臺灣高等法院民事判決 94年度重家上字第15號上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○（即杜祖誠之承受訴訟人）法 定代理 人 戊○○
寅○○訴 訟代理 人 丑○○
子○○黃達元律師上 訴 人即附帶被上訴人 卯○○上 一 人訴 訟代理 人 子○○
黃介南律師李永然律師張振興律師王富茂律師王瀅雅律師呂榮海律師上 一 人複 代理 人 蔡惠琇律師上 訴 人即附帶被上訴人 壬○○
乙○○○上 二 人訴 訟代理 人 蔡文彬律師複 代理 人 林明賢律師
陳孟秀律師游敏傑律師視 同 上訴 人即附帶被上訴人 癸○○
丙○○丁○○己○○被 上訴 人即 附帶上訴 人 庚○○
辛○○上 二 人訴 訟代理 人 徐揆智律師
林幸慧律師上列當事人間分割遺產等事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣臺北地方法院87年度家重訴字第7號第一審判決各自提起上訴及附帶上訴，本院於99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
原判決附表一、原判決附表四編號1至2、原判決附表五編號1至26所示之不動產應變賣，所得價金按原判決附表六所示比例分配之。
原判決附表四編號3至22、附表五編號27至29所示之不動產應變賣，所得價金按原判決附表七所示比例分配之。
原判決附表三所示之不動產價值，於未扣除相關稅捐及費用（按原判決附表六所示比例負擔）前，庚○○、辛○○各分得新台幣陸仟壹佰肆拾陸萬肆仟肆佰零壹點伍元；癸○○分得新台幣壹仟壹佰零貳萬柒仟參佰肆拾伍點伍元；甲○○及壬○○應自繼承杜聰明其他遺產所得，分別扣除新台幣貳仟伍佰貳拾參萬肆仟捌佰柒拾玖點捌元及新台幣壹億零捌佰柒拾貳萬壹仟貳佰陸拾捌點柒元。
登記杜祖誠及壬○○名義之彰化商業銀行股份有限公司股票分別為壹佰陸拾參萬柒仟陸佰柒拾肆股及伍萬柒仟陸佰捌拾貳股應變賣，所得價金按原判決附表六所示比例分配之。
杜祖誠受領之彰化商業銀行股份有限公司現金股利新臺幣捌佰拾貳萬參仟柒佰貳拾肆元（計至民國九十二年二月十七日止），及壬○○受領之彰化商業銀行股份有限公司現金股利新台幣參拾伍萬零捌佰捌拾肆元（計至民國九十年七月二十四日止）、變價股款新台幣捌佰柒拾捌萬陸仟捌佰肆拾柒元，由庚○○、辛○○、癸○○各分得新台幣參佰拾參萬捌仟肆佰肆拾陸點參元，甲○○及壬○○應自繼承杜聰明其他遺產所得，分別扣除新台幣肆佰玖拾捌萬伍仟貳佰柒拾柒點柒元及新台幣肆佰肆拾參萬零陸拾壹點貳元。
登記杜祖誠名義自民國九十二年二月十八日起至上開彰化商業銀行股份有限公司股票（股數：壹佰陸拾參萬柒仟陸佰柒拾肆股）變賣完畢之日止之現金股利，以各該年度分配之現金股利，於壹佰陸拾參萬柒仟陸佰柒拾肆股範圍內配發之股利屬於杜聰明遺產，按原判決附表六所示之比例分配，並計算庚○○、辛○○、癸○○、壬○○各分得之金額，及甲○○應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額。
登記壬○○名義自民國九十年七月二十五日起至上開彰化商業銀行股份有限公司股票（股數：伍萬柒仟陸佰捌拾貳股）變賣完畢之日止之現金股利，以各該年度分配之現金股利，於伍萬柒仟陸佰捌拾貳股範圍內配發之股利屬於杜聰明遺產，按原判決附表六所示之比例分配，並計算庚○○、辛○○、癸○○、甲○○各分得之金額，及壬○○應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額。
第一、二審訴訟費用由庚○○、辛○○、癸○○各負擔五分之一，甲○○、卯○○負擔五分之一，餘由壬○○、乙○○○、丙○○、丁○○、己○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又請求分割遺產之訴，乃固有之必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人一同起訴，並以其他繼承人全體為共同被告，其當事人適格始無欠缺。查被上訴人即附帶上訴人庚○○、辛○○（下稱庚○○、辛○○）於原法院以上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）之被繼承人杜祖誠及原法院其餘共同訴訟人即卯○○、壬○○、乙○○○、癸○○、丙○○、丁○○、己○○（下稱杜祖誠、卯○○、壬○○、乙○○○、癸○○、丙○○、丁○○、己○○）為共同被告提起本件分割遺產之訴，原法院判決後，雖僅杜祖誠、卯○○、壬○○、乙○○○提起上訴，惟依前述民事訴訟法第56條第1項第1款規定，渠等提起之上訴係有利於全體共同被告，效力及於全體共同被告，是癸○○、丙○○、丁○○、己○○雖未據上訴，仍應視為上訴，併列為視同上訴人。
二、丙○○、己○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之1，爰依庚○○、辛○○之聲請，准由庚○○、辛○○就丙○○、己○○部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、庚○○、辛○○起訴主張：渠等與癸○○、壬○○、杜祖誠之父杜聰明於民國75年8月25日死亡，其繼承人計有長女癸○○、長男壬○○、次男杜祖誠、3男辛○○、4男庚○○等5人，杜聰明曾於56年3月10日書立自書遺囑（下稱系爭自書遺囑）內載如后所示之財產目錄，而癸○○、壬○○、杜祖誠、辛○○、庚○○於同日在杜聰明及杜林雙隨（即杜聰明之配偶）見證下簽訂合約書（下稱系爭合約書），載有後述第一、二表之財產目錄，依系爭自書遺囑之記載，杜聰明列於財產目錄之財產，各繼承人之應繼分按壬○○1份半，癸○○、杜祖誠、辛○○、庚○○各1分之比例分配，爰依民法第1164條規定訴請分割杜聰明所遺之財產等語，並聲明：
（一）辛○○、庚○○及癸○○、杜祖誠、壬○○共有如原判決附表一所示之不動產，應予分割；（二）甲、先位聲明：１、壬○○與丁○○間就如原判決附表二編號１（１）所示之土地，臺北市中山地政事務所85年5月3日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號１（２）所示之土地，臺北市中山地政事務所86年7月4日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。２、壬○○與乙○○○間就如原判決附表二編號2所示之土地，臺北市中山地政事務所88年7月30日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記，應予塗銷。３、壬○○與丙○○間就如原判決附表二編號３（1）所示之土地，臺北市中山地政事務所87年5月20日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號３（２）所示之土地，臺北市中山地政事務所89年9月7日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
４、壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號４（１）所示之土地，臺北市中山地政事務所85年9月2日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號４（２）所示之土地，臺北市中山地政事務所89年8月10日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。５、壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍100,000分之33299，臺北市中山地政事務所89年8月10日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。６、壬○○與丙○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍100,000分之33299，臺北市中山地政事務所89年9月7日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
７、壬○○與丁○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍1,000分之333，臺北市中山地政事務所89年7月21日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。８、壬○○與乙○○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍1,000分之1，臺北市中山地政事務所89年7月30日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。乙、備位聲明：壬○○應給付庚○○、辛○○各新臺幣（下同）10,631,895元，並自94年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）１、確認如原判決附表三所示之不動產為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有。２、如原判決附表三所示之各該不動產登記名義人應將各該不動產辦理登記為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有後，辦理分割。（四）甲、確認下列彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）股票（每張為1,000股，面額為10,000元）、股利及變賣股票所得為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有：１、杜祖誠名義之1,715,498股，股利8,460,312元。２、杜祖誠名義之102,322股，股利370,947元。３、變賣股票所得50,090,500元。乙、杜祖誠應將各該股票登記名義人登記為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有後，將上開股票、股利及變賣股票所得應予分割。（五）庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有如原判決附表四所示之不動產，應予分割，每人應有部分為5分之1。（六）庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有如原判決附表五所示之不動產，應予分割等語。
二、甲○○、卯○○辯以：卯○○並非杜聰明之遺產繼承人，庚○○、辛○○於原法院起訴逕列卯○○為被告，顯非適格被告。系爭合約書之效力不包括原判決附表三編號2至8及11至16之建物，縱認系爭合約書之效力，包括上開建物，原法院對於原判決附表三編號2至8及11至16建物價值之計算，亦顯有錯誤，應扣除卯○○名義如原判決附表三編號14之建物部分，並扣除遺產稅，以淨值分配。又杜祖誠代為保管屬於杜聰明遺產之彰化銀行股票，其數量僅有200股，而非300股，且杜祖誠管理杜聰明之遺產計支出管理費8,808,833.7元，及庚○○自杜聰明處所受之贈與暨杜聰明為庚○○償還之債務，均應加以扣抵及歸扣。至關於杜聰明遺產之分割方法，其中如原判決附表四、五合計55筆土地，以變賣方式分割，並非妥適，應保留部分土地即台北市北投區（即原判決附表五編號1至12土地）及台北縣三芝鄉土地（即原判決附表三編號13至29土地）不予變賣，以符合杜聰明之心意等語。
三、壬○○、乙○○○、丁○○辯以：庚○○、辛○○起訴聲明第三、四項請求確認原判決附表三所示之不動產及彰化銀行股票、股利及變賣股票所得為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有，惟庚○○、辛○○於請求分割遺產之聲明，原即包含上開確認之聲明，自無受確認判決之法律上利益；系爭合約書係由杜聰明一一持往請庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠簽章，杜聰明並非系爭合約書當事人之代理人，系爭合約書當事人間並無意思表示合致。且系爭合約書係在杜聰明健在時預立分管為財產之分配，與我國崇尚孝悌之善良風俗有違，縱認系爭合約書當事人間意思表示合致，依民法第72條規定及最高法院46年台上字第1068判例意旨，系爭合約書亦屬無效，況庚○○、辛○○亦非就杜聰明之遺產整體請求分割。又乙○○○、丙○○、丁○○、己○○取得如原判決附表二所示之不動產，係基於受贈之原因，自無不當得利、債務不履行或侵權行為。原判決附表三之不動產係杜聰明生前贈與壬○○，原法院將該不動產計入遺產總額，於法無據。至股票及股利部分，壬○○並無代為保管屬杜聰明遺產之彰化銀行股票，庚○○、辛○○不得請求壬○○就彰化銀行股票辦理公同共有登記，並分割股票及變價股款，系爭遺囑及系爭合約書所載財產之分配比例，壬○○均應為15/55。另坐落於台北市○○○路○○○號之房地屬壬○○、乙○○○、丙○○、丁○○、己○○名義部分，如採由壬○○提出現金補償方式，對壬○○顯有不公等語。
四、癸○○辯以：上開遺產之分割，應依杜聰明之遺囑辦理，其立場與庚○○、辛○○相同，登記在杜祖誠名下屬杜聰明遺產之彰化銀行股票係300股，杜聰明不會將200股寫成300股。另登記於卯○○名義之台北市○○○路○○○號4樓，係屬杜聰明遺產，非卯○○自行出資購買，至收支表係79年或80年間由杜祖誠方面提供等語。
五、本件經原法院判決：（一）如原判決附表一所示之不動產准予分割、變賣，所得價金按如原判決附表六所示之比例分配之；（二）確認杜祖誠所受領之彰化銀行股票所分配之現金股利8,123,724元為庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠公同共有；（三）杜祖誠所有之彰化銀行股票1,637,674股之變賣所得價金按如原判決附表七所示之比例分配之；
（四）確認壬○○所受領之彰化銀行股票所分配之現金股利350,884元及因出售彰化銀行股票所得之款項8,786,847元為庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠公同共有；（五）壬○○所有之彰化銀行股票57,682股之變賣所得價金按如原判決附表七所示之比例分配之；（六）如原判決附表三所示之不動產，杜祖誠及壬○○所受領之彰化銀行股票所分配之現金股利與出售彰化銀行股票所得款項之部分，按如原判決附表八所示之金額分配；（七）如原判決附表四編號１至２所示之土地准予分割、變賣，所得價金按如原判決附表六所示之比例分配之；（八）如原判決附表四編號３至所示之土地准予分割、變賣，所得價金按如原判決附表七所示之比例分配之；（九）如原判決附表五編號１至所示之土地准予分割、變賣，所得價金按如原判決附表六所示之比例分配之；（十）如原判決附表五編號至所示之土地准予分割、變賣，所得價金按如原判決附表七所示之比例分配之。
甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○及庚○○、辛○○均不服原判決，各自提起上訴及附帶上訴，甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）庚○○、辛○○於第一審之訴駁回。庚○○、辛○○答辯聲明：上訴駁回。庚○○、辛○○附帶上訴聲明：（一）原判決駁回庚○○、辛○○之訴中第二項聲明先位請求塗銷原判決附表三所示不動產之贈與移轉登記及備位請求壬○○賠償庚○○、辛○○各10,631,598元，及駁回庚○○、辛○○第三項（一）聲明請求確認如原判決附表三所示不動產為庚○○、辛○○及癸○○、甲○○、壬○○公同共有。第三項（二）聲明請求如原判決附表三所示之各該不動產登記名義人應將各該不動產辦理登記為庚○○、辛○○及癸○○、甲○○、壬○○公同共有部分均廢棄；（二）上開廢棄部分，請求改判：１、先位聲明：⑴壬○○與丁○○間就如原判決附表二編號1(1)所示之土地，臺北市中山地政事務所85年5月3日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及如原判決附表附表二編號1(2)所示之土地，臺北市中山地政事務所86年7月4日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑵壬○○與乙○○○間就如原判決附表二編號２所示之土地，臺北市中山地政事務所88年7月30日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑶壬○○與丙○○間就如原判決附表二編號３(1)所示之土地，臺北市中山地政事務所87年5月20日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及如原判決附表二編號３(2)所示之土地，臺北市中山地政事務所89年9月7日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑷壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號４(1) 所示之土地，臺北市中山地政事務所85年9月2日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號４(2) 所示之土地，臺北市中山地政事務所89年8月10日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑸壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍100,000分之33299，臺北市中山地政事務所89年8月10日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑹壬○○與丙○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物其中權利範圍100,000分之33399，臺北市中山地政事務所89年9月7日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑺壬○○與丁○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物，其中權利範圍1,000分之333，臺北市中山地政事務所88年7月21日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷；⑻壬○○與乙○○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物，其中權利範圍100,000分之1，臺北市中山地政事務所88年7月30日，以贈與為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。２、備位聲明：壬○○應給付庚○○、辛○○各10,631,895元，並自94年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；３、確認如原判決附表三所示之不動產為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有。如原判決附表三所示之各該不動產登記名義人應將各該不動產辦理登記為附帶上訴人及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有後，辦理分割。甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○、癸○○、丙○○、丁○○、己○○答辯聲明：附帶上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：（本院卷3第202頁背面）
（一）杜聰明與杜林雙隨係夫妻，育有長女癸○○、長男壬○○、次男杜祖誠、3男辛○○、4男庚○○等5人。
（二）杜聰明於56年3月10日書立系爭自書遺囑，庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠亦於同日簽訂系爭合約書。
（三）杜林雙隨於57年4月4日死亡，杜聰明於75年8月25日死亡，杜聰明之繼承人為庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠。
（四）卯○○為杜祖誠之配偶；乙○○○為壬○○之配偶，丙○○、丁○○、己○○為壬○○之子。
（五）如原判決附表一所示土地：
１、系爭自書遺囑財產目錄第1條所示坐落於臺北市○○區○○段一小段30-1地號土地（面積0.0341甲），及第2條所示坐落於臺北市○○區○○段一小段30-2地號土地（面積
0.0319甲），經合併分割為臺北市○○區○○段一小段30-1、30-21、30-22、30-23、30-24地號等5筆土地。
２、土地重測後：⑴臺北市○○區○○段一小段30-1地號變更為臺北市○○區
○○段一小段300地號。（如原判決附表一編號１所示）⑵臺北市○○區○○段一小段30-21地號變更為臺北市○○
區○○段一小段299地號。（如原判決附表一編號２所示）⑶臺北市○○區○○段一小段30-22地號變更為臺北市○○
區○○段一小段298地號。（如原判決附表一編號３所示）⑷臺北市○○區○○段一小段30-23地號變更為臺北市○○
區○○段一小段297地號。（如原判決附表一編號４所示）⑸臺北市○○區○○段一小段30-24地號變更為臺北市○○區○○段一小段296地號。
３、杜聰明於75年8月25日死亡後，經杜聰明之全體繼承人即庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠於86年8月28日，就如原判決附表一編號１至４所示之土地，辦妥繼承登記為庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠公同共有。
４、臺北市○○區○○段一小段30-24地號土地捐贈為財團法人臺灣省臺北市杜聰明博士獎學基金管理委員會所有。
（六）系爭自書遺囑財產目錄第3條所示坐落於臺北市○○區○○段一小段33-4地號土地，業經出售。
（七）如原判決附表三所示之土地、建物：
１、系爭合約書第一表財產目錄第㈠項所示之林癸○○（即癸○○）臺北市○○區○○段一小段32-3地號（面積0.0414甲）土地，於71年9月21日因與建商合建，分得如原判決附表三編號２至８所示之建物，土地部分則尚保留396平方公尺，重劃後改為臺北市○○區○○段一小段327地號（面積396平方公尺，所有權全部，如原判決附表三編號１所示）。
２、系爭合約書第一表財產目錄第㈡項所示之杜祖誠臺北市○○區○○段三小段23-7地號（面積0.0248甲）土地，及第㈢項所示之乙○○○（壬○○妻）臺北市○○區○○段三小段24地號（面積0.063甲）土地，嗣後因重測、合併變更為臺北市○○區○○段三小段212地號（如原判決附表三編號９至所示），其上建物如下：
⑴臺北市○○區○○段三小段建號2082號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號、中山北路1段105巷25號，騎樓129.77平方公尺，持分10,000分之406，杜祖誠名義）（如原判決附表三編號所示）。
⑵臺北市○○區○○段三小段建號2083號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號2樓，面積580.77平方公尺，陽台14.77平方公尺，共同使用部分面積1702.88平方公尺，持分10,000分之447）（如原判決附表三編號所示）：
①應有部分100,000分之1（壬○○名義）②應有部分100,000分之33299（己○○名義）③應有部分100,000分之33299（丙○○名義）④應有部分1000分之333（丁○○名義）⑤應有部分100,000分之3077（乙○○○名義）⑶臺北市○○區○○段三小段建號2084號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號3樓，面積603.87平方公尺，陽台14.74平方公尺，所有權全部，癸○○名義）（如原判決附表三編號所示）。
⑷臺北市○○區○○段三小段建號2086號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號4樓，面積54.74平方公尺，共同使用部分1
702.88平方公尺，持分10,000分之83，所有權全部，卯○○名義）（如原判決附表三編號所示）。
⑸臺北市○○區○○段三小段建號2081號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號地下一層，面積750.73平方公尺，所有權全部，杜祖誠名義）（如原判決附表三編號所示）。
⑹臺北市○○區○○段三小段建號2080號（門牌號碼臺北巿
林森北路100號地下二層，面積597.22平方公尺，所有權全部，杜祖誠名義）（如原判決附表三編號所示）。
（八）如原判決附表二所示之土地、建物：壬○○就如原判決附表二所示之土地、建物，以贈與為原因移轉登記予長子丙○○、次子丁○○、三子己○○、妻乙○○○：
⑴壬○○與丁○○間就如原判決附表二編號１（１）所示之
土地，向臺北市中山地政事務所，於85年5月3日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號１（２）所示之土地，向臺北市中山地政事務所，於86年7月4日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑵壬○○與乙○○○間就如原判決附表二編號２所示之土地
，向臺北市中山地政事務所，於88年7月30日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑶壬○○與丙○○間就如原判決附表二編號３（１）所示之
土地，向臺北市中山地政事務所，於87年5月20日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號３（２）所示之土地，向臺北市中山地政事務所，於89年9月7日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑷壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號４（１）所示
之土地，向臺北市中山地政事務所，於85年9月2日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記，及就如原判決附表二編號４（２）所示之土地，向臺北市中山地政事務所，於89年8月10日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑸壬○○與己○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物
，其中權利範圍100,000分之33299，向臺北市中山地政事務所，於89年8月10日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑹壬○○與丙○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物
，其中權利範圍100,000分之33299，向臺北市中山地政事務所，於89年9月7日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑺壬○○與丁○○間，就如原判決附表二編號５所示之建物
，其中權利範圍1,000分之333，向臺北市中山地政事務所，於89年7月21日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
⑻壬○○與乙○○○間，就如原判決附表二編號５所示之建
物，其中權利範圍1,000分之1，向臺北市中山地政事務所，於89年7月30日，以贈與為原因，而為所有權移轉登記。
（九）股票：
１、杜祖誠部分：⑴於56年3月10日，杜祖誠名下有彰化銀行股票410股。
⑵於62年4月23日，杜祖誠給與庚○○10股，杜祖誠名下有彰化銀行股票3,647股。
⑶於62年5月5日，杜祖誠繼承杜林雙隨所遺留之彰化銀行股票416股，杜祖誠名下共有彰化銀行股票4,063股。
⑷於91年2月25日，杜祖誠名下有彰化銀行股票2,354,889股。
⑸至92年2月17日止，杜祖誠名下有彰化銀行股票2,401,986股。
⑹自77年度至91年度，杜祖誠名下之彰化銀行股票分配現金股利共11,915,113元。
２、壬○○部分：⑴於56年3月10日，壬○○名下有彰化銀行股票200股。
⑵自77年12月28日至91年6月10日，壬○○名下有彰化銀行股票100,316股。
⑶至92年2月17日止，壬○○名下有彰化銀行股票57,682股。
⑷壬○○自76年7月13日至同年7月20日出售其名下彰化銀行股票93,000股。
⑸自78年12月17日至90年7月24日止分配現金股利350,884元。
（十）如原判決附表四所示之土地：
１、系爭自書遺囑財產目錄第8條所示坐落彰化縣○村鄉○村段○○○○號土地，重測後為彰化縣○村鄉○○段○○○○號（面積6516.78平方公尺）（如原判決附表四編號１所示），並另分割出彰化縣○村鄉○村段○○○○○○號，重測後為彰化縣○村鄉○○段○○○號土地（面積39.19平方公尺）（如原判決附表四編號２所示）。杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠辦妥繼承登記為公同共有。
２、下列土地未記載於系爭自書遺囑或系爭合約書，但亦為杜聰明所有，於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠辦妥繼承登記為公同共有：
①彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積740.08平方公尺之土地（如原判決附表四編號３所示）。
②彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積87.62平方公尺之土地（如原判決附表四編號４所示）。
③彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積76.10平方公尺之土地（如原判決附表四編號５所示）。
④彰化縣○村鄉○○段○○○號面積4529.17平方公尺之土地（如原判決附表四編號６所示）。
⑤彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積110.40平方公尺之土地（如原判決附表四編號７所示）。
⑥彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積176.49平方公尺之土地（如原判決附表四編號８所示）。
⑦彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積150.87平方公尺之土地（如原判決附表四編號９所示）。
⑧彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積3299.14平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑨彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積2934.27平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑩彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積163.23平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑪彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積140.92平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑫彰化縣○村鄉○○段○○○號面積1908.40平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑬彰化縣○村鄉○○段○○○號、面積698.97平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑭彰化縣○村鄉○○段○○○○○號、面積155.77平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑮彰化縣○村鄉○○段○○○○號、面積2216.37平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑯彰化縣○村鄉○○段○○○○號、面積141.27平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑰彰化縣○村鄉○○段○○○○號、面積1136.24平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑱彰化縣○村鄉○○段○○○○號面積2369.70平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑲彰化縣○村鄉○○段○○○○號、面積3334.19平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
⑳彰化縣○村鄉○○段○○○○號、面積3749.41平方公尺之土地（如原判決附表四編號所示）。
（十一）如原判決附表五所示之土地：
１、系爭自書遺囑財產目錄第4條所示之坐落陽明山管理局湖田里竹子湖田83、84、85、86地號，因重測、分割而變更如下，並於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠於86年9月20日，辦妥繼承登記為公同共有：
⑴臺北市○○區○○段二小段36地號、面積511.45平方公
尺之土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號１所示）⑵臺北市○○區○○段二小段35地號、面積1254.42平方
公尺之土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號２所示）⑶臺北市○○區○○段二小段14地號、面積6667.93平方
公尺之土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○號）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號３所示）⑷臺北市○○區○○段二小段13地號、面積380.61平方公
尺之土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○號）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號４所示）添⑸臺北市○○區○○段二小段12地號、面積3590.28平方
公尺之土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○號）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原審附表五編號５所示）⑹臺北市○○區○○段二小段12-1地號、面積461.86平方
公尺之土地（分割自臺北市○○區○○段二小段12地號之土地）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號６所示）⑺臺北市○○區○○段二小段12-2地號、面積6930.58平
方公尺之土地（分割自臺北市○○區○○段二小段12地號之土地）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號７所示）⑻臺北市○○區○○段二小段12-3地號、面積1958.69平
方公尺之土地（分割自臺北市○○區○○段二小段12地號之土地）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號８所示）⑼臺北市○○區○○段二小段12-4地號、面積9.45平方公
尺之土地（分割自臺北市○○區○○段二小段12-1地號之土地）（重測前為臺北市○○區○○○段○○○號）（如原判決附表五編號９所示）
２、系爭自書遺囑之財產目錄第5條所示之坐落陽明山管理局湖田里竹子湖389地號土地，重測後為臺北市○○區○○段二小段187地號（面積13759.25平方公尺，如原判決附表五編號所示），187地號土地又分割出臺北市○○段○○段○○○○○○號（面積553.48平方公尺，如原判決附表五編號所示）、187-2地號（面積218.25平方公尺，如原判決附表五編號所示），於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠於86年9月10日，辦妥繼承登記為公同共有。
３、系爭自書遺囑財產目錄第6條所示之坐落臺北縣○○鄉○○○○段田心小段田2筆、火田2筆，建1筆，即下列土地。並於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠於86年10月15日，辦妥繼承登記為公同共有：
①臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段175地號、面積798平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
②臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段175-2地號、面積4平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
③臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段194-1地號、面積1,415平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
④臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段194-4地號、面積228平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑤臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段202地號、面積391平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑥臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段202-1地號、面積6
4平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。添⑦臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段207地號、面積3,846平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑧臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段210地號、面積742平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑨臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段211-3地號、面積1
07平方公尺之土地（如原審附表五編號所示）。⑩臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段211-4地號、面積348平方公尺之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑪臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段361地號、面積2,3
57平方公尺、應有部分2分之1之土地（如原判決附表五編號所示）。
⑫臺北縣○○鄉○○○○段田心子小段362地號、面積1,2
37平方公尺、應有部分2分之1之土地（如原判決附表五編號所示）。
４、系爭自書遺囑財產目錄第7條所示之坐落臺北縣淡水鎮忠寮里桂花樹土地，即臺北縣○○鎮○○○段桂花樹小段13地號（面積13841平方公尺，如原判決附表五編號所示），13-1地號（面積2871平方公尺，如原判決附表五編號所示），於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠於86年10月15日，辦妥繼承登記為公同共有。
５、下列土地未記載於系爭自書遺囑或系爭合約書，但亦為杜聰明所有，於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠辦妥繼承登記為公同共有：
⑴臺北縣○○鎮○○段○○○○號、面積971.29平方公尺、各應有部分5分之1（如原判決附表五編號所示）。
⑵臺北縣○○鄉○○○段車埕小段618地號、面積805平方
公尺、應有部分共8分之2（如原判決附表五編號所示）。
⑶臺北縣○○鄉○○○段車埕小段620地號、面積606平方
公尺、應有部分共8分之2（如原判決附表五編號所示）。
七、本件爭點：（本院卷3第162至164頁、第202頁背面、卷4第7頁背面）
（一）庚○○、辛○○有無即受確認判決之法律上利益？
（二）系爭合約書是否有效？
（三）杜聰明之遺產得否分割？庚○○、辛○○是否係就杜聰明之遺產整體請求分割？
（四）卯○○是否係適格當事人？
（五）杜聰明之遺產如得分割，其分割之方法及比例如何？
１、原判決附表一所示之不動產部分：
２、原判決附表二所示之不動產部分：⑴庚○○、辛○○得否請求塗銷壬○○與乙○○○、丙○○
、丁○○、己○○間，以贈與為原因所為之所有權移轉登記？①乙○○○、丙○○、丁○○、己○○取得如原判決附表二
所示之不動產，是否係無法律上原因？亦即贈與之債權及物權行為是否依民法第87條第1項規定而無效？②庚○○、辛○○得否依民法第242規定，代位壬○○向乙
○○○、丙○○、丁○○、己○○行使不當得利請求權？⑵庚○○、辛○○得否請求壬○○與乙○○○、丙○○、丁
○○、己○○負債務不履行或侵權行為損害賠償責任？
３、原判決附表三所示之不動產部分：⑴杜聰明與癸○○、壬○○、杜祖誠間，就如原判決附表三
所示不動產之法律關係為何？⑵庚○○、辛○○得否請求各該不動產登記名義人辦理公同
共有登記，進而予以分割？⑶系爭合約書之效力是否包括原判決附表三編號2至8及11至
16之建物？⑷應否扣除卯○○名義如原判決附表三編號14之建物？⑸原判決附表三編號2至8、11至16建物之價值，是否計算錯
誤？如有錯誤，正確之金額為何？原判決附表三所示不動產，庚○○、辛○○、癸○○、甲○○、壬○○應分得或應扣除之金額各多少？⑹原判決附表三所示之不動產，是否應扣除遺產稅，而以「
淨值」分配？
４、杜祖誠之股票及股利部分：⑴杜祖誠有否代為保管屬杜聰明遺產之彰化銀行股票（下稱
公有彰化銀行股票）？如有，其數量為何？⑵杜祖誠如有代為保管公有彰化銀行股票，其所受領之股利
金額為何？⑶庚○○、辛○○得否請求杜祖誠就公有彰化銀行股票辦理
公同共有登記，進而予以分割？
５、壬○○之股票及股利部分：⑴壬○○有否代為保管公有彰化銀行股票？如有，其數量為
何？⑵壬○○如有代為保管公有彰化銀行股票，其所受領之股利
金額為何？⑶壬○○出售彰化銀行股票之金額為何？此筆變賣股款是否
屬於公有？⑷庚○○、辛○○得否請求壬○○就公有彰化銀行股票辦理
公同共有登記？並請求分割股票及變價股款？
６、彰化銀行公有股票、股利之分配比例如何？庚○○、辛○○、癸○○、甲○○、壬○○應分得或應扣除上開股利之金額各多少？
７、原判決附表四所示之土地部分：⑴原判決附表四編號3至22所示之土地是否屬於杜聰明之遺
產？⑵如原判決附表四所示之土地應如何分割？
８、原判決附表五所示之土地部分：⑴原判決附表五編號27至29所示之土地是否屬於杜聰明之遺
產？⑵原判決附表五所示之土地應如何分割？
（六）甲○○得否請求扣抵遺產管理費？
（七）庚○○由杜聰明處所受之贈與應否歸扣？如應歸扣，其數額為何？爰分別述之如下：
（一）庚○○、辛○○有無即受確認判決之法律上利益？
１、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
２、壬○○、乙○○○辯以：庚○○、辛○○訴之聲明第三、四項請求確認原判決附表三所示之不動產及彰化銀行股票、股利及變賣股票所得為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有，而庚○○、辛○○請求分割遺產之聲明，原包含確認庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有之聲明，是庚○○、辛○○上開之聲明，自無受確認判決之法律上利益等語。查庚○○、辛○○上開訴之聲明請求確認原判決附表三所示之不動產及彰化銀行股票、股利及變賣股票所得為庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠、壬○○公同共有，係因壬○○、乙○○○、甲○○就庚○○、辛○○主張之上開事實有所爭執，此涉及杜聰明遺產範圍之認定，庚○○、辛○○主張其繼承人之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是庚○○、辛○○此部分之主張，自有受確認判決之法律上利益，揆諸上開１之說明，於法並無不合，故壬○○、乙○○○上開所辯，應不足採。
（二）系爭合約書是否有效？
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。是契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。次按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」民法第72條亦詳有明文。該條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。又「對於其父之財產不待其父自行贈與，或於壽終後再行協議分析，乃急不暇擇，於父生前預行訂約剝奪母之應繼分，此項矇父欺母而訂立之契約，衡諸我國崇尚孝悌之善良風俗，既屬有違，依民法第72條，該契約即在無效之列。」（最高法院46年台上字第1068判例意旨參照）。
２、壬○○、乙○○○辯以：系爭合約書係由杜聰明一一持往請庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠簽章，杜聰明並非系爭合約書當事人之代理人，系爭合約書當事人間並無意思表示合致，且系爭合約書係在杜聰明健在時預立分管合約為財產之分配，與我國崇尚孝悌之善良風俗有違，故縱認系爭合約書當事人間意思表示合致，依民法第72條規定及最高法院46年台上字第1068判例意旨，系爭合約書亦屬無效等語。
３、經查：系爭合約書之「立合約書人」係庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、乙○○○、杜祖誠，而證人則係杜聰明、杜林雙隨，並分別由渠等簽名、簽章，此有系爭合約書可按（原審卷1第37至38頁），且為兩造所不爭執，堪信系爭合約書係真正無訛。又系爭合約書之簽訂，縱有壬○○、乙○○○所辯：庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、乙○○○、杜祖誠非同時在場簽章之情事，惟依上開最高法院68年台上字第1504號判例意旨之說明，系爭合約書簽立當事人互相表示意思之一致，不以上開「立合約書人」直接並同時簽立為限，其由杜聰明一一持往請庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠簽章，並將「立合約書人」互為之意思表示從中傳達，因而獲致意思表示一致者，仍不得謂系爭合約未成立。另觀諸系爭合約書上載有杜聰明、杜林雙隨之簽名簽章，此與最高法院46年台上字第1068號判例意旨所載：「於父生前預行訂約剝奪母之應繼分，此項矇父欺母訂立之契約」之例，顯有不同，亦與我國崇尚孝悌之善良風俗無違。從而，系爭合約書核屬有效，壬○○、乙○○○上開所辯，仍不可採。
（三）杜聰明之遺產得否分割？庚○○、辛○○是否係就杜聰明之遺產整體請求分割？
１、杜聰明之遺產得否分割？⑴按「繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約
另有訂定者，不在此限。」、「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。遺囑禁止遺產之分割者，其禁止之效力以十年為限。」民法第1164條、第1165條分別定有明文。所謂「得隨時請求分割」，不問在何時請求分割遺產，亦不限於何種理由請求分割。是繼承人固得隨時請求分割遺產，但法律另有規定（例如：民法第1165條第2項）或契約另有訂定（例如：各繼承人全體同意訂立不分割契約），則不在此限。
⑵經查：系爭自書遺囑前言記載：「本人（即杜聰明）所有
左列財產應於繼承開始時按照長子祖智壹份半，其他繼承人妻雙隨、長女淑純、次子祖誠、三子祖信、四子祖健各壹份之比例分配，但繼承開始後，如妻雙隨尚在世者，其在世期間中左列財產不得分割處分，且其一切孳息除開支稅捐外，均由妻雙隨單獨取得作為生活費，全體繼承人不得異議，……」等語（原審卷1第8頁），可知，系爭自書遺囑就杜聰明遺產之分割設有：「……但繼承開始後，如妻雙隨尚在世者，其在世期間中左列財產不得分割處分……」之限制條件。惟杜聰明之配偶杜林雙隨於57年4月4日死亡，而杜聰明於75年2月25日死亡，足見，本件繼承開始時（即杜聰明死亡時），杜林雙隨業已死亡，是系爭自書遺囑所載限制遺產分割之條件已不復存在，則依上開⑴之說明，庚○○、辛○○自得本於繼承人之地位，隨時請求分割上開遺產。
２、庚○○、辛○○是否係就杜聰明之遺產整體請求分割？⑴按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個
的分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅，是兩造就遺產多少有爭執，法院應為認定。又「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」同法第1148條第1項亦有明文。
⑵經查：有關杜聰明之遺產範圍，依系爭自書遺囑、系爭合
約書，及前述兩造不爭執未記載於系爭自書遺囑或系爭合約書，然為杜聰明所有，於杜聰明死亡後，經庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠辦妥公同共有登記之財產，計有：詳如原判決附表一至五所示之不動產，及公有彰化銀行股票、股利暨變賣公有彰化銀行股票之所得（有關杜聰明遺產範圍之爭議，詳後開爭點（五）所述）。至系爭自書遺囑財產目錄第1、2條所示土地合併分割重測後所生之臺北市○○區○○段一小段30-24地號土地業已捐贈為財團法人臺灣省臺北市杜聰明博士獎學基金管理委員會所有，另系爭自書遺囑財產目錄第3條所示坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地，於本件繼承開始時，業已出售，而系爭自書遺囑財產目錄第9條所示之臺灣水泥公司股票10,000股，亦無證據足資證明上開股票於本件繼承開始時仍屬杜聰明所有，自難將上開財產列入杜聰明之遺產範圍。故庚○○、辛○○請求分割之上開財產，自屬就杜聰明之遺產為整體之請求分割，依上開⑴之說明，依法並無不合。
（四）卯○○是否係適格當事人？
１、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的法律關係定之。又遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，是分割遺產之訴，應以遺產公同共有人為範圍，其當事人適格，始無欠缺。所謂「公同共有人」，不限於真正權利人，即登記名義人亦包括在內，始符遺產分割之訴訟目的。
２、卯○○辯以：其非杜聰明之繼承人，庚○○、辛○○逕列其為共同被告，自屬被告不適格等語。惟查原判決附表三編號14所示之建物，係登記為卯○○所有，已如上述，則依上開１有關遺產「公同共有人」，不限於真正權利人，即登記名義人亦包括在內之說明，庚○○、辛○○於原法院起訴時併列卯○○為本件訴訟之共同被告，核屬有據，並無所謂被告不適格問題，是卯○○上開所辯，自不可採。
（五）杜聰明之遺產如得分割，其分割之方法及比例如何？
１、原判決附表一所示之不動產部分：⑴按依民法第1151條規定，遺產為全體繼承人公同共有，分
割遺產屬分割公同共有物，惟民法繼承編就遺產之分割方法，未有明文，則其分割方法究應適用或類推適用民法第830條第2項、第824條第2項等相關規定處理，有認得適用上開規定處理者，亦有認為遺產分割係以遺產為一體，整個的分割，非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅，此與一般公同共有物係以消滅個別財產之公同共有關係，顯然有所不同，惟二者在本質上，並無不同之處，因應遺產係繼承人所公同共有，而與一般公同共有物具有類似性，民法繼承編就遺產之分割方法，既漏未規定，自得類推適用民法物權編上開公同共有物分割之規定者。是本院認不論係採「適用」或「類推適用」民法上開規定之何一見解，遺產分割之方法，除基於遺產分割本身所生之特殊問題外，仍應按上開規定處理甚明。次按「公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」民法第830條第2項、第824條第1、2項分別定有明文。又「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。」、「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限。」同法第1165條第1項、第1141條亦詳有明文。
⑵經查：如原判決附表一所示之不動產即系爭自書遺囑財產
目錄第1、2條及系爭合約書第二表財產目錄第（一）、（二）項所示之不動產，均屬杜聰明之遺產，並經杜聰明指定壬○○、癸○○、杜祖誠、辛○○、庚○○應繼分之分配比例，且記載於系爭合約書第3條，其應繼分之分配比例，詳如附表六所示，有系爭自書遺囑及合約書可憑（原審卷1第8頁、第35頁），茲因壬○○、癸○○、甲○○、辛○○、庚○○對於杜聰明遺產之分割方式未能達成協議（原審卷1第162頁之言詞辯論筆錄，及第178至185頁之存證信函），爰審酌杜聰明所遺如原判決附表一、四、五所示之不動產非少，倘以原物分割方式為之，恐難達成杜聰明所有遺產之圓滿利用，為發揮其最大之經濟效用暨參酌兩造對於上開不動產分割方法之多數意見，本院認以變價方式分割上開不動產，並將原判決附表一所示之不動產變賣所得價金按原判決附表六所示之比例分配（至原判決附表四、五不動產之分配比例，詳後述之爭點所載）。
２、原判決附表二所示之不動產部分：⑴庚○○、辛○○得否請求塗銷壬○○與乙○○○、丙○○
、丁○○、己○○間，以贈與為原因所為之所有權移轉登記？①乙○○○、丙○○、丁○○、己○○取得如原判決附表二
所示之不動產，是否係無法律上原因？亦即贈與之債權及物權行為是否依民法第87條第1項規定而無效？按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第87條第1項、第179條分別定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。經查乙○○○、丙○○、丁○○、己○○因壬○○之贈與而取得如原判決附表二所示之不動產，渠等間所為之贈與契約即係乙○○○、丙○○、丁○○、己○○取得上開不動產所有權之法律上原因。茲庚○○、辛○○雖主張壬○○與乙○○○、丙○○、丁○○、己○○間就如原判決附表二不動產以贈與為原因所為之所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示等語，惟為壬○○、乙○○○、丙○○、丁○○、己○○所否認，則依上開舉證責任分配原則之說明，庚○○、辛○○自應就此有利於己之事實負舉證之責，然庚○○、辛○○未能舉證以實其說，自難僅因壬○○與乙○○○、丙○○、丁○○、己○○間有配偶、親子關係，即遽認壬○○與乙○○○、丙○○、丁○○、己○○間所為之上開贈與行為係屬通謀虛偽之意思表示。
②庚○○、辛○○得否依民法第242規定，代位壬○○向乙
○○○、丙○○、丁○○、己○○行使不當得利請求權？按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。查壬○○與乙○○○、丙○○、丁○○、己○○間所為之贈與行為，並非通謀虛偽意思表示，已如上述，是乙○○○、丙○○、丁○○、己○○取得上開不動產所有權自有其法律上之原因，並無不當得利，是壬○○自無民法第179條規定之不當得利請求權，從而，庚○○、辛○○亦無從依民法第242規定，代位壬○○向乙○○○、丙○○、丁○○、己○○行使不當得利請求權。故庚○○、辛○○此部分之主張，於法自屬無據。
⑵庚○○、辛○○得否請求壬○○與乙○○○、丙○○、丁
○○、己○○負債務不履行或侵權行為損害賠償責任？①按債務不履行乃債務人因給付不能、給付遲延或不完全給
付，對債權人應負之責。而侵權行為，則指因不法侵害他人的權益，依法律規定，應對所生損害負賠償責任的行為。次按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」民法第1151條、第1153條分別定有明文。
②經查：庚○○、辛○○、癸○○、壬○○、杜祖誠均係杜
聰明之繼承人，杜聰明遺有如上所述之財產，此外，並無任何債務，則依民法第1151條規定，渠等在杜聰明遺產分割前，對於該遺產全部為公同共有關係，且因杜聰明未留有任何債務，自無同法第1153條規定應負之連帶責任。是庚○○、辛○○自應就其所主張壬○○與乙○○○、丙○○、丁○○、己○○有債務不履行之行為，負舉證責任，惟庚○○、辛○○未能舉證以實其說，自難認庚○○、辛○○對癸○○、壬○○、杜祖誠有何債務不履行之請求權。又依系爭合約書第1條之約定，如原判決附表二所示之不動產僅須與杜聰明之其餘財產合併計算遺產總額（詳後），非壬○○不得就上開財產為任何之處分行為，故壬○○嗣後雖將如原判決附表二所示不動產贈與移轉予乙○○○、丙○○、丁○○、己○○，仍難認有何侵害庚○○、辛○○之權利，而應對庚○○、辛○○負損害賠償之責。故庚○○、辛○○上開之主張，應屬無據。
３、原判決附表三所示之不動產部分：⑴杜聰明與癸○○、壬○○、杜祖誠間，就如原判決附表三
所示不動產之法律關係為何？查如原判決附表三編號1，及9至10所示之土地，係屬系爭合約書第一表財產目錄第㈠至㈢項所示之土地，有系爭合約書可按（原審卷1第36頁），至原判決附表三編號2至8，及11至16之建物，核屬系爭合約書第一表財產目錄之效力所及（詳後）。依庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠所簽署，由杜聰明及杜林雙隨見證之系爭合約書第1條約定：「第壹表財產乃杜聰明所傳下，雖便宜上現登記為立合約人等各人名義，但將來繼承時均應與現登記為杜聰明名義第貳表財產合併計算為遺產總額。」等語（原審卷1第35頁），復參以杜祖誠於92年7月28日提出答辯狀所陳述：台北市○○○路○○○號建物之自用住宅稅率補償款項由杜聰明親自領取等語（原審卷5第1143頁），及提出之契稅及監證費繳納通知書、收據（原審卷5第1149至1151頁）等資料，足見，系爭合約書第一表財產目錄第㈠至㈢項所示之土地，及為系爭合約書效力所及之原判決附表三編號2至8，及11至16之建物，應係杜聰明當時借用癸○○、杜祖誠、乙○○○之名義所為之土地登記，及系爭合約書效力所及之建物。是如原判決附表三所示之不動產應依系爭合約書之約定與杜聰明之財產合併計算其遺產總額。
⑵庚○○、辛○○得否請求各該不動產登記名義人辦理公同
共有登記，進而予以分割？如上所述，應將原判決附表三所示之不動產價額計入杜聰明之遺產總額，是庚○○、辛○○請求如原判決附表三所示之各該不動產登記名義人辦理公同共有登記，進而予以分割，即屬無據。另原判決附表三編號1，及9至10示之土地，係屬系爭合約書第一表財產目錄第㈠至㈢項所示之土地，而原判決附表三編號2至8，及11至16之建物，係屬系爭合約書第一表財產目錄效力所及，亦如前述，則依系爭合約書第3條：「第一表財產各繼承人之應繼分仍按照長子祖智壹份半，其他繼承人長女淑純、次子祖誠、三子祖健、四子祖信各壹份之比例分配。」之約定，此部分遺產經計算其價額後（詳後），應依原判決附表六所示之比例分配之。
⑶系爭合約書之效力是否包括原判決附表三編號2至8及11至
16之建物？查依系爭合約書第1條及第1表財產目錄之記載，「第1表財產目錄」所載之不動產，固僅有「土地」及彰化銀行股票，並不包括「建物」（原審卷第35至36頁），惟除原判決附表三編號14之建物，是否係卯○○向第3人松韋建設股份有限公司（下稱松韋公司）購買尚有爭執（詳後）外，其餘之建物，均係因提供系爭合約書上開之土地而與松韋公司基於合建契約關係所取得，此為兩造所不爭執，茲上開建物既係基於上開合建契約之法律關係所取得，自屬於系爭合約書第1表財產目錄所載不動產之代替物，而為系爭合約書效力所及，不因上開建物未記載於系爭合約書，即否定該建物應屬於杜聰明之遺產。
⑷應否扣除卯○○名義如原判決附表三編號14之建物？
卯○○辯以：其所有如原判決附表三編號14之建物即台北市○○○路○○○號4樓，係向松韋公司購買，該建物與杜聰明之遺產無關等語，並提出原法院公證處公證之買賣契約為憑（本院卷2第122至125頁），惟原判決附表三編號14之建物（即台北市○○○路○○○號4樓）與該附表三所示編號11至13之建物（即台北市○○○路○○○號1至3樓），係屬同棟大樓，均屬系爭合約書所載上開土地與松韋公司基於合建契約法律關係所新建之建物，又上開合建契約，雖經本院向松韋公司函調，惟因已逾商業會計法第38條規定之保存年限，業已銷毀乙事，有松韋公司96年11月19日（96）松管字第001號函可憑（本院卷3第198頁），然依一般合建契約之法律性質，卯○○取得該建物之原因，或可能係基於買賣關係，或可能係基於互易關係，惟卯○○僅提出上開買賣契約，此外，並未提出任何交付上開建物買賣價金之證據以實其說，是僅依上開買賣契約，尚難遽認卯○○係基於買賣關係取得該建物，況癸○○於本院亦陳稱：「……幾年後回台發覺應該以我的名義登記的4樓單位，杜祖誠竟然擅自以自己的妻子卯○○的名義登記。當時我認為既是大家都公認是公的，也就沒有再異議。」等語（本院卷6第63頁背面），益見，卯○○上開之所辯，不可採信，是如原判決附表三編號14所示之建物，應仍屬於杜聰明之遺產無疑。
⑸原判決附表三編號2至8、11至16建物之價值，是否計算錯
誤？如有錯誤，正確之金額為何？原判決附表三所示不動產，庚○○、辛○○、癸○○、甲○○、壬○○應分得或應扣除之金額各多少？①原判決附表三編號1所示之土地為癸○○所有，價值為40,
400,151元，此有中亞不動產鑑定股份有限公司91年4月26日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）可憑（證物外放）。
②原判決附表三編號2至8所示之建物為杜祖誠所有，價值分
別為5,769,235元、2,018,030元、2,018,030元、1,998,040元、2,018,030元、2,018,030元、1,907,813元，共計17,747,208元，有系爭鑑定報告書可按（證物外放）。
③原判決附表三編號9、10所示之土地分別為壬○○、乙○
○○、丙○○、丁○○、己○○、杜祖誠所有，價值208,199,115元，有系爭鑑定報告書在卷可按（證物外放）。
乙○○○、丙○○、丁○○、己○○部分之財產應計入壬○○之應繼財產。
④如原判決附表三編號11、15至16所示之建物均為杜祖誠所
有，價值分別為26,612,354元、9,703,983元、7,932,600元；如原判決附表三編號14示之建物為卯○○所有，價值為1,179,467元；如原判決附表三編號12所示之建物為壬○○、乙○○○、丙○○、丁○○、己○○所有，價值為16,242,425元；如原判決附表三編號13所示之建物為癸○○所有，價值為10,036,905元；合計71,707,734元，有系爭鑑定報告書可憑（證物外放）。卯○○部分應計入杜祖誠之應繼財產內。
⑤上開①至④之財產，總計為338,054,208元（計算式：40,
400,151元+17,747,208元+208,199,115元+71,707,734元=338,054,208元），是依如上所述原判決附表六所示之比例分配，庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠每人就原判決附表三所示不動產之價值原可分得61,464,401.5元（計算式：338,054,208元x10/55=61,464,401.5元，小數點1位數以下四捨五入，下同）；壬○○可分得92,196,602元（計算式：338,054,208元x15/55=92,196,602元）。
⑥癸○○所有如原判決附表三編號1所示之土地及如原附表
三編號13所示之建物，總值50,437,056元（計算式：40,400,151元+10,036,905元=50,437,056元），故癸○○尚可分得11,027,345.5元（計算式：61,464,401.5元-50,437,056元=11,027,345.5元）。
⑦杜祖誠所有如原判決附表三編號2至8所示之建物、如原判
決附表三編號10所示之建物、如原判決附表三編號11、15至16所示之建物，及卯○○所有如原判決附表三編號14所示之建物，總值86,699,281.3元（計算式：17,747,208元+208,199,115元X482/（482+3784）+26,612,354元+9,703,983元+7,932,600元+1,179,467元=86,699,281.3元），故杜祖誠尚應扣除25,234,879.8元（計算式：86,699,281.3元-61,464,401.5元=25,234,879.8元）⑧壬○○、乙○○○、丙○○、丁○○、己○○所有如原判
決附表三編號9所示之土地、如原判決附表三編號12所示之建物，總值200,917,870.7元（計算式：208,199,115元3784/（3784+482）+ 16,242,425元=200,917,870.7元），故壬○○尚應扣除108,721,268.7元（計算式：200,917,870.7元-92,196,602元=108,721,268.7元）。
⑨綜上，如原判決附表三所示不動產之價值，庚○○、辛○
○各分得61,464,401.5元，癸○○分得11,027,345.5元，甲○○、壬○○應扣除之金額則分別為25,234,879.8元及108,721,268.7元。
⑹原判決附表三所示之不動產，是否應扣除遺產稅，而以「
淨值」分配？查如原判決附表三所示之不動產，雖非登記杜聰明名義，惟仍屬杜聰明之遺產，自應有遺產稅問題，依財政部台北市國稅局97年4月14日財北國稅審二字第0970223082號函文意旨，杜聰明遺產稅應適用之稅率推估為46%，有該函文可憑（本院卷4第110頁），是原判決附表三所示遺產稅，及其他相關稅捐、費用之負擔，亦應依原判決附表六所示之分配比例，由庚○○、辛○○及癸○○、甲○○、壬○○負擔。
４、杜祖誠之股票及股利部分：⑴杜祖誠有否代為保管公有彰化銀行股票？如有，其數量為
何？①系爭合約書第一表財產目錄第㈤項所示之彰化銀行股票係
杜聰明當時借用杜祖誠之名義而為登記，業如前述，是依系爭合約書第1條之約定，該公有彰化銀行股票，及公有彰化銀行股票事後分配之股利均應與杜聰明之其他遺產合併計算為杜聰明之遺產總額。
②甲○○辯以：依彰化銀行杜祖誠股東名簿之記載，杜祖誠
於53年11月2日僅自杜聰明受讓200股，非系爭合約書所載之300股，系爭合約書之記載顯係有誤等語。惟於系爭合約書簽訂之時（即56年3月10日），上開股東名簿記載之股數總數為440股，有該股東名簿可按（本院卷2第67頁），已逾系爭合約書第一表財產目錄第㈤項所記載之300股，又系爭合約書簽訂時點係在杜祖誠於53年11月2日自杜聰明受讓200股時點之後，且經上述之「立合約書人」5人及「證人」2人親簽並蓋章，衡諸一般常情，如有記載錯誤，上開之人焉有未發現之理，是自難僅以上開時點杜祖誠有自杜聰明受讓上開股票200股乙事，即否定系爭合約書第一表財產目錄第㈤項所載杜祖誠之彰化銀行股票股數係300股之事實，是甲○○上開所辯，應不可採，是於56年3月10日，於杜祖誠名下，屬公有彰化銀行股票即為300股。又於56年3月10日，杜祖誠名下之彰化銀行股票共計440股（本院卷2第67頁），斯時，於杜祖誠名下之公有彰化銀行股票比例應為68.18%（計算式：300/440=68.18%，小數點以下四捨五入）。
③至62年4月23日止，杜祖誠贈與庚○○彰化銀行股票10股
，杜祖誠名下之彰化銀行股票共3,647股，已於前述，是公有彰化銀行股票為2,486股（計算式：3,647股x68.18%=2,486股）。
④至91年2月25日止，杜祖誠名義之彰化銀行股票共2,354,8
89股，已於前述，故公有彰化銀行股票為1,605,563股（計算式：2,354,889x68.18%=1,605,563股）。
⑤至92年2月17日止，杜祖誠名義之彰化銀行股票共2,401,9
86股，已於前述，故公有彰化銀行股票為1,637,674股（計算式：2,401,986股x68.18%=1,637,674股）。
⑥另92年2月18日以後，彰化銀行即未辦理無償配股，有大
華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）98年10月30日
（98）華證（股）字第01893號函可憑（本院卷5第112頁）。
⑵杜祖誠如有代為保管公有彰化銀行股票，其所受領之股利
金額為何？①自77年度至91年度，杜祖誠名下之彰化銀行股票分配現金
股利共11,915,113元，其中公有彰化銀行股票比例為68.18%，是公有彰化銀行股票之股利為8,123,724元（計算式：11,915,113股x68.18%=8,123,724元）。
②自92年2月18日起至97年度止，杜祖誠名下之彰化銀行股
票分配現金股利情形，分別為93年：720,595元、95年：2,410,986元、96年：2,161,787元、97年：1,441,191元，亦有大華證券公司上開函文可憑，上開股利其中之68.18%屬於公有彰化銀行股票之股利。
⑶庚○○、辛○○得否請求杜祖誠就公有彰化銀行股票辦理
公同共有登記，進而予以分割？如前所述，上開公有彰化銀行股票應計入杜聰明之遺產總額，是庚○○、辛○○自不得請求杜祖誠就公有彰化銀行股票辦理公同共有登記，進而予以分割。
５、壬○○之股票及股利部分：⑴壬○○有否代為保管公有彰化銀行股票？如有，其數量為
何？查系爭合約書第一表財產目錄第㈣項所示之彰化銀行股票係杜聰明當時借用壬○○名義所為登記，已如前述，是該彰化銀行股票、事後分配之股利及變賣股票之款項，即應與杜聰明之遺產合併計算，自77年12月28日起至91年6月10日止，壬○○名下有彰化銀行股票100,316股，壬○○自76年7月13日至同年7月20日出售其名下彰化銀行股票93,000股，迄92年2月17日止，壬○○名下有彰化銀行股票57,682股，均屬公有彰化銀行股票，此為壬○○所不爭執（本院卷6第92頁背面）。另92年2月18日以後，彰化銀行即未辦理無償配股，亦有大華證券公司上開函文可憑，惟壬○○嗣後復陸續買進彰化銀行股票，至98年7月31日已持有185,767股（本院卷5第134頁），是該185,767股中，仍僅有57,682股，係屬公有彰化銀行股票。
⑵壬○○如有代為保管公有彰化銀行股票，其所受領之股利
金額為何？壬○○因代為保管公有彰化銀行股票，自78年12月17日至90年7月24日止，所受領之現金股利為350,884元，另90年7月25日以後配發之現金股利情形，分別為89年：20,042元、90年：15,052元、93年：55,730元、95年：185,767元、96年：167,190元、97年：111,460元，有大華證券公司上開函文可按。
⑶壬○○出售彰銀股票之金額為何？此筆變賣股款是否屬於
公有？庚○○、辛○○主張壬○○出售公有彰化銀行股票93,000股，共得款50,090,500元等語，惟為壬○○所否認，辯稱：其僅得款8,786,847元等語，並提出彰化銀行股票賣出紀錄一覽表為憑（原審卷5第1161頁），是庚○○、辛○○自應就其主張之上開有利事實負舉證之責，惟其未能舉證以實其說，堪信壬○○上開所辯為可採，又壬○○變賣上開股票所得之股款乃係處分公有彰化銀行股票之對價，基於物之代位性，仍係杜聰明之遺產。
⑷庚○○、辛○○得否請求壬○○就公有彰化銀行股票辦理
公同共有登記？並請求分割股票及變價股款？如前所述，公有彰化銀行股票應計入杜聰明之遺產總額，故庚○○、辛○○請求壬○○就公有彰化銀行股票辦理公同共有登記，即屬無據。至庚○○、辛○○請求分割該公有彰化銀行股票及股款，則屬有據。
６、彰化銀行公有股票、股利之分配比例如何？庚○○、辛○○、癸○○、甲○○、壬○○應分得或應扣除上開股利之金額各多少？⑴上開公有彰化銀行股票，係屬系爭合約書第一表財產目錄
第㈣至㈤項所列之財產，依系爭合約書第3條：「第一表財產各繼承人之應繼分仍按照長子祖智壹份半，其他繼承人長女淑純、次子祖誠、三子祖健、四子祖信各壹份之比例分配。」之約定，此部分財產之分配比例，應依原判決附表六所示。
⑵上開公有彰化銀行股票，其中之1,637,674股登記於杜祖
誠名下，另57,682股則登記於壬○○名下，就上開股票之分割方式及比例，本院認應將該公有彰化銀行股票予以變賣，再按原判決附表六所示之比例分配變賣所得價金。
⑶上開公有彰化銀行股票之股利，其中杜祖誠名下計至92年
2月17日止之股利，總計8,123,724元，按原判決附表六所示之比例分配，庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠每人可分得1,477,040.7元（計算式：8,123,724元X10/55=1,477,040.7元），壬○○可分得2,215,561.2元（計算式：8,123,724元x15/55=2,215,561.2元）；另壬○○名下迄90年7月24日止之現金股利及變價股款金額，合計9,137,731元（計算式：350,884元+8,786,847元=9,137,731元），按原判決附表六所示之比例分配，庚○○、辛○○及癸○○、杜祖誠每人可分得1,661,405.6元（計算式：9,137,731元x10/55 =1,661,405.6元，壬○○可分得2,492,108.6元（計算式：9,137,731元x15/55=2,492,108.6元）。又杜祖誠名下之公有彰化銀行股票，至92年2月17日止，杜祖誠已陸續受領股利8,123,724元，而壬○○名下之公有彰化銀行股票，至90年7月24日止，壬○○亦已受領股利350,884元、變價股款8,786,847元，合計9,137,731元，故杜祖誠就此部分應扣除4,985,277.7元（計算式：8,123,724元-1,477,040.7元-1,661,405.6元=4,985,277.7元），壬○○就此部分則應扣除4,430,061.2元（計算式：9,137,731元-2,215,561.2元-2,492,108.6元=4,430,061.2元），而庚○○、辛○○及癸○○每人可分得3,138,446.3元（計算式：1,477,040.7元+1,661,405.6元=3,138,446.3元）。
⑷登記杜祖誠名義自92年2月18日起至上開公有彰化銀行股
票變賣完畢之日止之現金股利，以各該年度所分配之現金股利，於1,637,674股範圍內所配發之股利屬於杜聰明遺產，按原判決附表六所示之比例分配，並計算庚○○、辛○○、癸○○、壬○○各分得之金額，及甲○○應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額。
⑸登記壬○○名義自90年7月25日起至上開公有彰化銀行股
票變賣完畢之日止分配之現金股利，以各該年度分配之現金股利，於57,682股範圍內所配發之股利屬杜聰明之遺產，按原判決附表六所示之比例分配，並計算庚○○、辛○○、癸○○、甲○○各分得之金額，及壬○○應自繼承杜聰明其他遺產所得扣除之金額。
７、原判決附表四所示之土地部分：⑴原判決附表四編號3至22所示之土地是否屬於杜聰明之遺
產？按所謂遺產係指於繼承開始時（即被繼承人死亡時）所有屬於被繼承人之財產及債務，此觀民法第1148條規定自明。查如原判決附表四編號3至22所示之土地，雖未列入系爭自書遺囑及系爭合約書之財產目錄，然上開土地於杜聰明死亡時屬於杜聰明所有，自屬於杜聰明之遺產，尚難因未列入上開財產目錄，即認非屬杜聰明之遺產範圍。
⑵如原判決附表四所示之土地應如何分割？①如原判決附表四編號1至2所示之土地即系爭自書遺囑財產
目錄第8條及系爭合約書第二表第㈧項所示之土地，已如前述，均屬杜聰明之遺產，並經杜聰明指定分配比例如原判決附表六所示，爰將上開土地變賣所得價金按原判決附表六所示之比例分配（有關採變賣方式分割原判決附表四土地之理由，詳如前述）。
②如原判決附表四編號3至22所示之土地未列入系爭自書遺
囑及系爭合約書之財產目錄，自應由庚○○、辛○○及癸○○、壬○○、杜祖誠平均分配變價所得之價金（如原判決附表七所示）。
８、原判決附表五所示之土地部分：⑴原判決附表五編號27至29所示之土地是否屬於杜聰明之遺
產？如原判決附表五編號27至29所示之土地雖未列入系爭自書遺囑及系爭合約書之財產目錄，然該土地於杜聰明死亡時係杜聰明所有，自屬於杜聰明之遺產。
⑵原判決附表五所示之土地應如何分割？①原判決附表五編號１至９所示之土地即系爭自書遺囑財產
目錄第4條及系爭合約書第二表第㈣項所示之土地；如原判決附表五編號至所示之土地即系爭自書遺囑財產目錄第5條及系爭合約書第二表第㈤項所示之土地；如原判決附表五編號至所示之土地即系爭自書遺囑財產目錄第6條及系爭合約書第二表第㈥項所示之土地；如附表五編號至所示之土地即系爭自書遺囑財產目錄第7條及系爭合約書第二表第㈦項所示之土地，已如前述，此均屬杜聰明之遺產，並經杜聰明指定分配之比例，爰將原判決上開土地變賣所得價金按原判決附表六所示之比例分配（有關採變賣方式分割原判決附表五土地之理由，詳如前述）。
②原判決附表五編號至所示之土地，未列入系爭自書遺
囑及系爭合約書之財產目錄，自應由被上訴人及癸○○、壬○○、杜祖誠平均分配變價所得之價金（如原判決附表七所示）。
（六）甲○○得否請求扣抵遺產管理費？⑴按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支
付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限。」民法第1150條定有明文。
⑵甲○○辯以：杜祖誠代繳杜聰明遺產之地價稅合計8,808,
833.7元，應予扣抵等語。查甲○○上開所辯，業據其提出地價稅繳款書為憑（本院卷2第63至65頁、第127至151頁），核屬管理杜聰明遺產之費用，依上開規定自應由杜聰明之遺產支付，並依該等費用，係屬如原判決附表四編號3至22、附表五編號至所示之土地（未列入系爭自書遺囑及系爭合約書財產目錄之財產），或上開土地以外其餘財產所發生，分別依原判決附表七、六所示分配遺產之比例，由庚○○、辛○○及癸○○、甲○○、壬○○負擔。
（七）庚○○由杜聰明處所受之贈與應否歸扣？如應歸扣，其數額為何？
１、按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。」民法第1173條第1項定有明文。又被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有各對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院27年上字第3271號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、甲○○辯以：杜聰明曾贈與庚○○坐落於台北縣永和市○○路○段○巷○○號之透天厝，且為庚○○解決497,400元債務，均應予歸扣等語，則依上開１舉證責任分配原則之說明，應由甲○○就庚○○所受之上開贈與（包括杜聰明為庚○○解決之債務），係屬於庚○○在繼承杜聰明遺產開始前因「結婚、分居或營業」等事由所受之贈與負舉證之責，惟未能舉證以實其說，是甲○○上開所辯，自難採信。
八、末按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體之分割，非以遺產中個別之財產為分割，遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人僅就分割方法之其中一部提起上訴，本於分割方法不可分，及一部分割方法變更將動搖全部分割基礎之故，分割方法其中一部上訴之效力，應及於全部之分割方法，不發生部分遺產分割確定之問題。又第二審法院認第一審判決所定分割方法，無論係一部或全部不當而改採其他分割方法時，應將第一審判決所定分割方法全部廢棄，改判適當之分割方法，排除不利益變更禁止原則之適用。另「無論原告有無在訴狀中表明請求法院准許就遺產予以分割之旨，法院如認原告之請求為有理由，即應定分割方法，毋庸為准予分割之諭知。」、「遺產分割之方法，法院斟酌各繼承人之利害關係及遺產之性質價格等，本有自由裁量之權，繼承人訴請分割遺產，其聲明不以主張分割之方法為必要，即令有所主張，法院亦不受其主張之拘束，不得以原告所主張分割之方法為不當，而為駁回分割遺產之訴之判決。是原告主張之分割方法，僅供法院參考而已，設未採其所主張之方法，亦非其訴一部分無理由，故毋庸為部分敗訴之判決。」（最高法院73年2月28日73年度第2次民事庭會議、69年4月15日69年度第8次民事庭決議意旨參照）。從而，庚○○、辛○○依民法第1164條規定，請求分割杜聰明全部遺產，自有理由。原審雖為准予分割之判決，惟其所為如原判決主文所示之分割方法，經甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○及庚○○、辛○○不服，各自提起上訴及附帶上訴，渠等上訴及附帶上訴效力自及於訴之全部，而原審所定之分割方法、分配比例及金額之計算既有部分不當，則甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○及庚○○、辛○○上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為有理由，爰由本院予以全部廢棄，改判如主文第2至7項所示。至甲○○、卯○○、壬○○、乙○○○、杜祖亮及庚○○、辛○○所主張之分割方法，雖有部分未為本院所採，惟依上說明，亦非其訴一部分無理由之問題，自毋庸為部分敗訴判決之諭知，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，爰不再一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第80條之1、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李媛媛法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。