臺灣高等法院民事判決 94年度重勞上字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 毛國樑律師上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊曉邦律師
聶齊桓律師上 列 1人複 代理人 嚴嘉雯律師上列當事人間給付退職金事件，兩造對於中華民國93年12月30日臺灣臺北地方法院93年度重勞訴字第8號第一審判決均提起上訴，本院已於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命中國信託商業銀行股份有限公司給付甲○○超過新台幣肆佰柒拾貳萬伍仟陸佰肆拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
中國信託商業銀行股份有限公司其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一審關於命中國信託商業銀行股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於中國信託商業銀行股份有限公司上訴部分，由中國信託商業銀行股份有限公司負擔百分之八十二，餘由甲○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：伊自民國（下同）80年8月15日起任職於萬通銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），並於87年間擔任萬通銀行總行營業部襄理，嗣因萬通銀行擬於香港成立代表辦事處，乃於87年3月30日以萬通人事字第00619號令派伊赴香港擔任萬銀香港財務公司（下稱香港萬銀公司）籌備處經理暨代表人辦事處襄理，伊乃於87年8月1日起至香港工作，並依萬通銀行制定之「萬通商業銀行大陸地區以外駐外人員管理要點」（下稱系爭管理要點）、「萬通商業銀行駐外人員待遇標準表」（下稱系爭標準表）支領各項薪資及津貼。萬通銀行嗣於92年9月30日與中國信託銀行合併，為保障員工權益，萬通銀行乃與中國信託銀行協議訂立公佈「員工退職辦法」（下稱系爭退職辦法），作為伊辦理退休依據，伊已依退職辦法提出退職申請，並奉准於92年12月1日離職。伊服務年資已逾10年，依系爭退職辦法第3條之規定，計有30又8/12個基數，而伊一直為萬通銀行員工，任職香港期間之薪資雖分別匯至伊臺灣、香港之帳戶，惟仍應合併計算以為平均工資，以伊11職等5級襄理，依萬通商業銀行駐外人員待遇標準表規定，月薪為美金5,400元、地域加給每月美金1,250元、眷屬補助每月配偶美金320元、子女二人，每人每月美金60元，房租補助港幣17,000元及每半年之子女教育補助金港幣15,802元，92年7月、11月分別領取工作獎金新臺幣（下同）187,665元、153,687元，92年11月領取不休假工資116,803元，則伊平均工資應為410,329元，是伊應領之退職金計12,580,672元【計算式：410,329元× (30﹢8/12）】。另中國信託銀行承諾就曾與萬通銀行簽訂保障聘僱工作至60歲合約書之員工，於離職時願補發薪津1個月，按伊最後1個月薪津不含其他津貼為244,250元，是中國信託銀行共應給付伊12,824,922元，詎中國信託銀行僅支付伊退職金3,002,657元等情，爰依退職辦法，求為命中國信託銀行應給付伊9,822,265元，及自92年12月1日起至清償之日止按年息5%計算之利息之判決。原審判命中國信託銀行應給付甲○○5,809,462元及自92年12月1日起算之法定遲延利息，並依兩造之聲請為准、免假執行宣告，而駁回甲○○其餘之訴，甲○○、中國信託銀行分別就其等敗訴部分聲明不服，提起上訴，甲○○並於本院聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡前開廢棄部分，中國信託銀行應再給付伊4,012,803元，及自92年12月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣中國信託銀行之上訴駁回。
二、中國信託銀行則以：甲○○除受僱於萬通銀行，擔任萬通銀行在香港之代表人辦事處襄理外，尚受僱於香港萬銀公司擔任經理，並分別自二家公司受領薪資，而香港萬銀公司與萬通銀行係不同法人，一為外國法人，一為本國法人，且香港萬銀公司並非萬通銀行之國外分支單位、辦事處或分行。甲○○既同係香港萬銀公司之受僱人，自有權請求香港財務公司給付退職金，香港萬銀公司亦有給付之義務，甲○○請求伊給付香港萬銀公司所應給付之退職金，即為無理由。更何況，萬通商業銀行大陸地區以外駐外人員管理要點、萬通商業銀行駐外人員待遇標準表及退職辦法，均無萬通銀行併計香港萬銀公司所發薪資以計算退職金之規定。甲○○主張計入平均工資內以計算伊應付退職金之地域給付、眷屬補助、午餐津貼、子女教育補助費、工作獎金、不休假獎金，均係外國法人香港萬銀公司所支付予甲○○，並非萬通銀行對甲○○所為之給付，自不應併入平均工資，計算伊應給付之退職金。又不論伊或香港萬銀公司均未給付甲○○任何房屋補助金，甲○○請求將房屋補助金併入工資計算退職金，要屬無據。再者，房屋補助金、地域加給、子女教育補助金、眷屬補助、午餐津貼、工作獎金、不休假獎金等，均屬伊提供之福利或恩惠性之給與，並非甲○○提供勞務之對價所得，且非經常性給與，自非屬工資之範圍。縱認工作獎金應計入6個月平均工資以計算退職金，亦應將工作獎金除以12個月，計算每月平均可得之工作獎金，據以進而計算6個月平均工資。另甲○○自92年6月起至同年11月止所領取之薪資合計為345,520元，與伊計算甲○○退職金之基礎完全相同，從而，伊應給付甲○○之退職金為1,766,001元，甲○○已溢領退職金達1,236,656元，自無權利再向伊請求等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠甲○○之上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同面額之中央政府建設公債87年度甲類第一期債票供擔保後，請准宣告免為假執行。㈢原判決不利於伊部分廢棄。㈣前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查甲○○主張其自80年8月15日起受僱於萬通銀行，並於87年間擔任萬通銀行總行營業部襄理，嗣因萬通銀行擬於香港成立代表辦事處，乃於87年3月30日以萬通人事字第00619號令派甲○○赴香港擔任香港萬銀公司籌備處經理暨代表人辦事處襄理，甲○○乃於87年8月1日起至香港工作，並依萬通銀行制定之「系爭管理要點」、「系爭標準表」等規定支領各項薪資及津貼。萬通銀行嗣於92年9月30日與中國信託銀行合併，為保障員工權益，萬通銀行乃與中國信託銀行協議訂立公佈退職辦法，作為甲○○辦理退休依據，甲○○乃依退職辦法提出退職申請，並奉准於92年12月1日離職。甲○○之服務年資已逾10年，依退職辦法第3條之規定，計有30又8/12個基數，甲○○業已領取3,002,657元之退職金等情，業據其提出合約書、派令、萬通商業銀行大陸地區以外駐外人員管理要點、萬通商業銀行駐外人員待遇標準表、萬通商業銀行總行函、員工退職辦法、萬通銀行員工退職申請書、中信金控核定本行員工退職通知第4號等件為證（見原審卷第8至18頁、第78頁及第79頁），且為中國信託銀行所不爭執，自應堪信為真實。
四、甲○○主張伊受萬通銀行所僱用，伊與萬通銀行間之僱傭契約並未變更或終止，伊向香港萬銀公司所領薪資，係由香港萬銀公司代萬通銀行給付，系爭管理要點及系爭標準表均為兩造所訂僱傭契約之內容，且該管理要點、標準表所定各項薪津給付，屬制度上之經常給付，應納入平均工資計算，地域加給、子女教育補助費金、眷屬補助、午餐津貼、房租補助、工作獎金、不休假工資均應列入平均工資計算退職金，嗣萬通銀行為中國信託銀行所合併，依此計算，伊得領退職金為12,824,922元扣除中國信託銀行已給付之3,002,657元後係9,822,265元，原審僅判命中國信託銀行給付5,809,462元，尚應給付4,012,803元（9,822,265–5,809,462=4,012,803）等情；中國信託銀行則以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭退職辦法第8條前段規定「本辦法適用外派本行轉投資
之萬銀財務（香港）公司員工」，而甲○○復係萬通銀行外派香港工作之員工，此為中國信託銀行所不爭執，則甲○○自有系爭退職辦法之適用至明。中國信託銀行雖辯稱甲○○係同時受萬通銀行及香港財務公司所僱用，並提出甲○○於1998年6月間與香港財務公司簽訂之僱用合約乙份（原審卷第57頁）在卷可考。惟查香港萬銀公司乃當時萬通銀行至香港所設之第一個海外單位，考核是由在台總行考核，薪資部分是在台灣發給，部分是由當地發給。僱用合約係為因應香港政府入境處首次申請工作簽證文件所需而簽立，以配合當地法令等節，業經證人即原任萬通銀行副總經理之蔡慶隆於原審證述屬實（見原審卷第86頁至第88頁），又萬通銀行87年3月30日萬通人事字第00619號人事派令（原審卷第9頁）上明載「茲借調 台端（即甲○○）為香港財務公司籌備處經理暨代表人辦事處籌備處襄理」及87年6月4日之簽呈（原審卷第71、72頁）中說明一所載「．．．為便從台灣赴任之員工能於公司開業前順利取得工作證，特擬定聘僱合約如附件一、二、三，以供港府做為核發工作簽之參考。」等語。依行政院勞工委員會82年7月29日台82勞動三字第4107號函示：「所謂調借之勞動關係，乃勞動者在原雇主僱用下，在他企業從事相當期間工作之謂。本案勞工受僱於適用勞動基準法（下稱勞基法）之甲公司，被要求前往乙公司工作，但編制仍在甲公司，且向甲公司領取薪資，此即前述借調之勞動關係，勞工與甲公司間之勞動契約並未因赴乙公司工作而終止其在甲、乙公司工作之年資，自應合併計算」，甲○○既係經萬通銀行借調至香港萬銀公司工作，並領有萬通公司薪資，自有上開函示之適用。又萬通銀行係依系爭管理要點將甲○○依11職等標準敘薪，且逐年按萬通銀行人事辦法調升職級並據以調薪，另外提供地域加給、眷屬補助、午餐津貼等福利，外加提供香港房屋津貼等情綜合以觀，堪認甲○○主張前開僱用合約僅為申請入港工作簽證之文件，信屬可取，甲○○確係系爭退職辦法第8條前段規定之外派本行轉投資之香港萬銀公司之員工，而非香港萬銀公司在當地所僱用之員工。
㈡證人蔡慶隆於原審證以：「他們去香港服務，我們內部訂有
薪給制度，例如房屋津貼、眷屬生活津貼等等，我們是訂給萬銀財務去執行。他們的薪資是比照我們銀行去領取薪資，祇是由萬銀出帳．．．而薪資的發放則是依系爭管理要點、標準表之標準去發放．．．」（原審卷第88、89頁），經核與系爭管理要點第2條約定：「駐外人員之薪津由駐外單位按萬通商業銀行駐外人員待遇標準表支付之」相符，再觀之甲○○於2003年10月份之薪資單（原審卷第81頁）給付內容包含：（１）本薪：美金3,740元。（２）地域加給：美金1,250元。（３）眷屬補助：美金440元。（４）午餐津貼：
美金500元。其中香港萬銀公司給付本薪部分美金3,740元，另萬通銀行發放甲○○本薪56,672元（折合美金為1,660元）合計為美金5,400元，核與系爭標準表所示甲○○之職級應領取之薪津相符，且香港萬銀公司既係在香港成立之公司，倘甲○○係在香港當地另受香港萬銀公司僱傭工作，其何須支付「地域加給」？足見甲○○主張其於香港任職期間之薪資，香港萬銀公司亦均按系爭管理辦法及系爭標準表逐年依職級調升以美金總額計算後，再撥付薪津予伊等語，應屬非虛。是甲○○主張其由香港萬銀公司支領之薪資，應併入萬通銀行退職金計算等語，即為可取。中國信託銀行辯稱此薪資部分不能計入退職金計算云云，即無足取。
㈢甲○○又主張其由香港萬銀公司支領之地域加給子女教育補
助金、眷屬補助、午餐津貼、房租補助、工作獎金、不休假工資均屬工資範圍而應併入萬通銀行退職金計算等情，惟此為中國信託銀行所否認，經查依系爭退職辦法第3條第3項規定：「每1基數核給1個月平均薪資，其平均薪資依勞基法第2條規定計算。」（原審卷第15頁）。而所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文。
是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。茲就地域加給、子女教育補助金、眷屬補助、午餐津貼、房租補助、工作獎金、不休假工資分述如下：
⒈按海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當
時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有匯率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。即就本案海外津貼之細目而論，地域加給為海外津貼之基本，屬獎勵性給與（最高法院86年度台上字第225號判決參照），查香港萬銀公司每月支付甲○○地域加給為1,150美元（2000年調整為1,250美元），此有萬通銀行駐外人員待遇標準表（原審卷第13頁）、甲○○2000年5月份薪資明細（原審卷第76頁）在卷可考，並為兩造所不爭執，信屬實在。而依上開待遇標準表所示，地域加給係為鼓勵國內員工在海外或偏遠地區服務時，因離鄉背井所面臨各種因素，所為獎勵性之給與，依上開判決意旨，即不應列入平均工資計算退職金。
⒉次按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而為給付之經
常性給付。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給付有別，應不得列入工資範圍內。經查甲○○在香港萬銀公司支領子女教育補助金港幣15,802元、眷屬補助每月配偶美金320元、子女2人，每人每月美金60元、午餐津貼每月美金500元，此有上開待遇標準表及甲○○2003年10月份薪水單（原審卷第81頁）在卷足憑，而依上開標準表所示，香港萬銀公司給予甲○○子女教育補助金、眷屬補助、午餐津貼，乃其單方之目的，具恩惠性質，並非甲○○提供勞務之對價，實不具工資之要件，不應列入工資範圍。至房租補助部分，依香港萬銀公司1998年8月28日第1屆第5次董事會議紀錄所載：「
二、案由：本公司（即香港公司）由台灣派駐3位同仁之宿舍均已覓妥並完成簽約，起租日期分別為8月1日、8月23日及9月1日．．．租金每月共74,000港元」（本院卷第66、67頁），足見甲○○支領之房租補助實係香港萬銀公司承租房屋，作為宿舍，供甲○○使用，尚不能認係勞工因提供勞務所得報酬，而係恩惠性給與，且依前揭薪水單中亦未將房租補助列入，益見房租補助不得併入平均工資內計算退職金。⒊依原萬通銀行工作規則第33條規定：「本行員工每年獎金之
發放，工作獎金為全體員工2個月薪水。」惟查本條文僅規定萬通銀行每年將以全體員工2個月薪水工作獎金為總數，作為總體之工作獎金上限，給付個人之金額雇主有權依其獎懲勤惰自行斟酌增減，係恩惠性給與，並未規定以工作績效作為發放標準。再者，萬通銀行89年以後均係虧損，實無績效可言，而無績效獎金可發。且顧名思義，工作獎金與績效獎金即已有間，實係恩惠性給與。甲○○雖以最高法院93年度台上字第912號判決：「特別獎金，似有績效獎金之性質，如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬。」遽而論斷該他案之特別獎金與本案系爭工作獎金相同云云。然查「績效獎金」係以勞工達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質。本件係工作獎金，並非績效獎金，既非針對績效而發放，即與前揭判決所指情形不合。甲○○並未舉證系爭工作獎金係依據績效發放，及甲○○有何績效，即遽然主張與績效獎金相似，其主張要無可採。本件工作獎金係恩惠性給與，中國信託銀行有自由裁量判斷是否發給之權，足證工作獎金屬於恩惠性之給付，而非屬「績效獎金」性質。因此，系爭工作獎金不應列入平均工資，以計算退職金。
⒋按不休假工資之發生係因雇主依勞基法施行細則第24條第2
款規定，經與勞工協商排定之特別休假，於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬於終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算，有行政院勞工委員會（77）台勞動二字第20649號函釋（本院卷第77頁）在卷可考，又本院暨所屬法院84年度法律座談會民事類第13號，對於「雇主依勞基法第39條規定發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，應否將之列入平均工資計算退休金？」研討結果亦認為「勞基法第2條第3款有關工資之定義係以「經常性給與」為認定標準，特別休假日未休之工資既非經常性給與，自不應列入平均工資計算退休金。」（原審卷第78頁），準此，甲○○主張之不休假工資，並非「經常性給與」，不符合前揭「工資」之兩項要件，自不能主張併入平均工資，計算退職金。
㈣甲○○既為萬通銀行外派香港工作之員工，每年按萬通銀行
人事辦法及工作規則接受萬通銀行考核，調升職級並據以調薪，並依系爭退職辦法申請退職，並奉准於92年12月1日離職。而中國信託銀行對甲○○之工作年資及基數（即30又12分之8個基數）既不爭執，則甲○○依系爭退職辦法之規定，主張其自92年6月份起至同年11月份止，由香港萬銀公司支領之薪資折合新台幣依序為191,223元、190,921元、190,014元、189,327元、187,569元、187,578元（191,223＋190,921 ＋190,014＋189,327＋187,569＋187,578＝1,136,632），則甲○○在香港部分據以計算退職金之平均工資為189,439元（1,136,632÷6=189,439），以此乘上前揭30又12分之8個基數，甲○○在香港部分可領退職金為5,809,462元（189,439×30又8/12=5,809,462），至甲○○在本國部分，即中國信託銀行應給付退職金為1,766,001元（57,587×30又8/12=1,766,001），而中國信託銀行實際給付3,002,657元，此有上開退休（職）金核算表在卷可考，並為甲○○所不爭執，則甲○○在本國部分可領取之退職金為1,766,001元，實際支領3,002,657元，溢領1,236,656元。
㈤再查萬通銀行曾對於與該行訂立保障聘僱至60歲合約書之員
工承諾，於依系爭退職辦法離職時，願補發薪津1個月，而甲○○最後1個月薪資（不含其他津貼）為244,250元（187,578＋56,672=244,250），此有中國信託銀行工作保障補償金發放通知（本院卷第38頁）、平均薪資及優退應發總額計算表（原審卷第22頁）在卷足稽，並為兩造所不爭執（本院卷第134頁、第159頁），堪信為真實，惟查依上開發放通知所示，中國信託銀行發放予甲○○1個薪資為91,415元，尚短少152,835元，甲○○在此範圍內請求，自屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈥末按二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項前段定有明文。查甲○○在香港萬銀公司任職時，同時支領萬通銀行、香港萬銀公司所發放之薪資，而甲○○僅就其在香港財務公司所領薪資向香港報稅，其在中國信託銀行所支領之薪資，由中國信託銀行制發給付總額為0之扣繳憑單，甲○○乃未予申報此部分薪資所得，此有扣繳憑單、財政部台北市國稅局92年度綜合所得稅納稅證明書、香港稅務局0000000課稅年度的評稅及繳納稅款通知書（本院卷第80至82頁）在卷可考，惟此乃甲○○個人節稅行為，尚無礙於其受僱於中國信託銀行之認定。又中國信託銀行因甲○○申請退職，乃據以核發退職金3,002,657元，甲○○溢領1,236,656元，此有萬通銀行員工退職申請書（本院卷第228頁）、中國信託銀行退休（職）金核算表（原審卷第19頁至第21頁）在卷可稽，並為甲○○所不爭執，甲○○在萬通銀行及香港萬銀公司之年資薪資應予併計，則甲○○所溢領中國信託公司核發退休金1,236,656元應自其請求中國信託銀行應給付之本件退職金中扣除，依上揭規定，中國信託銀行就此為抵銷抗辯，洵無不合，自應准許。要之，甲○○可請領之退職金，其中香港萬銀公司部分5,809,462元在國內部分1,766,001 元部分已領取，不應計入，補償金1個月薪資短少152,835元計5,962,297元，扣除中國信託銀行已給付而甲○○溢領之退職金1,236,656元，甲○○可請領之退職金為4,725,641元（5,962,297–1,236,656=4,725,641），逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。
五、綜上所述，甲○○依兩造間有關退職金之約定，請求中國信託銀行給付4,725,641元及自甲○○退職日（即92年12月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原審判命中國信託銀行如數給付上開本息，並依兩造聲請，命供擔保而為准、免假執行之宣告，核無不合，中國信託銀行上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審就超過4,725,641元本息部分，判命中國信託銀行如數給付本（1,083,821）息，即有未洽，中國信託銀行上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。又甲○○就其敗訴部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判中國信託銀行應再給付4,012,803元本息，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於前述之認定，無一一論究之必要，至於中國信託銀行聲請向勤業眾信會計師事務所函詢萬通銀行有無撥補或撥還甲○○薪資予香港萬銀公司，因本件事證已臻明確，所為上開調查證據之聲請，核與待證事實無必要關聯，自無調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，甲○○上訴為無理由，中國信託銀行上訴一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
勞工法庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。