臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第27號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃訓章律師被上訴人 新竹縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師鄭勵堅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年8月31日臺灣新竹地方法院88年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費除確定部分外，均用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於73年3月6日標售所有坐落新竹市○○段○○段37、37之16至37之33地號計19筆土地（以下簡稱系爭土地），及其地上門牌號碼為新竹市○○街○號房屋，標售公告已表明系爭土地屬「商業區」，上訴人乃以新台幣（下同）66,788,000元之價格標得，且上訴人對系爭土地是否為「商業區」存有疑義，特於簽訂買賣契約暨繳納百分之70餘款前之73年3月26日函請被上訴人查明。經被上訴人於73年3月30日函復上訴人保證系爭土地確屬「商業區」。上訴人即據此保證於73年4月17日與被上訴人辦理簽約事宜，並於73年7月2日辦畢所有權移轉登記。詎上訴人為準備在系爭土地興建商業大樓，自73年6月1日起迄8月8日迭向訴外人新竹市政府申請指定建築線，竟均遭新竹市政府以系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定，且拒絕核發建造執照。上訴人嗣於74年9月7日向台灣省政府（以下簡稱省府）提起訴願，省府固認上訴人訴願有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至88年9月3日起訴時，系爭土地仍未獲變更為商業區，且新竹市政府復於87年12月29日突將坐落系爭土地上之日據時期建築物及大門，逕行指定為市定古蹟，致上訴人當時購地以興建商業大樓之計畫全告落空。被上訴人明知系爭土地是否為商業用地有疑義，仍向上訴人保證為商業用地而據以簽約，足見被上訴人行事顯失草率，核有違失。被上訴人出賣系爭房地予上訴人，上訴人所受領之給付，即不具有被上訴人所保證之品質，被上訴人應負瑕疵擔保、給付不完全之責任。以上訴人購入系爭房地買賣價款、印花稅、規費、代書費等各項成本加計利息計343,876,484元，及購入系爭房地所繳納之地價稅加計利息為11,825,630元，上訴人所受之損害為共計355,702,114元，詳附件一所示。另系爭土地面積達594.4坪，系爭房屋面積249.8坪，上訴人原預計在3年半時間興建一棟地上9層、地下5層、總樓地板面積共7008坪（含停車位105位）之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益，是依系爭房地之固定資產耐用年限55年計算，本開發方案原可預期獲租金利益687,192,014元，自屬上訴人所失之利益。是上訴人所受損害及所失利益共計687,192,014元，爰依民法第227條第1項、第360條規定，僅請求被上訴人應給付473,250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。原審判決駁回上訴人全部之請求，上訴人不服提起上訴，本院前上訴審判決被上訴人應給付上訴人243,337,200元本息，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，上訴人則僅就本院上訴審判決駁回其中88,152,700元本息部分提起第三審上訴，其餘敗訴部分，未據聲明不服，而告確定。嗣經第三審法院就兩造上訴部分均廢棄發回本院前審更審，本院更一審判決被上訴人應給付上訴人244,578,195元本息，另駁回上訴人其餘上訴。兩造均不服，各就其敗訴部分提起上訴，經第三審法院發回本院更為審理。上訴聲明㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人331,489,900元，及自88年9月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件被上訴人於73年3月間就系爭房地之標售公告僅載明系爭房地坐○○○區○○段、地號、面積、標售底價、押標金、及備註等項，並無隻字片語敘及系爭土地屬「商業區」，足見系爭土地所屬區位，究屬商業區與否，並非兩造買賣契約之內容或條件。況兩造於嗣後正式簽訂之不動產土地房屋合約書中，均未見兩造就系爭土地所坐落之區位有特別約定，更無上訴人所稱被上訴人保證系爭土地屬商業區之記載，甚且兩造特於合約第10條約定「本標售之土地嗣後因都市計劃列為公共設施用地，承購人（乙方）不得異議，及要求本府任何賠償」，倘兩造間有約定系爭土地屬商業區，或被上訴人有對上訴人作出任何保證系爭土地為商業區之承諾，何以兩造於所簽訂之正式契約中，未見上訴人所稱之任何保證為商業區之相關記載，反而有合約第10條被上訴人得以預見系爭土地為公共設施用地之特別約定，此亦足見上訴人主張系爭買賣標的物缺乏出賣人所保證品質或出賣人故意不告知物之瑕疵云云，毫無足採。至於上訴人所稱被上訴人於73年3月30日復函稱系爭土地為商業區，然此為被上訴人就系爭土地所屬區位之看法，並無任何保證之意，且此係在買賣契約成立後所為，亦不影響兩造前已合法有效成立之買賣契約之內容。而實際上，系爭土地自45年5月28日經被上訴人公布實施之新竹都市計劃圖分區使用，已劃分為商業區，並經被上訴人於65年間（即新竹縣、市分治前）規劃舊縣立圖書館遷建時，仍予指定為商業區，迨至73年標售系爭土地時，其都市計劃均無變更，仍屬商業區，可見被上訴人告知上訴人者，乃屬事實，故難認本件土地之買賣，被上訴人有故意不告知瑕疵之情形存在。又本件系爭土地之所以未能指定建築線，係因新竹市政府引用不再適用之內政部67年台內營字第79947號函示，遽以認定系爭土地係機關用地，而未依內政部68年台內營字第942 號函之決議意旨辦理都市計劃變更，上訴人就系爭土地申請指定建築線，新竹市政府以該土地屬機關用地為由，否准指定建築線，其認事用法顯有不當，此業經監察院於其調查報告中敘述甚明。且上訴人對該行政處分提起訴願，亦經省府於75年1月23日以75府訴2字第142266號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為處分，足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人。另本件買賣早於73年即已成立，而系爭房地係於87年底由新竹市政府指定為市定古蹟，指定古蹟之主體係為新竹市政府，被上訴人對本件買賣成立15年後始發生之事，既不能預見，亦無法對新竹市政府依法指定古蹟之權限置喙，故因此所造成之損失自應由上訴人負擔。退步言之，縱認被上訴人確應負損害賠償責任，惟上訴人籠統主張其所受損害及所失利益達473,250,000元，該數額中何者為所受損害，何者為所失利益，有何客觀公正之依據，其所謂預計興建辦公大樓，有何「已定計劃、設備或其他特別之情事」可預期可得此利益，均未見上訴人舉證。倘認被上訴人確應負擔損害賠償責任，被上訴人亦主張損益相抵，蓋系爭土地、建物經上訴人於73年標購並交付使用至今，已逾19年之久，而系爭土地、建物，上訴人係作為新光人壽之辦公處所使用，上訴人使用系爭土地至今，亦獲取巨額利益，此一部分，被上訴人主張損益相抵等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實（見本院更㈡卷第174頁）：⒈上訴人於73年2月6日以66,788,000元向被上訴人標得系爭房地。
⒉被上訴人於標售系爭房地後之同年3月30日，曾以73府財產
字第35139號函復上訴人，表明系爭土地（新竹縣立圖書館址）都市計畫為商業地區應無疑義，有73年3月30日新竹縣政府73年3月30日73府財產字第35139號函（以下簡稱35139號函）在卷可證（見原審卷第17頁至第18頁）。
⒊被上訴人於73年4月12日發函催告上訴人簽約付款，兩造於
同年4月17日簽訂書面契約，兩造旋於同年7月2日辦畢所有權移轉登記，由上訴人取得系爭土地所有權，有土地登記簿謄本及被上訴人第3880號函在卷可參（見原審卷第91頁至第
128 頁、第152頁）。⒋上訴人於73年及74年間函請新竹市政府申請系爭土地建築線
指定，準備興建商業大樓，均遭該府以系爭土地係「機關用地」為由，不予指定，拒絕核發建照，有監察院88年4月16日台內字第881900322號函附調查報告在卷可稽（見原審卷第22頁、4月16日調查報告第7頁、第8頁）。
⒌上訴人於74年9月7日向省府提起訴願，省府固認上訴人訴願
有理由，惟終因各機關一再推諉延宕，其間雖經上訴人多年陳情、請求，歷經多年，迄至起訴時，系爭土地仍未獲變更為商業區，延至89年7月29日始變更為商業區，有新竹市政府88年1月25日87府工都字第94232號函在卷可稽（見原審卷第19頁、本院重上字卷第57頁）。
⒍新竹市政府於87年12月29日將系爭基地之本體日據時期建築
物及大門，指定為市定古蹟，有新竹市政府87年12月29日87府民禮字第113763號函在卷可稽（見原審卷第20頁）。
⒎上訴人就上開事件始末，認權益嚴重受損，乃向監察院陳情
，經該院調查結果，認被上訴人在標售過程中，新竹市政府曾於第二次公告標售之同日函被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人45年5月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載係為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區，經多次公文往返，爭議仍未解決前，被上訴人逕以73年3月30日73府財產字第35139號復函上訴人，略以：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」上訴人乃據以簽約繳款。被上訴人行事顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人責任，有監察院88年4月16日院台內字第881900322號函附調查報告調查意見在卷可憑（見原審卷第22頁、第39頁至第40頁)。
四、上訴人主張其於73年3月6日所標構系爭土地，經被上訴人保證為商業區，詎上訴人於73年6月1日、73年8月8日向新竹市政府申請指定建築線，準備興建大樓，均遭新竹市政府以系爭土地係編定為機關用地為由，不予指定，認系爭土地未具被上訴人保證品質之瑕疵，且構成給付不完全，受有如附件一所示355,702,114元之損害，且上訴人原預計在3年半時間興建辦公大樓出租收益，計所失利益687,192,014元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審酌者厥為：㈠被上訴人於73年3月30日府財產字第35139號函所示之內容是否為特約保證？㈡系爭土地於交付時是否具被上訴人保證為商業區之品質？㈢被上訴人應否負損害賠償責任? 茲分述如后：
㈠被上訴人於73年3月30日府財產字第35139號函所示之內容是
否為特約保證？⒈按出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內
容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可。
⒉查，依上訴人提出被上訴人於73年2月20日「台灣省新竹縣
政府標售縣有房地公告（見原審卷141頁至第142頁），僅係依一般標售公告記載標售土地之坐落、底價、押標金、投標資格、投標手續、付款方法（開標日起10日內辦理簽約，先付土地價款百分之30，餘款在一個月內全部付清後一個月點交土地）、開標日期等有關投標之基本事項，其內容不僅未臻明確周詳，且另行約定得標人應於開標日起10日內應另行簽立買賣契約，承購人應於收到繳款通知書之次日起10日內，一次繳清價款辦理承購手續，如逾期不繳價款者，視為放棄承購權，由次一優先次序之承購人繳款辦理購買手續，而其所繳之保證金沒入公庫，不予發還，有該公告之投標須知附卷可考（見原審卷第143頁）。是上訴人雖於73年3月6日標得系爭房地，僅可認為兩造為系爭土地將來之買賣所簽訂之預約而已。而依事後兩造73年4月17日於所簽訂之「新竹縣政府標售縣有不動產土地房屋合約書」（以下簡稱合約書，見原審卷第68頁），即就標售不動產之標示、面積、價金之繳付、不動產之移轉之程序、登記費用、稅捐、工程受益費之負擔、面積如有增減時之處置、上訴人違約之效果等履約事項，作詳細之約定，故兩造關於系爭房地之買賣契約成立日期應係簽訂合約書之73年4月17日，且為兩造所不爭（見本院更㈡卷第174頁），應堪屬實。
⒊又兩造於73年4月17日簽訂系爭買賣契約前，上訴人曾於73
年3月26日就合約書第10條約定之「標售土地嗣後因都市計劃列為公共設施用地，承購人不得異議」，請被上訴人釋示系爭土地都市計劃分區使用情形，俾憑辦理簽約。被上訴人乃於同年月30日以35139號函復說明「⒈該等地號縣立圖書館用地，依照公佈都市計劃圖係著紅色為商業區。⒉都市計劃說明書中第『八項』計劃預定地本市『都市計劃區域…』規定有『公園及園林大道計劃』及『青草湖風區計劃』等，並未列政府機關用地計劃僅記載『政府機關用地如左表』。
故不能認定有機關所在地即為『機關計劃用地』。換言之：其記載應為表示商業區內目前有這些機關存在。又該都市計劃說明書內與本案縣立圖書館併列情形完全相同者有新竹市公所及原新竹憲兵隊等用地均已先標售並已核發建築執照，又原省立新竹醫院亦在處分標售中。⒊再該都市計劃說明書第『十』明白規定：『本市都市計劃區域面積20,123平方公尺，其分區使用計劃有『工業地區2,838平方公里』、『商業地區2,000平方公里』、『住宅地區8,104平方公里』、『風景地區2,485平方公里』、『無設定地區3,903平方公里』、『未設定地區0,693平方公里』等合計面積即20,123平方公里，足以說明並無機關用地區域之劃分。⒋綜上所述，新竹縣立圖書館址都市計劃為商業地區應無疑義」。並於73年
4 月12日以73府財產字第3880號函催告上訴人迅速辦理簽約繳款手續，兩造始於73年4月17日簽訂合約書，有該3880號函、73年3月26日（73）新壽財字第012號函附卷可證（見原審卷82頁、第146頁）。足見上訴人於簽訂合約書前就系爭土地究為商業區或機關用地存有疑義，始發函請被上訴人釋疑，而被上訴人復以35139號函就系爭土地於都市計劃中何以劃為商業區，已詳為分析解說，足令上訴人相信其確為商業區而非機關用地後，始與被上訴人於73年4月17日簽訂合約書。參酌上訴人係以營利為目的之股份有限公司，核無購買「機關用地」之理，且被上訴人亦絕無處分「機關用地」之本意，足證被上訴人顯有以35139號函向上訴人保證系爭土地確為商業區品質，應屬不爭。至被上訴人所為之保證，雖未記載於嗣後簽訂之合約書，並未排除被上訴人有以35139號函為保證之意思，被上訴人抗辯稱該項保證未載於合約書，僅為其對系爭土地所持之看法云云，不足採信。
⒋被上訴人雖另抗辯稱買賣合約書第10條已約定系爭標售土地
嗣後因都市計劃變更為公共設施用地，承購人不得異議，故難謂被上訴人就標的物之品質有所保證云云。惟查，細譯合約書第10條之約定，僅係就交付土地予買受人危險移轉後，土地都市計劃分區使用變更為公共設施用地，被上訴人不負瑕疵擔保責任所為之約定，其意即隱含系爭土地在交付危險移轉時，尚非公共設施用地，否則倘系爭土地於交付時即為公共設施用地，合約書即無另於第10條做危險責任分擔之約定，故尚難因合約書第10條之約定，推翻被上訴人有以35139號函為系爭土地為商業區保證之意，被上訴人前揭所辯顯不足採信。
㈡系爭土地於交付時是否具被上訴人保證為商業區之品質：
⒈按出賣人之物的瑕疵擔保責任，無論係因法律規定或特別約
定而生，均係指物之出賣人對於買受人擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無瑕疵或具有其保證之品質而言（同法第354條參照）。而民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人（最高法院47年度台上字第1655號判例參照）。本件被上訴人既就系爭土地屬商業區為保證，自當擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於上訴人時，具有其保證之品質。⒉上訴人主張兩造於73年7月2日辦理所有權移轉登記予上訴人
，業據提出土地登記簿謄本19份為證（見原審卷第91頁至第128頁）。惟上訴人早於同年6月1日即已向訴外人新竹市政府申請建築線指定，準備興建大樓，亦據提出監察院88年4月16日院台內字第881900322號函附調查報告為證（見原審卷第19頁、第30頁），復為被上訴人所不爭執，足徵被上訴人斯時已將系爭房地交付予上訴人。則系爭土地於被上訴人交付土地時是否具有保證「商業區」之品質？查：
⑴上訴人自同年6月1日迄8月8日，迭向訴外人新竹市政府申請
建築線指定，準備興建商業大樓，均遭該府73年6月27日、74年7月8日以七三市建都字第2714號函、七四府建都字第7840號函別分系爭土地係編定為「機關用地」為由，不予指定，迄上訴人於88年9月3日起訴時止，新竹市政府仍以系爭土地尚未變為商業區為由，拒絕核發建築相關證照，此有前揭監察院調查報告、新竹市政府88年1月25日（87）府工都字第94232號函可證（見原審卷第31頁、第19頁）。足見系爭土地於危險移轉時並不具被上訴人所保證之商業區之品質，至為顯然。
⑵至上訴人雖曾就前揭新竹市政府不予指定建築線之行政處分
，於74年9月7日向省府提起訴願，而省府於75年1月23日以七五府訴二字第142266號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」，惟上訴人於75年2月19日再函請新竹市政府指定建築線，惟新竹市政府仍循都市計畫通盤檢討方式處理，直迄新竹市政府都委會於87年11月7日第105次會議獲致結論：「因文化資產保存法已於87年1月22日修定，有發展權轉移之補償措施，且其所在地原圖書館指定為市定古蹟之價值，原則同意變更為商業區，惟建築物需保留，其餘按商業區容積移轉」，並經新竹市政府於88年1月16日以八八府工都字第110535號函請臺灣省都委會儘速提會討論，亦有前揭監察院調查報告在卷可考（見原審卷第34頁至第35頁）。是上訴人訴願雖有理由，但新竹市政府並未立即將系爭土地變更為商業區，令上訴人得指定建築線據以興建大樓，系爭土地直迄83年9月29日始經內政部都市計畫委員會89年2月
22 日第481次會議審議通過，變更為商業區，經新竹市政府於89年7月28日（生效日期89年9月29日）公告實施在案，有新竹市政府89府都計字第94088號函在卷可證（見本院上字卷第57頁）。上訴人據此主張系爭土地於交付予上訴人時，未具被上訴人所保證之「商業區」品質，應堪信為真實。被上訴人抗辯稱系爭土地早於45年5月28日經其公布實施之新竹都市計畫圖分區使用已劃為商業區，並經被上訴人於65年（縣市分治前）規劃舊圖書館遷建時，仍予認定為商業區，迨至73年標售系爭土地時，其都市計劃亦無變更，亦仍屬商業區，且經上訴人訴願結果亦決定新竹市政府不予指定建築線之處分應予撤銷，是被上訴人標售系爭土地並無瑕疵，乃新竹市政府違法行政處分，與被上訴人無涉云云，固據提出
88 年4月9日88府財產字第41755號函為證（見本院更㈡卷第
77 頁至第78頁）。惟該函僅係被上訴人對其標售系爭土地有無瑕疵，函復上訴人所為解釋之行政公文，核其不能否定新竹市政府於系爭土地危險移轉時認定其為機關用地，而否准上訴人建築線指定之申請，且系爭土地究為商業區，抑或為機關用地，其認定之主管機關乃在新竹市政府，縱被上訴人為前任主管機關並認系爭土地確為商業區，究難據此遽謂系爭土地於交付時非屬機關用地，而為商業區。參酌被上訴人於標售系爭土地前，新竹市政府曾於第二次公告標售之同日以73年2月20日（73）府建都字第71885號函通知被上訴人，略謂：「該市○○街之圖書館，經查於被上訴人45年5月28日所公布實施之新竹都市計畫說明書記載為政府機關用地，依法應作為機關建築用地，不得作為其他用途。」而被上訴人仍認系爭土地都市計畫使用分區為商業區。經多次公文往返，爭議仍未解決前，逕以73年3月30日（73）府財產字第35139號復函上訴人，略以：「新竹縣立圖書館都市計畫為商業區應無疑義。」上訴人乃據以簽約繳款。被上訴人行事顯失草率，核有違失，應注意檢討改善，並追究失職人員責任見復。有監察院調查報告在卷足參（見原審卷第39頁至第40頁），足見被上訴人於出賣系爭房地予上訴人前，即知其與新竹市政府就系爭土地是否為商業區認定歧異，詎上訴人仍具函保證系爭土地為商業區，誘使上訴人與之簽訂買賣契約後，終至不得申請建築線核准建築，諉其危險置令上訴人負擔，顯非公平合理，被上訴人前開抗辯，殊難採信。
⑶被上訴人雖另抗辯稱：上訴人向省府提起訴願，省府認上訴
人訴願有理由，而撤銷該府之原處分，其原因乃以新竹市政府已廢止之內政部67年7月13日台內營字第79947號函示，認於都市計畫書圖不符時，應以計畫書所敘內容為準，似有不當。應改依內政部68年5月13日台（68）內營字第942號函送營建業務協調會談第6次會議決議（第8案）：『都市計畫書圖不符時，應查明其錯誤原因予以訂正，並依都市計畫變更程序辦理，但不受定期通盤檢討之限制』辦理。亦即系爭土地，依據都市計畫書所載，雖載為「機關用地」，然依據都市計畫圖所示則屬「商業區」，新竹市政府應依法查明訂正錯誤，不得逕以都市計畫書為準否准被上訴人之申請。新竹市政府竟捨訂正之途，而於變更新竹（含香山）都市計畫（商業區通盤檢討）案內，提出變更內容，並經該市都委會第九十次會決議，變更為商業區，其認事用法不無違誤，業經監察院糾正在案。足見上訴人買受系爭土地後，遲遲不能獲准指定建築線，其咎應在新竹市政府，上訴人應循行政救濟途徑解決，且依前開民法第373條規定意旨，系爭土地早已交付上訴人，關於新竹市政府行政違失之危險負擔，自應由上訴人承受，不能將此一危險負擔歸諸於被上訴人云云。惟本件之爭點，不在於新竹縣、市政府究竟何者應負行政違失責任，亦不在於新竹市政府應否准許上訴人之申請，而在於系爭土地於辦理移轉登記交付予上訴人時，不具有被上訴人所保證之「商業區」品質，已如前述，且系爭基地直至89年
9 月29日方獲變更為商業區，已在上訴人73年7月2日取得所有權16年餘之後。被上訴人明知系爭土地都市計畫使用分區與現主管機關新竹市政府間有極大之爭議，並未解決，竟仍草率標售，並發函向上訴人保證屬商業區，業經監察院認定有違失，致使上訴人繳付高達66,788,000元之價金，迄今已歷20年，仍無法利用系爭土地，嚴重影響上訴人之權益，被上訴人自應負責。是縱認新竹市政府否准上訴人之申請確有違失，亦不影響被上訴人依約應負之責任，被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈢被上訴人應否負損害賠償責任?⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第360條、227條第1項、226條第1項定有明文。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明定。另民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。
⒉本件被上訴人出售予上訴人系爭土地，於交付時缺少被上訴
人所保證之商業區品質，已如前述，則上訴人依民法第360條，或民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，應屬有據。惟損害賠償係以填補上訴人所受損害及所失利益為限，茲上訴人主張其購入系爭房地買賣價款、印花稅、規費、代書費等各項成本加計利息計343,876,484元，及購入系爭房地所繳納之地價稅加計利息為11,825,630元，上訴人所受之損害為共計355,702,114元，詳附件一所示。另系爭土地面積達594.4坪，系爭房屋面積249.8坪，上訴人原預計在3年半時間興建一棟地上9層、地下5層、總樓地板面積共7008坪（含停車位105位）之辦公大樓出租，以收取長期穩定之租金收益，以系爭房地之固定資產耐用年限55年計算，本開發方案原可預期獲利687,192,014元，自為上訴人所失之利益，是否有理由，分述如后：
⑴所受損害 355,702,114元部分：
①按債務不履行之所受之損害，限於履行利益，信賴利益則不
與焉。履行利益謂法律行為有成立前提，於債務人履行該法律行為發生之債務以後，債權人可獲得之利益，由於債務人不履行債務，致債權人不能獲得此利益發生之損害。又本來之給付並非損害賠償之債，以後由於法定或約定之原因而轉變為損害賠償之債者是。
②上訴人主張被上訴人因交付系爭土地未具有保證之商業區品
質，而受有如附件一所示土地款、印花稅、規費、代書費、房屋款、契約稅、整修工程款、使用執照公費、花圃工程、進項稅轉成本及78年至88年地價稅，暨各該項所生10%之利息等，固據提出求償金額明細乙件為證（見本院更㈠卷第45頁、第47頁），核該等費用均屬上訴人購得系爭房地所必須支出之成本、購得系爭房地後所必須支出之各項規費，甚至為上訴人為系爭建物整修考量而支出之費用，核均非因被上訴人交付系爭土地不具商業區，而致上訴人未能獲得此利益所發生損害，上訴人據以請求損害賠償，要無所據，不應准許。
⑵所失利益687,192,014元部分：
①上訴人是否就興建大樓之計劃已盡舉證之責任：
上訴人主張其為人壽保險公司，依保險法規定，得依法為不動產之投資。出租房屋收取穩定租金為上訴人公司營業項目之一，上訴人公司成立數十年來，歷年均有購地建屋出租之計劃，亦均付諸實施。上訴人購入系爭土地係用以興建大樓出租，系爭房地買受日期係73年間，上訴人僅該年1年內，於全台各處（含系爭房地在內），即已購入8處房地之多，另就70年至80年上訴人於全台各處購買土地興建大樓計73處，有購地興建大樓一覽表在卷可考（見本院上字卷第48頁），復為被上訴人所不爭執，參酌保險公司購地建屋乃眾所皆知之事，且上訴人於73年3月6日標購系爭土地後，旋即於同年6月1日迄8月8日、74年間迭向新竹市政府申請建築線指定，均遭否准，已如前述，苟上訴人無興建大樓計劃，何須頻頻向主管機關申請指定建築線？此外，上訴人並提出當時規劃興建商業大樓之建築藍圖為證（見原審卷第49頁），更可說明上訴人當時確有興建大樓之計劃。被上訴人雖抗辯稱該建築藍圖係上訴人臨訟而為云云，然觀之該藍圖之紙質已呈黃灰色，即知被上訴人所辯不足取，況92年8月4日準備程序時，被上訴人就本院前審提示該建築藍圖及上訴人該購買土地興建大樓一覽表，亦稱無意見，建築線既未指定，上訴人也無法申請建造執照，上開說明，已足認上訴人就興建大樓之計劃已負舉證之責任。
②上訴人所失利益為何?查本院前審徵得兩造同意，囑託宏大不動產鑑定公司 (以下
簡宏大公司)結果，如系爭土地於73年7月2日辦理移轉登記予上訴人時，若屬「商業區」土地，而依所有權人原訂計畫，花一年時間作設計及規劃工作，到75年初開始興建一棟地上9層，地下5層之辦公商務大樓，施工期間為兩年，自77年初至87年底，評估各年度所能收取之租金收益，扣除成本及所得稅額後，淨收益為243,337,200元，有該公司90年5月16日宏大估字第1483號函附鑑定報告在卷可稽（見本院重上卷第75頁，鑑定報告外放）。惟該鑑定報告所載上訴人擬興建之辦公商務大樓，其建築費用每坪50,000元為計算基礎，與上訴人於起訴狀附件所載大樓建築費用每坪為70,000元不符（見原審卷第12頁），嗣經兩造同意以造價每坪70,000元為計算基礎（見本院更㈡卷㈠第114頁），再請宏大公司鑑定結果，雖仍認上訴人至87年止可獲276,528,400元之利益，其詳如附件二所示，固有宏大公司95年3月2日95宏大聯估字第0574號函附鑑定報告在卷足憑（見本院更㈡卷㈠第133頁，鑑定報告外放）。但該鑑定報告雖將土地價金及大樓建築費用列為成本費用，惟系爭土地價金及大樓建築費用之資金，為興建大樓所必須支出之資本，依經驗法則均有利息之負擔，該利息負擔應屬租金收益成本之一部分（見最高法院本次發回意旨），參酌上訴人於起訴時於求價金額說明中，亦將投入成本之利息列為費用成本，有該說明在卷可參（見原審卷第13頁），是鑑定報告鑑定租金收益276,528,400元，扣除土地成本67,143,300元及建物成本49,206,500元（74年）、221,429,300元（75年）、221,429,300（76年），共計559,208,400元，經依續逐年扣除系爭房地每年之折舊，再依各年度押租金利息收入之利率計算結果，上訴人因興建出租大樓各年度所須負擔利息成本計27,513,090元、500,716,560元、50,575,017元、43,182,315元、39,871,843.5元、38,571,847.44元、33,403,038.6元、29,439,373.5元、29,030,080.32元、26,495,758.5元，詳如附件三所示，而依附件二鑑定報告租金稅後淨收益依續為17,268,200元、25,240,900 元、23,901,900元、22,470,500元、21,116,600元、19,786,300元、18,452,400元、17,051,800元、15,679,500 元、14,286,600元、14,303,600元，核不足敷土地及建物成本所應負擔之利息，故上訴人主張其所失利益達687,192,014元，自不足採。
至上訴人主張土地及建屋成本之利息，非屬其建築大樓出租
之成本，不應扣除云云，且本院囑託宏大公司鑑定本件租金收益時，囑請宏大公司扣除土地及建屋成本之利息，惟宏大公司猶以「上訴人係國內屬一屬二之壽險公司，壽險公司經營型態係吸收保戶之保費，龐大之保費尚必須另覓投資管道找尋最適合之投資效益，上訴人擁有龐大資金，自己公司要蓋辦公大樓，更不可能去向銀行貸款融資，就好像台灣銀行要蓋辦公室，資金反而去向土地銀行融資，然後每月再繳本金及利息，實務面上是不可能發生的」等語（見外放第二次鑑定報告第31頁）。惟查，上訴人為取得租金孳息收入，即必須取得土地及建屋，該土地價金及建屋費用即為取得租金收益所必須支出之資本，而該資本之孳息自為獲取租金孳息之成本，倘上訴人本無此資本而須向銀行借貸，則其必需支出資金之利息，自不待言；倘上訴人資金雄厚而無須向銀行借貸，惟該資金，上訴人本可存放於銀行生息或為其他投資獲利，則上訴人不為此舉而投資興建大樓，該資金之孳息自為興建大樓所必須支付之成本。此猶如購屋出租，該購屋款不論係向銀行貸款或以原自有資金買受，計算其租金淨收益時，自應扣除購屋款之銀行貸款或自有資金原存放銀行之利息為是。上訴人主張不應扣除土地及建屋成本利息云云，無足可取。
上訴人雖另主張其所有不動產大樓之出租空屋率，從83年度
至89年度止，僅於84年度之其他縣市為百分之21，其餘各年度皆未高於百分之20。因此就系爭房地之實際租金收入應修正為整棟租金之百分之80以上，方符上訴人所有不動產之實際出租情形，且押租金之收入之利率亦不應以百分之五計算之。惟本次鑑定報告因將營建成本提高為70,000／坪，故計算一年之實際租金收入時，其空置率會較營建成本為50,000／坪空房率為20%，減少約略2%之間，故第二次鑑定報告之空屋率以18%計算，且押金利息收入亦係依台灣銀行新台幣存（放）款牌告利率計算之，有第二次鑑定報告在卷可憑（見該鑑定報告第27、第28頁），是第二次鑑定報告均已依上訴人所陳而為鑑定，故第二次鑑定報告除未扣除土地及建屋資本之利息外，其餘均可採信。
至宏大公司第一次鑑定報告，就成本費用面關於房屋稅部分
，第一次鑑定報告係以50,000／坪視為評定現值，以3%之稅率課徵，以後依定額法折舊計算（見該鑑定報告第21頁）。
惟第二次鑑定報告卻依新竹市稅捐稽徵處計算房屋稅之「房屋標準單價」及「房屋位置所在段落等級」標準計算評定現值，並依房屋稅條例第5條第2款非住家用房屋，其為營業用者，最低不得少於其房屋現值百分之三，最高不得超過百分之五，本次以百分之四評估之（見該鑑定報告第27頁、第28頁）。核與第一次鑑定報告所依憑之評定現值基準不同，且計算出之房屋稅亦較第一次鑑定報告少二分之一以上（以77年為例，第一次鑑定報告所列房屋稅為10,544,300元，而第二次鑑定報告則為3,546,700元），被上訴人抗辯稱房屋稅應依第一次鑑定報告之基準計算云云（見本院更㈡卷第149頁）。茲因上訴人興建大樓出租所獲租金收益，經減除土地及建屋資金之利息成本已無收益，如前所述，故此部分不再予論究，附此敘明。
五、綜上訴述，上訴人向被上訴人買受系爭土地，雖不具被上訴人所保證商業區之品質，上訴人固得依民法第360條，或民法第227條第1項、第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任。惟依上訴人所舉附件一所示之費用等355,702,114元，及興建大樓出租獲益687,192,014元，均非屬因被上訴人交付系爭土地未具商業區之品質所受之損害或所失利益，上訴人依前揭規定減縮請求被上訴人賠償331,489,900元，及自起訴狀繕本送達翌日（88年9月17日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，自不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。