臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第35號上 訴 人 丁○○○
卯○○丙○○追加被告 甲 ○
午○○巳○○乙○○壬○○庚○○辛○○寅○○己○○辰○○丑○○
戊 ○前列15人共同訴訟代理人 蔡文生律師被上訴人 癸○○（即被上訴人黃勤之承受訴訟人）被上訴人 子○○（即被上訴人黃勤之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師黃永琛律師劉桂君律師共同複代理人梁堯清律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國87年4月21日臺灣板橋地方法院85年度重訴字第361號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之變更追加，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人黃勤於民國（下同）87年12月29日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院92年重上更㈠字第144號卷〔以下稱本院更㈠卷〕第62至64頁），其繼承人癸○○、子○○於本院前審具狀聲明承受訴訟（見本院87年重上字第292號卷〔以下稱本院重上卷」第一卷第60、61頁），核無不合。
二、被上訴人之被繼承人黃勤原起訴請求上訴人丙○○應自台北縣中和市○○街○○巷○巷○號3樓遷出，陳美玉（原為當事人，嗣因被上訴人撤回對其之訴訟〔見本院更㈠卷第137頁〕而脫離本案繫屬）應將門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄○號1至5樓房屋拆除，上訴人丁○○○應將台北縣中和市○○街○○巷○弄○號1至5樓及同前巷5弄9號1至5樓房屋拆除，並均將基地返還被上訴人，嗣於繫屬本院後，因上訴人丙○○及追加被告己○○、辰○○、戊○、丑○○已分別自陳美玉受讓取得同巷1弄2號1樓、2樓、3樓、4樓、5樓等建物之所有權；上訴人丁○○○將民利街68巷5弄9號2樓、4樓、5樓所有權分別移轉予追加被告甲○、午○○、巳○○所有，將同巷1弄4號1樓至5樓所有權分別讓與追加被告乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○五人所有，並均已移轉登記完畢，被上訴人以上訴人丁○○○、陳美玉就上開出讓部分已喪失所有權，情事有所變更，且請求之基礎事實同一，又依地政機關登記簿所載，上開房屋各有地上層所有權人所公同共有之地下室公共設施，而變更相關請求，撤回對陳美玉有關前述1弄2號房屋之訴，追加甲○午○○、巳○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○、己○○、辰○○、丑○○、戊○等人為被告，並追加變更聲明請求上訴人丙○○應將坐落台北縣中和市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建築物拆除，將基地返還被上訴人。及請求追加被告甲○、午○○、巳○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○、己○○、辰○○、丑○○、戊○應將附表二所示土地上各自所有建物（乙○○、己○○分別包括附圖編號102-20B及102-51B所示各9平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，將基地返還被上訴人。並請求上訴人及追加被告應共同拆除如附表三所示之地下室，並導基地返還被上訴人。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、4款之規定，核無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：其被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託興建房屋協議書（下稱合建契約），約定由該公司提供資金在黃勤所有之台北縣中和市四十張102之50、51、31、32等地號土地（下稱系爭土地）上興建集合式住宅公寓，詎開工後保利公司僅完成房屋之基礎工程即停工，迭經催告亦未繼續施工，致建造執照依法作廢。其被繼承人黃勤乃依合建契約第8條之約定解除契約，訴請保利公司拆屋還地回復原狀經本院82年度上更㈢字第297號判決勝訴確定在案。惟保利公司之債權人於上述拆屋還地訴訟進行中，聲請法院拍賣保利公司分得之合建房屋，如附表一所示之五層樓房屋分別由訴外人陳美玉及上訴人丁○○○、卯○○拍得，並均經板橋地方法院發給不動產權利移轉證書，而取得房屋之所有權，上訴人丙○○則係居住於其中5弄9號3樓房屋內，嗣上訴人丙○○及追加被告己○○、辰○○、戊○、丑○○分別自陳美玉處購得上述之68巷1弄2號1樓至5樓建物所有權並公同共有其地下層；追加被告甲○、午○○、巳○○係各自丁○○○受讓取得民利街68巷5弄9號2樓、4樓、5樓房屋所有權並公同共有其地下層；追加被告乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○分別自丁○○○取得同巷1弄4號1樓至5樓房屋並公同共有其地下層，並均辦理移轉登記完畢。惟上訴人及追加被告所有上開房屋既係自保利公司買受而來，而保利公司對系爭基地已無合法占有之權源，則上訴人及追加被告自亦屬無權占有等情，爰依民法第767條規定，請求上訴人及追加被告拆屋還地（原審及發回前本院為上訴人及追加被告敗訴之判決，上訴人及追加被告不服，提起上訴，經最高法院除假執行部分外，廢棄發回，被上訴人並於本院為訴之明加）。被上訴人於本院聲明為：㈠上訴駁回。㈡上訴人丙○○應將坐落台北縣中和市○○街○○巷○弄○號5樓，建號8093之建築物拆除，將基地返還被上訴人。㈢追加被告甲 ○、午○○、巳○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○、己○○、辰○○、丑○○、戊○應將附表二所示土地上各自所有建物（乙○○、己○○分別包括附圖編號102-20B及102-51B所示各9平方公尺石棉瓦增建部分）拆除，將基地返還被上訴人。㈣上訴人及追加被告應共同拆除如附表三所示之地下室，並將基地返還被上訴人。㈤第二、三、四項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥歷審訴訟費用由上訴人及追加被告負擔。
二、上訴人及追加被告則以：被上訴人所引前開本院82年度上更㈢字第297號確定判決，對上訴人及追加被告並不生既判力。又保利公司於73年9月27日遭主管機關公告解散，應行清算程序，未選定清後人，依法應以所有董事為清算人，依最高法院92年度台上字第2451號判決意旨，上訴人於對沈鴻鵬一人送達不到，即聲請公示送達並非合法。被上訴人固於保利公司解散前之72年12月16日將解除契約之郵局存證信函寄至台北市○○○路○段○○○號，惟該址並非保利公司營業處所，其解除契約亦不合法。被上訴人對保利公司解除契約之人意思表示既未合法送達，被上訴人與保利公司間之合建契約自尚未解除，應不得對上訴人及追加被告請求拆屋還地。
又合建契約縱經解除，保利公司亦僅需將現場一切設施交付被上訴人，並無拆屋還地之義務，而系爭房屋已由上訴人依法拍定取得所有權，保利公司交付現場設施予被上訴人之義務已屬給付不能，被上訴人僅得向保利公司請求賠償損害，而不得請求拆屋還地。又被上訴人之被繼承人黃勤出具同意書，同意提供系爭土地與他人興建房屋，顯已默許土地上之房屋承買人繼使用土地。參酌黃勤與保利公司訂立之協議書第4條、第5條之約定，應認地主已有默許買受保利公司分得之房屋之人，於房屋存續期間得繼續使用土地之意，被上訴人不得請求拆屋還地。且依最高法院48年度台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決意旨，本件情形應得類推適用民法第425條之1第1項規定，伊等並非無權占有。況因合建契約之一方違約，即將合建之房屋拆除，對社會經濟利益損失甚大，伊等信賴法院而買受，系爭房屋非無價值，且伊已取得使用執照，並願以市價向被上訴人購買基地並補償歷年地價稅，被上訴人仍執意請求拆屋還地顯失公平，為屬權利濫用等語，資為抗辯。其答辯聲明為：㈠原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被上訴人追加之訴駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保宣告免予假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項及簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利公司訂立合建契約，約定由黃勤提供其所有坐落台北縣中和市○○○段102之50、102之51、102之31及102之32號土地，與保利公司合建集合式五層樓住宅公寓。惟保利公司僅未完成建築，即於70年6月間停工。
２、保利公司營業所設於台北市○○○路○段○○○號4樓之1，於73年9月27日遭經濟部以經（73）商37839號函撤銷登記，惟保利公司並未選定清算人進行清算。何鴻鵬為保利公司總經理及常務董事，77年間設籍於台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓。
３、被上訴人之被繼承人黃勤於77年間以其已解除與保利公司之合建契約契約為由，訴請保利公司將系爭土地上工作物拆除，返還土地，訴訟中有關於保利公司解除契約意思表示之送達及訴訟程序中有關之文書送達，均僅對董事即清算人中之一人沈鴻鵬以公示送達為之。案經臺灣臺北地方法院板橋分院77年重訴字第6號、本院77年重上130號、最高法院79年台上字第555號、本院79年重上更㈠24號、最高法院80年台上1768號、本院80年重上更㈡84號、最高法院82年台上1893號、本院82年上更㈢字第297號判決保利公司應將系爭土地上如該判決附表㈠所示之未完工建物、搭建之停車棚拆除、堆置之雜物清除，將土地返還被上訴人之被繼承人。並以中和市○○○段102之49地號土地上建築物已為第三人拍定取得所有權，保利公司無從返還，被上訴人之被繼承人此部分請求已屬給付不能，而駁回被上訴人此部分之請求確定在案。
４、上開訴訟進行中，保利公司之債權人聲請拍賣原分歸保利公司所有未經辦理所有權登記之房屋，經陳美玉及上訴人丁○○○、卯○○拍定取得台北縣中和市○○街○○巷○弄○號、同巷弄4號、同巷5弄9號及同巷弄11號各1至5樓房屋。嗣被上訴人李明景、追加被告己○○、辰○○、戊○、丑○○分別自陳美玉購得上開民利街68巷1弄2號1樓至5樓房屋及公同共有其地下層；追加被告乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○分別自丁○○○取得同巷1弄4號1樓至5樓房屋及公同共有其地下層；追加被告甲○、午○○、巳○○係各自丁○○○受讓取得民利街68巷5弄9號2樓、4樓、5樓房屋所有權及公同使用其地下層。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解除？
２、上訴人及追加被告所有如附表一、二、三所示房屋，有無占有使用其基地所在之系爭土地之權利？
３、被上訴人可否請求上訴人及追加被告拆屋還地？
四、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）被上訴人被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解除？
１、被上訴人主張系爭土地為其所有，且其上門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄○號、4號、同巷5弄9號、11號各1至
5 樓房屋及地下層，經上訴人丁○○○、卯○○及原審共同被告陳美玉向執行法院拍定取得，並均經法院發給不動產權利移轉證書。上訴人丙○○則係居住於其中5弄9號3樓房屋內。嗣追加被告甲○、午○○、巳○○各自上訴人丁○○○受讓取得民利街68巷5弄9號2、4、5樓房屋所有權及公共同有其地下層。追加被告乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○分別自丁○○○受讓取得同巷1弄4號
1 至5樓房屋及公同共有使用其地下層。上訴人丙○○及追加被告己○○、辰○○、丑○○、戊○則分別自原審共同被告陳美玉受讓取得同巷1弄2號1至5樓房屋及地下層之事實，業據上訴人提出系爭土地登記簿謄本（見原審卷第
12 至16頁）、不動產權利移轉證明書影本四件（見原審卷第21至24頁）、建物登記簿謄本（見本院更㈠卷一第89至107頁），且為兩造所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。
２、至被上訴人以其前與保利公司間回復原狀訴訟，業經本院以82年度上更㈢字第297號判決，以其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已解除，判決保利公司敗訴，並經最高法院85年台上1628號裁定駁回保利公司參加人之上訴確定，主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解除，則為上訴人及追加被告所否認。按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，是為判決既判力客觀範圍之規定（民事訴訟法第400條第1項規定參照）；惟既判力之範圍原則上僅及於訴訟標的經裁判者，而不及於判決之理由，是關於為判決根據之事實上或法律上判斷，不能謂有既判力，且當事人主張或抗辯之事實及法律效果，亦無既判力；又既判力之主觀範圍亦僅及於當事人或當事人之一般繼受人，而不及於單純受讓訴訟標的物者，另本於物權訴求對造返還標的物，受勝訴之判決，因物權有對世之效力，故第三人在訴訟繫屬後受讓該標的物者，應受確定判決既判決力之拘束，固無問題，如訴訟標的為債之關係，此項債之關係僅於當事人間有其效力，第三人於訴訟繫屬後，以訴訟標的以外之法律關係受讓訴訟標的物，所受讓標的物之法律關係，既非訴訟標的之債之關係，即難認該第三人為訴訟標的之特定繼受人。本件被上訴人與保利公司間拆屋還地訴訟，雖經本院以82年度上更㈢字第297號確定，以被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已解除，而為保利公司敗訴之判決確定，惟該確定判決之法律關係為兩造當事人間因合建契約解除所衍生「回復原狀」之債的請求權，而非以「物權」為訴訟標的，而上訴人及追加被告係以買賣之法律關係而取得系爭房屋，並未繼受保利公司就合建契約之權利及義務，故上開確定判決對上訴人而言，並無既判力。且上訴人及追加被告非該確定判決訴訟事件之當事人，亦未就合建契約是否解除之重要爭點，於確定判決中參與辯論，故其於本訴訟尚非不得就合建契約已否解除為爭執，其於本訴訟中就合建已否解除為爭執，並無違誠信原則之可言。被上訴人援引上開確定判決，主張合建契約業經解除，被上訴人不得於本訴訟中爭執云云，自無足採。
３、查被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8約定：「乙方（指保利公司）在工程進中，如無故連續停工達三十天以上，經甲方（指黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認為乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷本協議，並沒收現場一切設施、工程，由甲方收回自建或委託他人承建。」，有該協議書影本在卷可稽（見本院卷二第61至70頁），已約明保利公司如無故連續停工30日以上，經被上訴人之繼承人黃勤催告仍不續工時即得解除訟爭合建契約。而黃勤前於70年9月11日因保利公司已連續停工數月，業以台北郵局第44支局第110號存證信函催告保利公司繼續施工，有上開存證信函及送達回執影本在卷足憑（見本院卷二第71至75頁），惟保利公司並未復工，則依上開約定，被上訴人之被繼承人自非不得據以解除系爭合建契約。
４、次按公司設立登記後，經中央主管機關撤銷其登記，與經主管機關命令解散或經法院裁定解散者相同，仍須處理債權債務及公司財產，故應行清算程序，且於清算範圍內，仍有當事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。此觀公司法第322條第1項、第334條準用第85條第1項自明。保利公司於73年9月27日經主管機關經濟部公告解散，撤銷登記，未選任清算人，為兩造所不爭，並有經濟部函在卷可稽（見本院重上卷第120頁），則依上說明，自應以該公司全體董事為清算人。而查保利公司之董事有何彩雲、何鴻鵬、沈慶椿、董淑卿等數人，有保利公司變更登記事項卡影本可稽（本院卷二第50、51 頁），且查無該公司之清算人有推定一人或數人代表公司之事證，則依上開公司法規定，各清算人均有代表保利公司之權。則被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約否解除，端視被上訴人及其被繼承人黃勤所為除契約之意思表示，有無合法送達何鴻鵬或保利公司之其他清算人而定，上訴人及追加被告抗辯應由全體清算人共同代表保利公司為一切法律行為，被上訴人及其被繼承人僅向其中一位董事清算人為催告及解除契約之意思表示，不生效力，應無可取。
５、被上訴人主張其被繼承人黃勤已於72年12月16日以台北郵局第91支局第948存證信函、及以台灣台北地方法院板橋分院77年重訴字第6號訴訟書狀，台灣北地方法院（以下稱台北地方法院）79年聲字第129號裁定、79年3月3日報紙公示送達解除契約之意思表示，其與保利公司之間合建契約已合法解除云云，惟查：
㈠上開存證信函係載明「保利投資股份有限公司代表人何鴻
鵬」為收件人，而向「台北市○○○路○段○○○號2樓後面（羅馬大廈）」為送達，並經羅監大廈管理委員會服務台簽收，有該存證信函及送達回執影本在卷可稽（見本院卷二第81至83頁），惟保利公司之營業地址為台北市○○○路○段○○○號4樓之1，有該公司基本資料查詢，及經濟部73年10月23日經（七三）商41150號函影本在卷可稽（見本院卷二第50頁、本院重上卷二第125 頁），而當時何鴻鵬之戶籍地址為台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓，有戶籍謄本在卷足憑（見本院卷二第60頁），上開信函既非向保利公司營業處所，或何鴻鵬戶籍所在地為送達，自難認其解除契約之意思表示，已到達保利公司。被上訴人雖以何鴻鵬於保利公司70年11月5日與其關係企業共同召開為擔保債權人代表會議中表示「我現在租了一間小房間繼續辦公而付不出房租，．．」，而該公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人於71年間聲請台北地方法院裁定准予本票執行時，係以台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈為保利公司應送達地址，且羅馬大廈函件登記簿上記載77年5月7日房號為3之3、8之314之3、11之3、12之3分別有台灣電力公司寄予何鴻鵬之掛號信，主張保利公司於當時確有在台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈繼續營業，其上開存證信函已該處大廈管理委員會簽收，其解除契約之意思表示已合法送達保利公司云云，並提出保利公司無擔保債權人會議記錄、台北地方法院當事人索引卡、羅馬大廈函件登記簿影本為證（見本院更㈠卷第211至217頁），惟為上訴人及追加被告所否認。而查何鴻鵬於上開保利公司無擔保債權人會議中並未說明其所承租之小房間之住址，而羅馬大廈函件登記簿所載何鴻鵬掛號信件之簽收人為劉芝玲並非何鴻鵬，且劉芝玲與保利公司及何鴻鵬之關係為何不明，又其上登載之房號有3之3、8之314之3、11之3、12之3等，亦與何鴻鵬於無擔保債權人會議人所稱「一個小房間」有別，自難僅以該函件登記簿而認何鴻鵬住於該處，或保利公司有於該處營業。又查保利公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人聲請本票准予強制執行案件卷宗已逾保存年限銷燬，有台北地方法院94年11月25日北院錦料字第0940005714號函在卷足憑（見本院卷二第99頁），而台北地方法院當事人索引上雖載保利公司之送達處所為台北市○○○路四段177號，惟台北地方法院因保利公司債權人王永濤、壽子龍、喬謹等人之聲請，所為71年度票字第2092號、2093號、2262號、2273號本票裁定所載保利公司之送達處所為「向台北市○○○路○段○○○號羅馬大廈2樓黃彪先生轉」，此業經本院向台北地方法院調取上開裁票裁定原本影本查閱無訛，並有各該裁定影本附卷可稽（見本院卷二第102至109頁），上開裁定既係由居住於台北市○○路○段○○○號羅馬大廈2樓之黃彪先生轉交保利公司，足見該處並非保利公司之營業處所，否則即無再由黃彪先生轉交之必要，被上訴人主張上開存證信函已合法送達於保利公司，其被繼承人黃勤已合法解除與保利公司間之合建協議，並無足取。
㈡又黃勤於與保利公司台北地院77年重訴第6號回復原狀訴
訟中公示送達其訴狀予保利公司何鴻鵬，固有台北地方法院板橋分院公示送達公告為憑（見本院卷二第98頁），惟其該件起訴狀記載「本件雖經催告，但被告仍未繼續施工，停工竟達二年有餘，原告乃依法通知解除契約（附證三）。．．被告應將系爭土地上之工作物拆除及將系爭土地返還原告」，係以其契約業經其解除請求拆屋還地，並未以訴狀送達之送達對保利公司為解除契約之意思表示，有該起訴狀影本在卷可稽（見本院卷二第93至97頁），被上訴人主張其被繼承人黃勤已以該訴訟之訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，應非可取。
㈢又被上訴人之被繼承人黃勤雖於曾79年間以其於78年12月
14 日以台北郵局第44支局第204號存證信函向保利公司法定代理人何鴻鵬所為解除契約之意思表示，無法送達為由，聲請台北地方法院於79年2月16日以79年聲字第129號裁定公示送達解除契約之意思表示，固有台北郵局第44支局第204號存證信函、台北地方法院79年聲字第129號裁定及公示送達公告在卷足憑（見本院卷二第90至92頁），惟按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例參照）。又清算中公司有應為送達之處所不明時固得依法聲請公示送達，惟於公司之清算人有數人而各均得代表公司之情形，若僅一人行方不明，其他清算人並無應為送達之處所不明時，難謂欲向該公司為意思表示之人已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所，應尚不符得聲請法院公示送達之要件。查保利公司業經主管機關公告解散，撤銷登記，應進行清算，而未選任清算人，應以全體董事為清算人，而其董事除何鴻鵬外，尚有何彩雲、董淑卿等人已如前述，則被上訴人之被繼承人黃勤於何鴻鵬一人應為送達之處所不明時，未究明其餘董事即清算人是否均有應為送達處所不明情事，即聲請法院對保利公司為公示送達，於法即有未合，尚難認其解除契約之意思表示已依公示送達合法方式送達於保利公司。
㈣綜上，被上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約，業經其被繼承人黃勤合法解除，並無可取。
６、惟被上訴人主張其嗣已於本院審理中之95年3月31日以杭南郵局第3365號存證信函，表明解除其被繼承人黃勤與保利公司間合建契約，並於95年4月3日送達於訴外人即保利公司董事董淑卿戶籍所在之台北市○○街○○○號8樓之1等情，已據其提出該存證信函、回執及董淑卿戶籍謄本為證（見本院卷二第53至59頁），而董淑卿確為保利公司之董事，亦有保利公司之基本資料在卷足憑（見本院卷二第50至52頁），則依上說明，被上訴人解除契約之意思表示，應已合法到達於保利公司。準此被上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，應為可取。
７、上訴人及追加被告雖以保利公司已與債權人成立商會和解，抗辯被上訴人應依商會和解另行起訴，不得解除契約云云。惟按經法院認可之和解，始對於一切無擔保及無優先權之普通債權人其債權在和解聲請許可前成立者，有其效力，觀之破產法第36條之規定自明。此項規定，於商會之和解準用之（破產法第49條規定參照）。又和解之效力，僅及於在和解聲請許可前已成立之普通債權，至於和解聲請許可後成立之債權，則非和解債權，縱屬無擔保及無優先權者，亦不受和解之拘束。查保利公司請求台北市商業會和解，於70年11月20日與無擔保債權人訂立和解契約書，並依破產法第47條規定，由台北市商業會主席署名，加蓋商會鈐記，其參與和解之債權為無擔保之一切債權，有商會和解契約書可稽（見本院卷二第110至114頁）。而上開和解契約並未經法院認可，有台北地方法院83年12 月2北院民日字第29001號函可稽（見本院卷二第115頁），故該和解契約並無破產法第36條之適用。又上訴人於95 年3月31日以存證信函向保利公司為解除契約之意思表示，是其解除契約已在70年11月20日商會和解之後，上訴人主張其不受上開商會和解契約所拘束，應屬可取。被上訴人及追加被告以保利公司曾與債權人成立商會和解，抗辯上訴人不得解除契約，則非可取。
８、上訴人及追加被告雖又以黃勤與保利公司間之契約為承攬與買賣混和之契約，而承攬契約依民法第494條但書規定不可解除，抗辯被上訴人不得解除契約云云。按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。是民法第494條係就工作完成後承攬人不依期修補瑕疵所為之規定，與定作人於工作完成前可否解除契約無涉。且按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。況被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建協議書第8條已明定「乙方（即保利公司）在工程進行中，如無故繼續停工達30天以上經甲方（即黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷該本協議」（見本院卷二65頁），保利公司既連續停工超過30日，經催告後既未繼續施工，則被上訴人自得解除契約。
９、又上訴人及追加被告依73年3月司法院司法業務研究會第一期「房屋已完成大部結構，如尚未達到獨立定著物之程度時，地主可依法解除契約。惟地主與建築公司訂約之目的，原欲在土地上興建永久性之房屋，如因一方違約而竟將未完工之房屋拆除，對於社會經濟利益損失甚大，故其解除契約後之回復原狀，宜依民法第259條第3、5兩款之規定，建築公司所已給付之勞務及材料等有益費用折價返還，未完工之房屋則歸地主所有，不能遽准拆屋還地」之研究意見，抗辯被上訴人不得解除契約云云。惟查上開研究意見係針對契約解除後，宜以何方式回復原狀之問題所為之研究意見，上訴人及追加被告執此抗辯被上訴人不得解除契約，自無可取。
（二）上訴人及追加被告所有如附表一、二、三所示房屋，有無占有其基地所在之系爭土地之權利？
１、按強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例參照）。本件上訴人丁○○○、卯○○及原審共同被告陳美玉分別經由法院拍賣而取得保利公司所有門牌號碼台北縣中和市○○街○○巷○弄○號、11號、同巷1弄2號、4號房屋，嗣上訴人丙○○及追加被告甲○、午○○、巳○○、乙○○、壬○○、庚○○、辛○○、寅○○、己○○、辰○○、丑○○、戊○分別自上訴人丁○○○、卯○○及原審共同被告陳美玉受讓取得部分樓層並共有其地下層，已如前述，而出賣人保利公司僅有系爭房屋之所有權，而無坐落土地之所有權，上訴人丁○○○、卯○○及陳美玉元經由法院院拍賣而繼受取得上開房屋，亦僅有系爭房屋之所有權，上訴人丙○○及追加被告甲○等12人分別輾轉自丁○○○、卯○○及陳美玉受讓者，自亦僅限於房屋之所有權。上訴人及追加被告於保利公司與黃勤間之合建契約解除前，固有占有使用房屋所在基地之權利。且被上訴人之被繼承人黃勤係依解除契約回復原狀之法律關係，請求保利公司拆屋還地，非基於物權之法律關係為請求，不具對世效力及直接支配物之效力，上訴人及追加被告僅為受讓標的物之人，並未繼受保利公司關於合建契約之權利或義務，本院82年度上更㈢字第297號確定判決之效力，並不及於上訴人及追加被告等人（最高法院61年度臺再字第186號判例參照），固亦如前述，惟被上訴人於95年4月初合法解除與保利公司間之合建契約後，保利公司即已無合法占有系爭土地之權源，則上訴人及追加被告自亦無大於其前手即保利公司之權利可得主張。
２、上訴人及追加被告雖以被上訴人之被繼承人黃勤與保訂公司簽訂合建契約，並出具土地使用同意書，同意保利公司在系爭土地上興建永久性之建築物，足見訂約時應有同意依該合建契約所興建之房屋永續存於該土地之合意，該土地使用同意書之效力應及於向保利公司買受房屋之買受人，辯稱其等所有之房屋當然有權繼續使用系爭房屋坐落之土地，不因被上訴人是否將合建契約解除而喪失占有之權限云云。惟查「土地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，黃勤雖出具土地使用同意書予保利公司，惟此為其與保利公司簽訂合建契約應負之義務，非得謂其同意於合建契約解除後，保利公司或其受讓人仍得繼續使用系爭土地，該合建契約既經被上訴人合法解除，黃勤及被上訴人即不再負有上開提供土地供保利公司使用之義務，則上訴人及追加被告自不得以其輾轉自保利公司受讓系爭土地上之房屋，而主張被上訴人負有提供系爭房屋所在基地供其使用之義務。況建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。黃勤出具之土地使用同意書即係依照建築法第30條之規定而為，此觀土地使用同意書為例稿形態，其上已載明「．．為申請建造執照特立此同意書為憑」，並註明「本同意書應從同意日起--年提出申請執照，逾期作廢」有土地使用權同意書影本在卷足憑（見本院重上卷一第75至82頁），足見其係依建築法第30條規定所為之行政上之作業手續，與民法上之契約尚屬有間。而本件建造執照已逾核定之建築期限，依建築法第53條規定執照作廢，亦有台北縣政府83年10月13日八三北府工使字第357962號函影本在卷可按（見本院重上卷一第83頁），且合建契約亦已解除，被上訴人即無再提供土地供保利公司或上訴人及追加被告使用之義務，上訴人及追加被告以此抗辯其得占有系爭土地，為無足取。
３、又上訴人及追加被告主張依合建契約第4條、第5條約定，縱係未完工之非獨立建築物，地主亦同意無條件由建商自由處分，而房屋之使用必使用基地，辯稱被上訴人已默許承買者繼續使用基地云云，惟合建契約既已解除，而契約解除後溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，上訴人以合建契約第4、5條當事人真意如何主張其有權使用系爭土地，已有未合。況查合建契約第4條約定：「本批公寓建造執照起造人名冊應經甲乙雙方協同指定之，本公寓每期地下室基礎完成任何一方如欲變更該期公寓之起造人名義時他方應無條件同意，並配合辦理不得拖延或異議」，第5條第1款約定：「本公寓地面建物經雙方同意甲方列名起造人之總面積為三四四點七建坪（如附圖黃色註明，本圖僅供參考用，正確面積應以地政機關丈量為準），雙方分得之條件如下：．．雙方均得自由處分收益其列名起造之建物。但為保持雙方共同利益計，在公寓完工前，甲乙雙方出售房屋之售價，及買賣條件，應經甲乙雙方協議擬訂最低售價及協議條件為之，不得任意殺價競售」（見本院卷二第63頁），僅係在合建契約之基礎上，就合建雙方得自由處分其列名起造建物，並應相互配合變更起造人名義而為約定，與合建契約一旦經解除後，建商即保利公司及承買其列名起造人建物之承買人就系爭土地之權利，並無關涉，亦無隻字片語敘及解約後保利公司列名起造之建物及其承買者可否繼續使用基地等事項，上訴人及追加被告以黃勤與保利公司合建協議書第4、5條之約定，辯稱地主已默許承買者繼續使用基地云云，並無可取。
４、上訴人及追加被告雖又以系爭房屋於上訴人承購時雖因係未經建物所有權第一次登記之建物，而未能登記為建物所有權人，但其等自法院承買後即已取得事實上處分權，嗣並經申請使用執照取得建物所有權迄今，依最高法院48年台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決，上訴人出具土地使用權同意書予保利公司合建系爭房屋，而保利公司嗣將原有合法使用系爭土地所有權之系爭房屋出賣予被上訴人，致使房屋與土地所有權人相異時，亦得適用或類推適用民法第425條之一第1項規定，而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權云云，惟民法第425條之1規定依最高法院48年台上字第1457號判例、89年度台上字第284號及93年度台上字第1328號判決意旨，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。而保利公司就系爭土地並無所有權，與最高法院93年度台上字第1328號判決意旨所指得類推適用上開規定之「房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時」之情形有間，亦非最高法院89年度台上字第284號判決所闡釋「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之「土地及房屋同屬一人」之情形，其辯稱得適用或類推適用民法第
425 條之1規定而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權，應非可取。
（三）被上訴人可否請求上訴人及追加被告拆屋還地？
１、查系爭中和市○○街○○巷○弄○號、11號及其上2至5樓共用同二梯間並共同擁有同一獨立地下室，其地下室基礎為筏式基礎，未與同棟其他建築物共構建築。另同巷1弄2號、4號房屋及其上2至5樓共用同二梯間並共同擁有同一獨立地下室，其地下室基礎為筏式基礎，未與同棟其他建築物共構建築。上開房屋（含地下室）均可單獨拆除，如以保留共同壁方式拆除，依結構計算並不會影響其他建物之結構安全等情，已據台灣省建築師公會鑑定在案，有該公會95年12月4日台建師鑑95047角第1066-6號鑑定報告在卷可稽（見外放證物），上訴人拆屋還地之請求，並無給付不能之情形，固堪認定。
２、惟查系爭房屋為被上訴人被繼承人黃勤提供土地，與訴外人保利公司訂立合建契約所興建而分歸保利公司之房屋，經陳美玉及上訴人丁○○○、卯○○於81年間自法院拍定取得後，再陸續將部分房屋轉讓予其上訴人李明景及追加被告己○○等人，而被上訴人解除與保利公司合建契約之意思表示於95年4月初始送達於保利公司，已如前述。又被上訴人之被繼承人黃勤訴請保利公司回復原狀之訴訟於
85 年7月26日始經最高法院駁回保利公司參加人黃秋如之上訴確定，亦經本院調取該案卷宗查閱無訛。是陳美玉及上訴人丁○○○、卯○○於向法院拍定買得系爭房屋時，尚無保利公司應拆屋還地回復原狀之確定判決，且於95年
4 月初被上訴人解除契約之意思表示送達前，被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約尚未合法解除，保利基於合建契約仍得使用系爭土地，則保利公司分得之房屋於此之前，即非不得使用系爭土地。
３、被上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約，嗣經被上訴人於95年4月初解除之後，雖溯及訂約時失其效力，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。查系爭房屋於拍賣當時主結構體已全部完成，部分樓層有粉刷及貼磁磚，其未完成之項目，僅為裝修及設備工程，有中和工地現場堪驗報告在卷可稽（見本院重上卷二第29頁），且嗣已完成、領得使用執照並為所有權登記，有使用執照及建物登記簿謄本在卷足憑（見本院更㈠號卷第57至61頁、第89至107頁），其既為竣工領有使用執照並得為所有權登記之合法建築物，自有其經濟上之價值。上訴人及追加被告等信賴法院而予買受，並已取得使用執且已合法存在於系爭土地上十數年，若許被上訴人拆除，於社會經濟及法秩序之安定影響非小，且對於上訴人及追加被告損害極大。而觀諸合建契約第
8 條「乙方在工程進行中，如無故連續停工達30天以上經甲方催告後仍未續工時，甲方得認乙方能力薄，無法完成全部工程，甲方得撤銷本協議，並沒收現場一切設施工程，由甲『收回自建或委託他人承建』」之約定，被上訴人之被繼承人黃勤提供土地與人合建房屋之目的，無非在系爭土地上興建得永久居住之合法房屋自住或銷售獲利，當無若因保利公司無故停工而解約後，即將已興建完成或興建中之房屋拆除之本意。且於保利公司之債權人聲請法院執行拍賣保利公司分得之房屋時，被上訴人之被繼承人黃勤並先後提起第三人異議之訴，主張為房屋所有權人，及提起確認房屋優先購買權存在訴訟，主張由其優先購買系爭房屋，有上開訴訟相關裁判書在卷足憑（見本院卷二第182至196頁），更足認系爭房屋非無經濟價值，且被上訴人之被繼承人黃勤於保利公司違約後，本亦無意請求拆除系爭房屋。又上訴人及追加被告於本件訴訟中，已一再表示願併同並能整合系爭土地上其他房屋所有權人全體，以市價買受系爭土地所有權，並補償占用土地期間之地價稅（見本院卷一第188頁、卷二第130、166頁），果爾，被上訴人之被繼承人提供系爭土地合建銷售獲利之目的，亦可達成。且因依合建契約以被上訴人之被繼承為起造人之合建房屋，已分歸被上訴人所有，被上訴人復無需再依合建契約履行移轉部分基地所有權之義務，被上訴人縱仍受有損害，亦非鉅大。況系爭房屋係於69年間興建，依當時法令，使用基地興建房屋之容積限制為土地面積之300%，較之當今土地面積200%之容積限制，高出甚多，若許被上訴人拆除系爭房屋，非僅上訴人及追加被告因買受系爭房屋所支付之價金及全部裝璜費用付諸流水，而受有重大損害，被上訴人取回土地新建房屋之可建築容積亦大幅降低，其所能獲致之經濟利益，較之以市價出售土地並受領地價稅之補償，未必有大幅加乘。綜上，上訴人及追加被告抗辯被上訴人請求拆屋還地，係屬權利濫用，尚非全然無據。參酌73年3月司法院司法業務研究會第一期研究意見「房屋已完成大部結構，如尚未達到獨立定著物之程度時，地主可依法解除契約。惟地主與建築公司訂約之目的，原欲在土地上興建永久性之房屋，如因一方違約而竟將未完工之房屋拆除，對於社會經濟利益損失甚大，故其解除契約後之回復原狀，宜依民法第259條第3、5兩款之規定，建築公司所已給付之勞務及材料等有益費用折價返還，未完工之房屋則歸地主所有，不能遽准拆屋還地」之精神，並為為兼顧法秩序安定性及當事人之利益平衡，似宜由上訴人及追加被告等系爭土地上房屋所有權人共同向被上訴人價購系爭土地並補償地價稅，或由被上訴人向之價購房屋，以解決本件紛爭，被上訴人請求上訴人及追加被告拆屋還地，即難准許。
４、被上訴人雖以其前發函解除契約時，系爭房屋只蓋到基礎工程，且於其被繼承人與保利公司間請求回復原狀訴訟中之鑑定報告，已載明係危屋，並無價值，其請求拆除，並未顯失公平亦無權利濫用云云，惟為上訴人及追加被告所否認，而查上開回復原狀訴訟之鑑定人於其80年12月19日「中和工地現場勘驗報告」固載有「以結構觀點來說，本棟大樓本身已有許多弱點存在，以後修補、補強不易，又日後使用時，設備須重新更換，勢必會打除有RC結構體，而損害到建築主體安全，故建議拆除重建」，惟該勘驗報告亦記載「建物為一棟5樓連棟集合住宅，其結構體已全部完成，部分樓層已有粉刷及貼磁磚，其未完成之項目，僅為裝修工程及設備工程」，有中和工地現場堪驗報告在卷可稽（見本院本院重上卷二第29頁），上訴人主張系爭房屋保利公司僅蓋到基礎工程，應非可取。且系爭房屋既經執行法院查封拍賣，並經陳美玉、上訴人丁○○○、卯○○分別以261萬元、190萬元、206萬元、及209萬5000元拍定（見原審卷第21至24頁不動產權利移轉證書），被上訴人之被繼承人黃勤尚且主張優先購買權，希望承買，自非無價值之建物。又系爭房屋興建迄今20餘年，歷經九二
一、三一一地震等天災後，經本院送請台灣省建築師公會鑑定結果，仍得以保留共同壁方式拆除，而不會影響其他建物之結構安全，有台灣省建築師公會95年12月14日台建師鑑95047字第1063-6號鑑定報告在卷可按（見外放證物），自非危屋，被上訴人主張系爭房屋無甚價值，主張其請求拆屋還地並無權利濫用，應非可取。
５、被上訴人又以系爭合建土地上請求拆屋還地訴訟共有四件，共占有土地5,383平方公尺，公告現值共為325,671,500元，而其請求除之房屋戶數共112戶，其拍定及承受房屋之價金共53,018,000元，土地價值為房屋價值之6.14倍，其請求拆屋還地，並無顯失公平或不符社會經濟之情形云云，惟被上訴人以現今土地之公告現值與十多年前系爭房屋拍賣承受價值比較，已非妥適，而被上訴人未能使用系爭土地所受之損害，並不等同於系爭土地之價值，且上訴人及追加被告等受讓保利公司分得房屋之人以市價購地及補償占有期間之地價稅後，被上訴人縱仍受有損害，亦非鉅大，惟如許被上訴人拆屋房屋，則不僅使具有社會經濟價值之建築物毀於一旦，且將使用上訴人及追加被告等花費之購屋費及房屋整修裝璜費化為烏有，已如前述，被上訴人主張其請求拆屋還地，並無顯失公平或不符社會經濟之情形云云，並無足取。
６、被上訴人雖以系爭房屋於拍賣時，拍賣公告已載明「本件建物未完工，且未保存登記，坐落於他人土地上，使用權源不明，應人應自行查明」，被上訴人等仍意應買，難認為係善意使用土地，無善賴保護原則之適用云云。查系爭房屋於拍賣時，拍賣公告上有上開註記，固經本院前審調閱執行法院81年度民執宿字第4762號民事執行卷宗查明屬實，上訴人丁○○○、卯○○及陳美玉於應買時，固應查明系爭建物坐落他人土地有無正當權源，惟系爭房屋既經法院執行拍賣，拍賣時又無命保利公司應拆屋還地回復原狀之確定判決，被上訴人之繼承人並提起確認優承買權存在之訴訟，已足使應買者相信系爭房屋為有相當經濟價值、合法存在，且地主並無意拆除之房屋，則其期盼得於承買後與地主洽購或洽租土地，而為應買，亦屬人情之常，被上訴人執此主張上訴人及追加被告非善意使用土地，無信賴保護原則之適用云云，亦無足取。
７、被上訴人雖又主張其多年來無法使用系爭土地，卻仍需負擔鉅額之地價稅，受有重大之損害，其請求拆屋還地並無顯失公平亦非權利濫用云云，惟查，提供系爭土地與保利公司進行合建，係出於被上訴人之被繼承人黃勤之意，而訂立合建契約交付土地後，在解除合建契約前，地主本已無從再為其他之使用。系爭土地未能順利完成合建以銷售獲利，雖肇因於保利公司之違約停工，但與上訴人及追加被告則無關涉，且於其合法解除與保利公司間之合建契約前，本非得逕行請求上訴人及追加被告返還土地，自不能以其解除合建契約前所負擔之地價稅數額，做為評量兩造間損益之基礎。況上訴人及追加被告已表明願補償被上訴人歷年來之地價稅，被上訴人以其已負擔多年地價稅，主張其請求拆屋還地並無顯失公平及權利濫用，應非可取。
８、被上訴人雖又以系爭土地因合建而由農地變更為建地，致其負擔鉅額之遺產稅，主張其請求拆屋還地並無顯失公平及權利濫用云云，惟因地目變更而需負擔高額稅負，乃被上訴人之被繼承人與保利公司簽立合建契約進行合建之結果，並不因合建契約有無履行完成而受影響，為其訂約時所能預見，且非上訴人及追加被告所有房屋占有系爭土地所致，縱上訴人及追加被告初始即未買受系爭房屋而未占有系爭土地，系爭土地既經變更地目開發合建，被上訴人仍不免於較高稅額之負擔，被上訴人以此主張其請求拆屋還地並無顯失公平及權利濫用，亦非可取。
五、綜上所述，被上訴人之被繼承人黃勤以72年12月16日台北郵局第91支局第948號存證信函所為解除契約之意思表示並未到達保利公司，其於原法院所提77年度重訴字第6號回復原狀公示送達之訴狀，並無以訴狀之送達對保利公司為解除契約之意思表示，且該公示送達及其於79年間以78年12月14日台北郵局第44支局第204號存證信函無法送達為由聲請法院以79年聲字第129號裁定所為之公示送達，並不符合公示送達之要件，其解除契約之意思表示難認已依公示送達合法方式送達於保利公司。惟被上訴人嗣已於95年3月31日以杭南郵局第3365號存證信函，向保利公司為解除契約之意思表示，該信函並已於95年4月初送達於保利公司之清算人董淑卿，則被上訴人被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約應已合法解除。解除後上訴人及追加被告所有之系爭房屋，雖已無占用系爭土地之權利，惟上訴人丁○○○、卯○○及陳美玉於向法院拍定買得系爭房屋時，尚無保利公司應拆屋還地回復原狀之確定判決，且於95年4月被上訴人解除契約前，保利公司尚得基於合建契約而使用系爭土地，受讓保利公司分得之合建房屋之上訴人及追加被告，亦非無權占有使用系爭土地。且由合建契約第8條之約定觀之，被上訴人提供土地與人合建房屋之目的，無非在建築房屋銷售獲利，並無若解約即將已興建完成或興建中之房屋拆除之本意。且系爭房屋於拍賣當時僅裝修及設備工程尚未完成，被上訴人之被繼承人黃勤並先後提起第三人異議之訴及確認房屋優先購買權存在訴訟，且系爭屋嗣並已領得使用執照及為所有權登記，足見系爭房屋確有其經濟上之價值，且被上訴人之被繼承人於保利公司違約後，本亦無意請求拆除合建土地上之房屋。系爭房屋於被上訴人解約前已合法存在於系爭土地上二十餘年，若許被上訴人拆除，於社會經濟及法秩序安定之影響非小。上訴人及追加被告等信賴法院之拍賣而予買受，遽命其拆除，或將使其失去安身立命之住所，且因此支付之價金及裝修費用全部付諸流水，造成極大之損害。而上訴人及追加被告於本件訴訟中，已一再表示願併同其他系爭土地上房屋之所有權人，以市價買受全部土地，並補償被上訴人占用土地期間之地價稅，依此，非僅不違被上訴人之被繼承人當初訂立合建契約之初衷，其提供系爭土地合建銷售獲利之目的，亦可達成，且被上訴人已因合建取得分配之房屋，又無需再依約履行移轉部分基地所有權之義務，縱仍受有損害，相較於被上訴人及追加被告房屋被拆多年積蓄所購資產全部喪失之損害，亦非重大。況因建築法令之修改，被上訴人縱取回土地新建房屋，其可建築容積率已大幅降低，其所能獲致之經濟利益，較之被上訴人及追加被告所提之和解請求，未必有大幅加乘。上訴人及追加被告抗辯上訴人請求拆屋還地，係屬權利濫用，尚非無據。為兼顧法秩序安定性及當事人之利益平衡，被上訴人請求上訴人及追加被告拆屋還地，即難准許。從而，被上訴人起訴及於本院為訴之追加請求判決：
上訴人及追加被告將附表一、二、三所示之建物拆除，並將基地返還被上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人於本院所提追加之訴，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴人上訴有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長 法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。