局已於82年1月20日及2月22日分別提供土地使用權同意書及房屋拆除同意書予上訴人，上訴人即已取得使用系爭土地之權利云云。查80年10月9日被上訴人以中師80字第041號函知上訴人：「…說明一、台北市政府之『土地使用分區管制規則修正草案』擬將『地下室供居室使用以八折計入容積』並將於市議會本會期 (12月前)三讀通過，有關法令之修訂實施，恐將減少貴所證券大樓興建面積，為免受上述法規修訂之影響，宜及早準備申請建照執照為宜。二、為便辦理建照執照，擬請貴所提供資料如下…㈦地上物拆除同意書㈧委託書㈨土地使用同意書」，並於附表計算新法令實施後將減少證券大樓面積約686.89平方公尺 (本院更二卷第50、51頁)，上訴人乃於80年12月2日函請國有財產局提供上開文件，以便及早辦理鑑界及建造執照與拆除執照之申請事宜，上訴人函文說明欄載明「……為免受上開法令修訂之影響，負責本大樓規畫設計工作之鍾治平建築師建議，宜於法令修改前，先行辦理建照申請事宜，俾資確保原可享有之權益。二、為向有關主管機關申辦證券大樓興建事宜，敬請貴局惠允提供下列三項函件：土地使用權同意書、房屋拆除同意書及委託書……俾供辦理建造執照之申請……」 (見本院更一卷第151、152頁)，國有財產局乃於82年1月20日及2月22日分別提供「土地使用權同意書」等文件予上訴人 (見本院更一卷第153、154頁)，轉交被上訴人代為申辦建造執照事宜。嗣國有財產局於83年4月26日召開「續商台北市○○區○○段四小段660地號國有土地設定地上權契約案」會議，會議結論略以「……本案契約草案相關條文之配合修正：俟證管會依前述結論三辦理後再併同前述結論
一、二進行研商。」 (本院更一卷第162、163頁)。上訴人與國有財產局間地上權契約內容至83年4月26日仍未確定，洵無疑義。且本院依職權函財政部國有財產局查該局於民國81年間發給上訴人土地使用權同意書及房屋拆除同意書等文件，上訴人是否即得將系爭土地上既有房屋拆除並於系爭土地上建造房屋，據該局臺灣北區辦事處95年1月20日台財產北改字第0940052925號函說明謂: 「…二、…按前述土地係行政院以79年1月18日台79財0983號函核定准予設定地上權，提供證交所興建證券大樓。證交所為該大樓規劃設計需要，及考量建築法令即將修正，恐影響建築容積等原因，分別以80年5月16日台證 (80)秘字第08907號函及80年12月2日台證 (80)秘字第23257號函，請本局在地上權契約尚未簽訂前，先核發土地使用權同意書、土地複丈申請書及房屋拆除同意書等文件，俾供其申辦基地鑑界、申請建築執照及房屋拆除執照。依證交所上述來函所示，其要求本局出具相關文件，目的僅在申請相關執照，並未請求實際拆屋及動工興建。故本處應其所請核發之土地使用權同意書及房屋拆除同意書，亦僅為提供申請相關執照之需要。三、…另，依當時所擬國有土地設定地上權契約書 (草案)第6點規定，自契約簽訂之日起一個月內，將土地點交予證交所，原有地上物由其負責拆除。依此意旨，原有房屋之拆除及大樓之興建，應於簽約並完成土地點交之後。」 (本院更二卷第187、188頁)。
是上訴人主張：國有財產局於地上權契約內容協商確定前，先行提供「土地使用權同意書」等文件，係專供上訴人先行申請建照執照使用，並無同意上訴人得開始拆除原有房屋及使用土地興建大樓之意思等語，即屬有據。被上訴人主張上訴人取得「土地使用權同意書」即已取得土地使用權利云云，自非可採。
七、被上訴人雖稱，其依據系爭合約第8條規定「簽約時暫不付酬金，俟甲方取得國有財產局撥用土地使用權利及乙方擬就勘測規畫圖經甲方同意時付酬金百分之十……」，其已領取酬金1千2百51萬9百93元，故上訴人已取得土地使用權利云云。惟查:
⑴本件酬金總額5千2百48萬5千元，為兩造所不爭執，如依
系爭合約第8條付款，第一期款百分之十應為5百24萬8千5百元，第二期款百分之十亦為5百24萬8千5百元，而上訴人兩次支付金額分別為9百59萬2千1百89元及2百91萬8千8百4元，皆與合約約定付款金額不同。
⑵被上訴人於81年1月22日以中師81字第005號函上訴人：「
貴公司之證券大樓新建工程，為申請建照須預繳一定金額之設計費至台北市建築師公會（詳附表），敬請配合辦理」並附有計算費用之計算表 (本院上更一卷第194、195頁)；上訴人乃依其要求繳付9百59萬2千1百89元予台北建築師公會；其餘2百91萬8千8百4元，則係應被上訴人82年9月8日中師82字第086號函文：「主旨：為本所辦理證券大樓建造執照，依照台北市政府工務局規定，需要支付結構技師簽證費計新台幣貳佰玖拾壹萬捌仟捌佰零肆元正，以便取得建造執照，為利工作進行，惠請貴所卓裁惠付，以憑辦理。……」及82年10月4日中師82字第100號函文內容：「……說明……六、有關工業技師簽證費用乙項……，有關簽證費用龐大，非本所所能負擔支應，尚祈貴所鑒核惠付」 (本院上更一卷第196、197頁)之要求支付。
⑶依被上訴人上開三請款函，均未提及依契約第8條而請款
，且上訴人82年10月7日台證秘字第18408號致被上訴人函文內容「……說明：前開費用（按指結構技師簽證費用），本公司是以先行墊付性質支付……」有上開函文附卷可稽，（見上更㈠卷第194至198頁），依上述付款、經過及金額，足見上訴人係應被上訴人建議先申請建造執照，為申請建造執照所需，依建築師公會及台北市公務局規定而先繳部分之設計費，非依兩造契約第8條之約定所為之付款。被上訴人據以推論上訴人已取得土地使用權利，亦無足採。
八、系爭契約第14條第6款約定：「本證券交易所證券交易大樓基地係屬財政部國有財產局國有非公用土地，簽約後甲方（即上訴人）若因故無法取得土地使用權利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方（即被上訴人）不得要求甲方支付任何酬金。」該款約定之真意，兩造各執一詞。查證人即上訴人公司原祕書室主任高昭茂證稱：「 (問：契約是你出面談的？) 我是主辦，內部有成立小組，經研究後由我表達出的，才定十四條第六款的，…」、「 (問：你就系爭契約第十四條第六款說明訂約的經過及內容如何？)這契約是被上訴人提供的制式契約，再加以修改的…因土地是國有財產局所有的，國有財產局要給我們使用權，故加十四條六款，萬一蓋不成，契約無效，即契約不發生任何效力」、「當初訂約加第十四條的基本精神是怕蓋不成發生損失」 (見本院更一卷第
98 、100頁)。被上訴人亦稱：「我當初拿的是公會制式契約，後來才拿出與其他客戶的契約書，對方依該契約修改」（見同上卷第100頁)。參以國有財產局係以設定地上權之方式授與上訴人使用系爭土地興建房屋之權利，已如前述，在上訴人未正式與國有財產局簽訂設定地上權契約並點交土地之前，尚不能謂其已取得在系爭土地上興建房屋之權利。依證人高昭茂及被上訴人所述訂約之過程，兩造簽訂系爭契約時，上訴人並未取得使用系爭土地建造房屋之權利，上訴人恐與被上訴人訂約後，將來無法取得使用土地之權利，而衍生糾紛，乃有第14條第6款之約定，即以若上訴人因故無法取得土地使用權利時為解除被上訴人向上訴人請求任何酬金權利之條件。
九、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文；同法第760條規定：不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。同法第758條亦規定：不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。故第三人與土地所有權人約定以設定地上權方式使用所有權人之土地建造房屋者，在簽約完成地上權設定登記前，尚不能謂其已取得使用土地之權利。國有財產局與上訴人間既以設定地上權為使用系爭土地之方式，兩造間所訂契約第14條第6款約定之「因故無法取得土地使用權利」，自需從上訴人與國有財產局間之約定觀之，依前述理由六所引國有財產局臺灣北區辦事處95年1月20日台財產北改字第0940052925號函說明（本院更二卷第187、188頁），上訴人之取得使用系爭土地之權利，雖不必等到完成地上權登記，而可提前至上訴人與國有財產局簽訂設定地上權契約並完成土地點交之後。如國有財產局已確定不與上訴人簽訂設定地上權契約並將土地點交上訴人，或縱國有財產局與上訴人簽約，亦因法律限制致上訴人不能在系爭土地上建造房屋，即可認上訴人因故無法取得土地使用權利。
十、台北市政府於84年4月15日以府民三字第84022954號函將本件土地上原有建築物函報內政部列為古蹟，並於84年4月29日以北市民三字第11166號函財政部國有財產局，於內政部尚未審定前，勿准上訴人拆除興建證券大樓 (見本院更一卷第166頁)；84年12月4日台北市政府工務局以北市工建字第119533號函通知上訴人建造執照因逾法定開工期限而作廢；本件土地上原有建築物本體及庭院，則於86年2月20日經內政部核定公告為第三級古蹟，列為文化資產管理，不得拆除，古蹟所定著之土地範圍，則為系爭台北市○○區○○段四小段660地號全部，有內政部台內民字第8674153號函附卷可稽 (見本院更一卷第169頁至171頁)。則依文化資產保存法第35條規定，上訴人自亦不可能以取得地上權之方式使用系爭土地建築房屋。可認自86年2月20日系爭土地上原有建築物經核定公告為第三級古蹟後，上訴人確定無法取得使用系爭土地之權利。
十一、上訴人之確定無法取得使用系爭土地之權利，係因依文化資產保存法之限制，非因建造執照因逾法定開工期限而作廢之結果，上訴人在取得建造執照後，因與國有財產局未能簽訂設定地上權契約，國有財產局亦未將土地點交上訴人，尚不能認上訴人已取得使用土地之權利，已如前述，此均非上訴人所可單方片面決定之事項，被上訴人主張上訴人故意使條件不成就云云，尚無可採。
十二、系爭契約第14條第6款約定：「本證券交易所證券交易大樓基地係屬財政部國有財產局國有非公用土地，簽約後甲方（即上訴人）若因故無法取得土地使用權利時，本合約雙方同意自動作廢，乙方（即被上訴人）不得要求甲方支付任何酬金。」上開約定，係以若上訴人因故無法取得土地使用權利時為解除被上訴人向上訴人請求任何酬金權利之條件，已如前述理由八所述；且依合約第8條第1款約定「簽約時暫不付酬金，俟甲方（按指上訴人）取得國有財產局撥用土地使用權利及乙方擬就勘測規畫圖經甲方同意時付酬金百分之十。」亦係以上訴人取得土地使用權利作為開始給付酬金之條件之一；足見合約第14條第6款所約定「…乙方（即被上訴人）不得要求甲方支付任何酬金」，是指上訴人取得使用系爭土地之權利前，被上訴人已先行提供之服務而言，亦即上訴人如確定不能取得使用土地之權利，因此特約條款被上訴人即不能向上訴人請求任何已提供服務之酬金。
十三、上訴人既已確定無法取得系爭土地使用之權利，依契約第14條第6款約定之解除條件成就，即不得向上訴人請求任何酬金，被上訴人所辯契約失效前，其仍有請求權云云，自無可採。
十四、兩造契約第8條第7款雖約定「本大樓工程，除第14條6款之約定條款外，甲方如因故不舉辦時…其結帳辦法按…」，顯係就上訴人已取得使用系爭土地之權利，因其他事由而不欲建造房屋時，所應付與被上訴人酬金之計算辦法。
本件既屬第14條第6款上訴人無法取得土地使用權利之情事，自無第8條第7款約定之適用，應無疑義。被上訴人援引第8條第7款之規定主張其仍得請求上訴人給付酬金，殊非可採。又上訴人依契約第14條第6款拒絕給付報酬，係合法行使契約之權利，被上訴人所辯有悖誠信原則，且以損害被上訴人為主要目的云云，洵屬無據。
十五、綜上所述，被上訴人依契約請求上訴人給付報酬1千6百35萬5千7百57元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後，認已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
十七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。