臺灣高等法院民事判決 94年度重再字第8號再審原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶律師
蕭偉松律師再審被 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 邱琳濱上列當事人間撤銷仲裁判斷等事件，再審原告對於中華民國 93年11月24日本院93年度重上更㈠字第102號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院93年度重上更㈠字第102號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
㈠依兩造合約修正一般規範第5.26（12）約定，並未排除仲裁
法之適用，就仲裁協議所未約定之事項，自應適用仲裁法之規定予以補充。兩造合約修正一般規範第5.26（11）僅就仲裁人選任方法、期間及逾二個月期間效果之約定，並未就仲裁人選任催告及聲請選任仲裁人等事項有所約定；後段僅係有關「仲裁庭組成期限」之約定，以決定是否發生「視為雙方不同意仲裁」之約定效果，非即可認定兩造合意排除仲裁法第11條、第12條之適用。且仲裁人之選定無論依仲裁法第9條或當事人仲裁協議之約定，若具有選定仲裁人權限之一方遲不選任仲裁人時，仍可適用仲裁法第11條、第12條之規定。原確定判決錯將仲裁法第9條之適用，當成仲裁法第 11條、第12條適用之前提，因而認為系爭仲裁事件排除仲裁法第11條、第12條有關仲裁人補充選任之規定，顯有應適用而未予適用之顯然錯誤，影響判決結果。
㈡次依系爭修正一般規範第5.26（11）前段約定：「任一方依
前述規定提起仲裁時，『應』由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人」，可知兩造依約確實負有組成仲裁庭之義務。故修正一般規範第5.26（11）後段所謂「兩造不能」之合理範圍，應限於客觀不能選任仲裁人，或應限於兩造皆不願意之情形，抑或再審原告未依仲裁法第11條第l項、第12條第1項規定，催告再審被告選任仲裁人及主任仲裁人，並聲請法院或仲裁機構代為選任仲裁人或主任仲裁人，而未能於提起仲裁聲請後二個月內組成仲裁庭之情形下，方可視為雙方不同意仲裁；而非解釋為：任一方得拒絕選任仲裁人或共推主任仲裁人之方式，致生視為雙方不同意仲裁之結果，否則依原確定判決之見解，豈非承認契約之任一方得以違反契約義務之方式，推翻雙方原有契約仲裁合意之約定？原確定判決就此解釋，有適用法規顯有錯誤之情事。
㈢原確定判決係以再審原告聲請仲裁協會選任仲裁人之行為，
逾越仲裁協議範圍為由，認系爭仲裁判斷具有仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由，而非以「仲裁判斷」是否有與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍為其判斷依據；且原確定判決完全無視仲裁法第40條第3項規定，直接以系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第4 款之撤銷事由，而撤銷系爭仲裁判斷，則原確定判決就仲裁法第38條第1款及第40條第1項第1 款規定之適用，有適用法規顯有錯誤之情事。
㈣又按最高法院91年度台上字第1439號、84年度台上字第2273
號判決，可知仲裁法第40條第1項第2款規定之「仲裁協議已失效」，乃指仲裁協議因撤銷、解除、終止、解除條件成就或終期之屆至等情形而失其效力而言。原確定判決並未具體指出系爭仲裁協議究有何失效之情形，且就修正一般規範第
5.26（11）後段之約定，亦未指出法律上之性質究屬仲裁協議之成立生效要件、解除條件、停止條件或為約定之解除權或終期之約定等，即逕行適用仲裁法第40條第1項第2款規定，有適用法律顯然錯誤之情事。
㈤原確定判決先認：「然本件被上訴人竟未遵守兩造之上開約
定，函請仲裁協會代上訴人選定仲裁人，及為兩造選定主任仲裁人，其仲裁庭之組成於法自有未合，且其行為顯亦逾越仲裁協議之範圍，故上訴人主張本件仲裁判斷具有仲裁法第38條第1款、第40條第1、4 款之撤銷仲裁判斷事由，自屬有據」等語，可知已認定兩造間確有合法、有效之仲裁協議存在；嗣又謂：「系爭合約修正一般規範第5.26（11）後段之約定，即視為兩造不同意仲裁，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議依約已當然失其效力……則本件仲裁判斷自有仲裁法第40條第1項第2款之撤銷仲裁判斷事由」，即認兩造間仲裁協議依約已失其效力。是原確定判決同時適用仲裁法第38條第l款、第40條第1項第2款規定本為互斥性質之撤銷仲裁判斷事由，顯有矛盾錯誤。
爰請求判令：㈠本院93年度重上更㈠字第102號確定判決廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告在原第一審之訴駁回等情。
二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1 款定有明文；所謂「適用法規顯有錯誤」，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。另事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院57年台上字第1091號、63年台上字第880號及63年台再字第67號判例均足供參照。
三、經查：再審被告起訴請求撤銷中華民國仲裁協會90年度仲聲字第175號仲裁判斷，第一審法院判決駁回再審被告之訴，嗣經提起第二審上訴，經本院駁回上訴，再審被告再提起第三審上訴，經最高法院發回後，再經本院93年度重上更㈠字第102號判決撤銷該仲裁判斷，復經最高法院裁定駁回上訴而確定在案，有各該判決在卷可稽。
四、本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
㈠就再審原告主張：系爭合約修正一般規範第5.26（11）僅就
仲裁人選任方法、期間及逾二個月期間效果之約定，未就仲裁人選任催告及聲請選任仲裁人等事項有所約定；後段僅係有關「仲裁庭組成期限」之約定，以決定是否發生「視為雙方不同意仲裁」之約定效果；且第5.26（11）後段所謂「兩造不能」之合理範圍，應限於客觀不能或兩造皆不願意選任仲裁人之情形，或再審原告未依仲裁法第11條第l 項、第12條第1 項規定，催告再審被告選任仲裁人及主任仲裁人，並聲請法院或仲裁機構代為選任仲裁人或主任仲裁人，而未能於提起仲裁聲請後二個月內組成仲裁庭之情形，方可視為雙方不同意仲裁，而非解釋為：任一方得拒絕選任仲裁人或共推主任仲裁人之方式，致生視為雙方不同意仲裁之結果，而認定兩造合意排除仲裁法第11條、第12條之適用云云。就此，原確定判決事實及理由欄五、㈠⒈、⒉中，已詳述其認定並解釋：兩造間合約修正一般規範第5.26（11）係明文約定選任仲裁人之方式及期間，合意排除適用仲裁法有關選任仲裁人方法之規定，且兩造已有「視為雙方不同意仲裁」之約定，自無適用仲裁法第11條、第12條有關補充選任仲裁人規定適用之理由，而解釋意思表示屬事實審法院之職權，自應予以尊重，核與適用法規顯有錯誤之要件有所未合。
㈡再審原告另謂：原確定判決以再審原告聲請仲裁協會選任仲
裁人之行為，逾越仲裁協議範圍為由，而非以「仲裁判斷」是否有與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍為其判斷依據；且原確定判決完全無視仲裁法第40條第3 項規定，直接以系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由，而撤銷系爭仲裁判斷；原確定判決未具體指出系爭仲裁協議究有何失其效力之情形，且就修正一般規範第
5.26（11）後段約定，亦未指出其法律上性質究屬仲裁協議之成立生效要件、解除條件、停止條件或為約定之解除權或終期之約定等，即逕適用仲裁法第40條第1項第2款規定，及就仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定之適用，均有適用法規顯有錯誤之情事云云。原確定判決事實及理由欄
五、㈠⒍、⒎中，詳述：兩造就仲裁庭組織已為特別協議，則再審原告函請仲裁協會代再審被告選定仲裁人及為兩造選定主任仲裁人，該仲裁庭組織於法不合，其行為顯逾仲裁協議之範圍，本件仲裁判斷具有仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1、4款之撤銷仲裁判斷事由，本件再審原告既未指出原確定判決上開見解有任何違背法令或現存判例解釋，無從認為有適用法規顯有錯誤之情事。
㈢再審原告另主張：原確定判決同時適用仲裁法第38條第l 款
、第40條第1項第2款，本為互斥性質之撤銷仲裁判斷事由，顯有矛盾云云。惟原確定判決於事實及理由欄五、㈠⒎中，已說明：依系爭合約修正一般規範5.26(11） 條後段約定，視為兩造不同意，任一方得逕行起訴，是兩造間之仲裁協議已失其效力，再審原告仍聲請仲裁庭選任仲裁人及推選主任仲裁人，即兩告間之仲裁協議於仲裁庭詢問終結時業已失效，而得認有仲裁法第40條第1項第2款情事，並無與第38條第
1 款規定矛盾之情事。縱令再審原告所述：上開二規定間有互斥性質云云為可採，要僅原確定判決有裁判理由矛盾之情事，仍非屬裁判適用法規顯有錯誤之情形。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第 496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，則再審原告提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結：本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
民事第一庭審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 25 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。