臺灣高等法院民事判決 94年度重家上字第18號上 訴 人 己○○訴訟代理人 詹順發律師被上訴人 丁○○
丙○○乙○○庚○○戊○○共 同訴訟代理人 江淑卿律師當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國94年7月4日臺灣臺北地方法院93年度重家訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠兩造之被繼承人林德旺於民國92年10月7日死亡，其妻林
張玉蘭業已先其而逝，生前育有子女五人即被上訴人丁○○（長子）、被上訴人戊○○（次子）、被上訴人庚○○（長女）、上訴人己○○（次女）、被上訴人林寶貝（三女），其中林寶貝業於80年10月29日死亡，由其子女即原審原告簡莉琪、簡啟斌、簡婉如代位繼承其應繼分。被繼承人林德旺遺有坐落臺北市○○區○○段4小段第429地號等土地及建物5筆，彰化銀行等4家銀行存款共新台幣（下同）5萬0,228元，現金152萬元及華泰商業銀行股份1,000股等財產。
㈡先位之訴部分：
⒈被繼承人林德旺死亡後，被上訴人竟勾結訴外人洪憲治代
書，由洪憲治以遺囑執行人之身分，提出被上訴人擅行以被繼承人林德旺名義於92年7月10日所製作之不實代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將被繼承人林德旺所遺留之土地及建物為如下之繼承及遺贈之登記，並於93年5月17日辦妥登記在案：
①坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地，權利範圍10
萬分之3434，辦妥遺贈登記予被上訴人乙○○（長孫）所有。
②坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地，權利範
圍10萬分之10,296，辦妥遺贈登記予被上訴人乙○○所有。
③坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地，權利範圍10萬分之623，辦妥繼承登記予被上訴人庚○○所有。
④坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地，權利範
圍10萬分之1,863，辦妥繼承登記予被上訴人庚○○所有。
⑤坐落臺北市○○區○○段4小段429地號土地，權利範圍1萬分之70，辦妥遺贈登記予被上訴人丙○○所有。
⑥坐落臺北市○○區○○段4小段429之1地號土地，權利
範圍1萬分之70，辦妥遺贈登記予被上訴人丙○○所有。
⑦門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓之建物，權利
範圍1萬分之1，辦妥遺贈登記予被上訴人丙○○所有。⒉被上訴人丁○○並未善待被繼承人林德旺，其種種不孝行
為，經家中部分親戚告知，上訴人始知悉。上訴人時常前往探視並照顧被繼承人林德旺，未曾聽其提及遺囑分配，反係於被繼承人林德旺往生多時後，被上訴人丁○○先要求上訴人放棄繼承權遭拒後，始於92年底提出系爭遺囑，並主張應依系爭遺囑內容分配遺產，上訴人始知悉有系爭遺囑存在。然系爭遺囑並不具備法定方式，應屬無效，則據此無效遺囑所為之前揭遺贈及繼承登記，亦失其法律上原因，且屬不法侵害上訴人及原審原告簡莉琪、簡啟斌、簡婉如（上開三人部分已確定）之合法繼承人之權益，應併予塗銷。
⒊被繼承人林德旺於生前因罹患喉癌及其併發症，於92年3
月26日接受氣管造口術治療後，即無法正常發聲、言語，被繼承人林德旺根本無口述遺囑之能力，系爭遺囑顯非被繼承人於92年7月10日口述遺囑要旨作成。是系爭遺囑因不具備民法第1194條法定方式而無效：
⒋被繼承人林德旺既無法口述遺囑要旨，代筆人自不可能當
場依被繼承人口述遺囑意旨為筆記、宣讀、講解，見證人自無當場見證之可能。且於92年7月10日上午，洪憲治及林雲龍、甲○○、黃敏僅停留數分鐘，曾討論遺產分配事宜，洪憲治拿出乙紙文件喃喃自語，而林雲龍、甲○○、黃敏向前與被繼承人握手寒暄，數分鐘後即離開被繼承人林德旺房間，未見任何被繼承人林德旺、林雲龍、甲○○、黃敏當場簽名於洪憲治所持文書上，系爭遺囑顯非「當時」依被繼承人林德旺口授後所筆記，且其上所列見證人等之簽名，均係嗣後陸續補簽所致。見證人甲○○於93年3月6日上午之對話中，亦自承當時因中午有事先前行離開，未當場簽名。
⒌被繼承人林德旺於92年7月10日病重、無法正常言語、書寫，系爭遺囑之簽名顯非出於遺囑人之自由意志。
⒍系爭代筆遺囑係屬無效，被上訴人依系爭遺囑於93年5月
17日就前開不動產所為之分別共有之遺贈及繼承登記，亦失其法律上原因，且屬不法侵害上訴人之合法繼承權益，依民法第179條、第184條第1項前段、第213條之規定，上訴人得請求被上訴人塗銷前開不實之遺贈及繼承登記等情。
⒎先位聲明求為：①確認被上訴人以被繼承人林德旺名義於
92年7月10日所作代筆遺囑無效。②被上訴人乙○○就坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地（面積：571平方公尺）、權利範圍10萬分之3434之所有權應有部分登記應予塗銷。③被上訴人乙○○就坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地（面積：100平方公尺）、權利範圍10萬分之10,296之所有權應有部分登記應予塗銷。④被上訴人丙○○就坐落臺北市○○區○○段4小段429地號土地（面積：982平方公尺）、權利範圍1萬分之70之所有權應有部分登記應予塗銷。⑤被上訴人丙○○就坐落臺北市○○區○○段4小段429之1地號土地（面積：871平方公尺）、權利範圍1萬分之70之所有權應有部分登記應予塗銷。⑥被上訴人丙○○就門牌號碼：臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓之建物、權利範圍1萬分之1之所有權應有部分登記應予塗銷。⑦被上訴人庚○○就坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地（面積：571平方公尺）、權利範圍10萬分之623之所有權應有部分登記應予塗銷。⑧被上訴人庚○○就坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地（面積：100平方公尺）、權利範圍10萬分之1,863之所有權應有部分登記應予塗銷之判決。
㈢備位之訴部分：
⒈如認上訴人先位之訴為無理由，惟上訴人之特留分因系爭
遺囑所為之遺贈而受侵害，自得依民法第1225條規定，依受遺贈人即被上訴人乙○○、丙○○所受遺贈比例扣減，依不當得利之法律關係，請求償還上訴人特留分所受侵害之數額。
⒉系爭遺產於繼承開始時合理價格為2,849萬7,998元，其中
系爭不動產遺產之價值依泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告：
①臺北市○○區○○段4小段第429地號土地（面積982㎡
、應有部分1,000分之7），價額為343萬1,010元（即遭被上訴人擅自遺贈至被上訴人丙○○名下應有部分）。
②臺北市○○區○○段4小段第429-1地號土地（面積871
㎡、應有部分1,000分之7），價額為304萬3,095元（即遭被上訴人擅自遺贈至被上訴人丙○○名下之應有部分）。
③臺北市○○區○○段5小段第9地號土地（面積571㎡、
應有部分10萬分之4,620），價額為1,340萬6,568元（包含已遭被上訴人擅自遺贈至被上訴人乙○○名下之10萬分之3,434、遭擅自移轉至被上訴人庚○○名下之10萬分之623，及目前仍登記在被繼承人林德旺名下之10萬分之563，其計算式為：9,964,920+1,807,848+1,633,800=13,406, 568）④臺北市○○區○○段5小段13-1地號土地（面積100㎡、
應有部分10萬分之13,845），價額為703萬6,008元（包含已遭被上訴人擅自遺贈至被上訴人乙○○名下之10萬分之10,296、遭擅自移轉至被上訴人庚○○名下之10萬分之1,863及目前仍登記在被繼承人林德旺名下之10萬分之1,686，其計算式為：5,232,360+946,848+856,800=7,036,008）。
⑤臺北市○○區○○路4段122巷61號7樓房屋（應有部分1萬分之1），價額為89元。
⑥彰化銀行存款：3萬2,904元。
⑦臺北銀行敦南分行存款：7,368元。
⑧臺北市第二信用合作社存款：6,362元。
⑨臺北郵局26支局存款：4,594元。
⑩華泰商業銀行股份1000股，核定價額：1萬元。
⑪現金：152萬元。
⒊依系爭遺囑，上訴人所分得之遺產數額及被上訴人所受之遺贈數額如下：
①上訴人所分得之遺產價額279萬0,600元：
臺北市○○區○○段5小段9地號土地（應有部分10萬分之563）、13-1地號土地（應有部分10萬分之1,686），價額共249萬0,600元，及現金30萬元。
②被上訴人乙○○受遺贈價額1,519萬7,280元：
臺北市○○區○○段5小段9地號土地（10萬分之3,434）、13-1地號土地（10萬分之10,296），價額共1,519萬7,280元③被上訴人丙○○受遺贈價額647萬4,105元：
臺北市○○區○○段4小段429地號土地（1萬分之70）、429-1地號土地（1萬分之70），價額共647萬4,105元。
⒋上訴人得請求扣減之數額：
上訴人特留分受侵害之數額：
①上訴人特留分額為284萬9,800元（其計算式為：
28,497,998 ×1 /5×1/2＝2,849,800）。
②依系爭遺囑，上訴人所分得之遺產價額為279萬0,600元。
③上訴人特留分不足之數為5萬9,200元（其計算式為：
2,849,800－2,790,600＝59,200）。
④依民法第1225條規定，被上訴人乙○○、丙○○就其所
受遺贈侵害上訴人特留分部分，依其比例，被上訴人乙○○應扣減4萬1,513元、被上訴人丙○○應扣減1萬7,687元。（乙○○遺贈價額：丙○○遺贈價額＝15,197,280:6,474,105＝2.347: 1。被上訴人乙○○應扣減部分：59,200×2.347/（2.347＋1）= 41,513元。
被上訴人丙○○應扣減部分：59,200－41,513＝17,687）。
⒌遺產稅非遺產債務，與本件遺產價值計算、特留分侵害無
關。被上訴人辯稱本件遺產稅55萬7,724元由被上訴人支付，上訴人應分擔，故特留分未受侵害云云，自屬無據。
⒍備位聲明就上訴人部分求為：①被上訴人乙○○應給付上
訴人4萬1,513元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被上訴人丙○○應給付上訴人1萬7,687元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。
㈣原審就先位之訴部分，駁回上訴人及原審原告簡莉琪、簡
啟斌、簡婉如之情求。就備位之訴部分，判命①被上訴人乙○○應給付上訴人2,437元及自93年9月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被上訴人丙○○應給付上訴人1,039元及自93年9月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。③被上訴人林松憶應給付原審原告簡莉琪、簡啟彬、簡婉如各44萬2,713元及自93年9月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。④被上訴人丙○○應給付原審原告簡莉琪、簡啟彬、簡婉如各18萬8,629元及自93年9月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑤駁回上訴人及原審原告簡莉琪、簡啟彬、簡婉如其餘之請求。
被上訴人及原審原告簡莉琪、簡啟彬、簡婉如對其等敗訴部分，均未聲明不服而確定。
上訴人對其敗訴部分（含先位之訴及備位之訴敗訴部分）聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：①確認被上訴人以被繼承人林德旺名義於92年7月10日所作代筆遺囑無效。②被上訴人乙○○就坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地（面積：571平方公尺）、權利範圍10萬分之3434之所有權應有部分登記應予塗銷。③被上訴人乙○○就坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地（面積：100平方公尺）、權利範圍10萬分之10,296之所有權應有部分登記應予塗銷。④被上訴人丙○○就坐落臺北市○○區○○段4小段429地號土地（面積：982平方公尺）、權利範圍1萬分之70之所有權應有部分登記應予塗銷。⑤被上訴人丙○○就坐落臺北市○○區○○段4小段429之1地號土地（面積：871平方公尺）、權利範圍1萬分之70之所有權應有部分登記應予塗銷。⑥被上訴人丙○○就門牌號碼：臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓之建物、權利範圍1萬分之1之所有權應有部分登記應予塗銷。⑦被上訴人庚○○就坐落臺北市○○區○○段5小段9地號土地（面積：
571平方公尺）、權利範圍10萬分之623之所有權應有部分登記應予塗銷。⑧被上訴人庚○○就坐落臺北市○○區○○段5小段13之1地號土地（面積：100平方公尺）、權利範圍10萬分之1,863之所有權應有部分登記應予塗銷。⒉備位聲明：①被上訴人乙○○除原判決主文第一項所命給付外，應再給付上訴人3萬9,075元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被上訴人丙○○除原判決主文第二項所命給付外，應再給付上訴人1萬6,648元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠先位之訴部分：
⒈被繼承人林德旺經醫師檢驗罹患喉癌之後，即感時日不多
，可能不久於人世，生前遂將名下之房屋逐一過戶予兩造。於87年間將臺北市○○路○段○○○號2樓之2房屋產權過戶予上訴人；將臺北市○○路○段○○○號2樓之1房屋產權過戶予被上訴人庚○○。於91年6月間將臺北市○○街○○號房屋及基地應有部分分移轉予被上訴人乙○○；將臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓房屋及基地部分應有部分移轉予被上訴人丙○○。
⒉因被繼承人林德旺為節省大額之贈與稅，故前開4戶房屋
部分應有部分及基地應有部分，並未於當時完全移轉登記，而尚遺留有財政部臺北市國稅局遺產明細表編號1至4之土地應有部分及編號13之房屋應有部分1,000分之1（見原審卷第39頁之明細表）。
⒊財政部臺北市國稅局遺產明細表編號1、編號2、編號13即
臺北市○○路○○段429及429之1地號土地，應有部分分別為1,000之7及房屋應有部分1萬分之1，依系爭遺囑第2條係臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓房屋，均遺贈與被上訴人丙○○，使被上訴人丙○○所有之房屋所有權合併為全部，土地應有部分亦同。
⒋財政部臺北市國稅局遺產明細表編號3、4即臺北市○○區
○○段5小段9及13地號土地，應有部分分別為10萬分之3,434、10萬分之10,296，依系爭遺囑遺贈並移轉予被上訴人乙○○，以便其所有臺北市○○街○○號房屋及土地之登記完整。
⒌被上訴人庚○○依系爭遺囑所獲遺贈之臺北市○○區○○
段5小段9地號（應有部分10萬分之623）及13之1地號土地（應有部分10萬分之1,863），亦為使其與房地所有權合一。
⒍上訴人由代筆遺囑所獲遺贈之臺北市○○區○○段5小段9
地號（應有部分10萬分之563）及13之1地號土地（應有部分10萬分之1,686），亦為使其與房地所有權合一。
⒎系爭遺囑僅在使被繼承人林德旺生前所贈與之土地及房屋
登記完整合一而已，此由系爭遺囑第2頁載明「因此應由該三戶房屋現在所有權人依房屋面積比率，計算取得其應有之基地所有權，以免因土地房屋所有權人不相同，而發生紛爭」即明。
⒏另被繼承人林德旺所有之現金依財政部臺北市國稅局遺產
明細表，共計152萬0,000元，亦依系爭遺囑分配予兩造，其數額如下：
①被上訴人丁○○1萬元。
②被上訴人戊○○1萬元。
③上訴人30萬元。
④原審原告簡啟斌30萬元。
⑤原審原告簡莉琪30萬元。
⑥原審原告簡婉如30萬元。
⒐系爭遺囑符合民法第1194條之法定要件：
①經證人洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏證稱：被繼承人
林德旺意識清楚，能按住脖子上的氣切管而發聲，一一交待遺囑內容，由洪憲治代筆後，經宣讀講解後，由見證人及遺囑人同行簽名，並無上訴人所指代筆遺囑無效之情事。
②被繼承人林德旺雖於91年4月間經診斷罹患喉癌，迄至
92年3月間作造口手術，裝置有「可發音（有）氣囊氣切套管組」，惟意識狀況正常，雖無法正常發聲但按壓裝置之醫療器具仍可講話，此為上訴人所明知，系爭遺囑符合民法第1194條之法定要件。
㈡備位之訴部分：
⒈系爭遺囑確為貫徹被繼承人林德旺之遺願，且上訴人已於
被繼承人生前受贈房屋1棟，而系爭遺囑除將其所有之房屋、基地歸併其所有，並獲有遺贈現金30萬元，其特留分顯未受侵害。
⒉本件遺產稅及移轉登記所支出之費用，其中關於遺產稅55
萬7,724元部分，係由被上訴人支付，依民法第1150條規定，應由遺產中支付之，扣除後始能分配遺產，上訴人亦應分擔，卻未予計算。
㈢並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：被繼承人林德旺於92年10月7日死亡，被上訴人丁○○、戊○○、庚○○、林寶貝、上訴人為第一順位繼承人，而被繼承人林德旺之女林寶貝業於80年10月29日死亡，由原審原告簡莉琪、簡啟斌、簡婉如代位繼承。被繼承人林德旺之遺產如財政部臺北國稅局所核發之遺產稅繳清證明書所載。被繼承人林德旺死亡後，由洪憲治以遺囑執行人身分，依92年7月10日被繼承人林德旺名義之系爭遺囑之內容，將被繼承人林德旺所遺留之不動產（下稱系爭不動產）分別為繼承登記及遺贈登記與被上訴人，並於93年5月17日辦理登記完畢。
被上訴人丁○○、戊○○、庚○○、林寶貝、上訴人之應繼分均為5分之1，原審原告簡莉琪、簡啟斌、簡婉如之應繼分均為15分之1，而上訴人、原審原告簡莉琪、簡啟斌、簡婉如之特留分分別為10分之1、30分之1、30分之1、30分之1（見原審卷第223頁背面之筆錄），為兩造所不爭執（見本院卷第48葉之筆錄），且有繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、代筆遺囑、土地登記謄本可證（見原審卷第30頁至第50頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年10月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。本件兩造之爭執點為：㈠先位聲明：⒈系爭遺囑是否無效？⒉上訴人得否依民法第179條、第184條第1項前段、第213條之規定，請求塗銷各被上訴人就各該不動產所為之所有權應有部分登記？㈡備位聲明：上訴人得否依民法第1225條之規定，請求被上訴人返還？系爭遺囑所為之遺贈是否使上訴人應得之數不足？如是，則上訴人得請求扣減之數額為何？（見本院卷第48頁之筆錄）茲分述如下：
㈠關於先位聲明部分：
⒈系爭遺囑是否無效？經查：
①按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺
囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
②證人洪憲治證稱：「92年7月9日晚上，林德旺叫他兒
子丁○○打電話給我，要我幫他寫遺囑，（同年）7月10日早上9點多我到他家，那時候他講話很清楚，因為他的脖子有開刀，醫生有幫他裝一個東西在脖子上，他必須按住那個東西，就能講話，他的聲音雖然聽起來比較低沉，但還是可以聽的清楚，他對我說土地和房子要處理好，以後才不會有糾紛，他共有四間房子，分別登記在己○○、丙○○、庚○○、乙○○名下（丙○○、乙○○的部分就是我幫忙處理的贈與登記），但土地還是林德旺所有，所以他希望我幫忙寫遺囑，將土地所有權分給房屋所有權人。現金的部分，原來林德旺希望給己○○、庚○○、林寶貝的三個小孩各10萬元，我說太少了，在場有人說30萬元，林德旺說林寶貝的三個小孩給50萬元，丁○○建議每人給30萬元，林德旺也同意」、「我說這樣的分配，丁○○、戊○○沒有得到什麼東西，我有跟林德旺說，是不是應該給一些現金，林德旺有說意思意思，我有建議1萬元，他就說好，所以就給他們一人1萬元，我就負責寫那份遺囑」、「我在林德旺的房間內問林德旺的分配意見，因為房間內沒有桌子，我到餐桌上寫，我寫好後回房間唸給他聽，一一解釋條文的意思，他沒有意見，我就請他簽名，我沒有注意時間」、「（解釋遺囑還有寫遺囑時，三位見證人）都在場」、「（三位見證人是在幾點時離開）我沒有注意，我大概12點走，我請林德旺、三位見證人簽名、蓋章，整個程序結束後大約12點，三位見證人先走，但我沒有注意時間」等語；證人林雲龍證稱：「（林德旺）他是我叔叔…：」、「10點多將近10點半我到姊姊家，我姊姊要我過去叔叔家，因為叔叔狀況不太好，……，我和姊姊一起進叔叔房間，房間裡有一位己○○的朋友，己○○、丁○○、庚○○、還有洪（憲治）先生，我叔叔在交代後事，當時叔叔神智非常清楚，講話時必須按著脖子，講話不是很清楚，但我們知道他的意思。叔叔交代二點，第一是土地，叔叔說土地要跟房子分配以後才不會有糾紛，第二是現金，台灣人稱為蓋章的錢，一個人10萬元，有蓋章的人就可以拿到10萬元，即有繼承權的兒女才可以蓋章拿錢，……後來討論結果，蓋章的人一個人給30萬元，兒子好像給1萬元。叔叔講完後，洪先生當場就在房間內寫，寫完後洪先生先唸，唸完後拿給叔叔看，叔叔看完後就簽字，……」等語；證人甲○○證稱：「（林德旺）他是我叔叔」、「……黃敏是在早餐店幫我，叔叔會去早餐店，所以跟黃敏很熟，所以我、我弟弟（即證人林雲龍）還有黃敏，我們就一起去看我叔叔，進入叔叔的房間，現場有己○○、己○○的同居人、丁○○、洪（憲治）代書，那天叔叔精神很好，他按住脖子就可以講話，我們聽的懂他講的話，他有說房子沒有土地，所以要把土地過戶，以後才不會有糾紛，三女兒已經死亡，有三個小孩，……，丁○○說一個人30萬元，寶川也同意，叔叔也同意。洪代書就到外面寫遺囑，寫好後，洪代書有唸遺囑給叔叔聽，唸完後叔叔看過後先簽名，我們三個人也有簽，……」、「有（提到給兒子1萬元）」等語；證人黃敏證稱：「我與甲○○、林雲龍三個人一起去探望林德旺，約10點半到，到林德旺的房間，那天他精神很好，可以講話，按住脖子開刀的洞就可以講話，他跟代書說遺囑的事情，在場的人有我們三個人、代書、己○○、丁○○，林德旺說土地要跟房子，以後才不會有糾紛，本來說要給女兒10萬元，後來丁○○說太少了，說要給外孫三個50萬元，丁○○說太少了，建議每個人30萬元，林德旺說好，代書寫好遺囑後，唸遺囑時，林雲龍、甲○○、我、己○○、丁○○均在場，唸完後，林德旺說沒有錯就簽名，我們三個人也有簽，……」、「（當時）有（說要給兒子1萬元）」等語（依序見原審卷第199頁至第202頁之筆錄），上開三位證人之證言，均核相符。足見系爭遺囑業經被繼承人林德旺生前於92年7月10日指定洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏為見證人，由被繼承人林德旺口述遺囑意旨，洪憲治代書筆記、宣讀、講解，並經被繼承人林德旺認可後，記明日期及代筆人洪憲治之姓名，由林德旺及甲○○、林雲龍、黃敏簽名。再參以上訴人並不爭執被繼承人林德旺於系爭遺囑簽名、按捺指印，證人洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏於92年7月10日在場，洪憲治亦曾書寫某文件之事實；雖主張被繼承人林德旺當時無法正常發聲，且甲○○、林雲龍、黃敏並未當場於洪憲治所寫文件上簽名云云，並提出錄音光碟及譯文為證（見原審卷第172、173頁），且舉證人林政男為證（見原審卷第213頁背面、214頁之筆錄）。惟查被繼承人林德旺於92年3月17日至同年4月7日、4月13日至同月30日，因喉癌併復發及肺轉移、經氣管造口術、冠心症，於國泰綜合醫院住院，於同年3月26日日接受氣管造口術，無法正常發聲言語，但意識狀況正常，此有兩造所不爭執之診斷證明書可考（見原審卷第52頁）。又證人洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏均證稱被繼承人林德旺得壓住氣切管而發聲等語，雖證人林政男證稱被繼承人林德旺無法言語（見原審卷第214頁正面之筆錄）。然查被繼承人林德旺係安裝可發音（有）氣囊氣切套管組（附雙內），此有兩造所不爭執之材料單可稽（見原審卷第207頁）。另財團法人國泰綜合醫院於94年3月30日函覆稱：「（林德旺）無法正常發聲言語，乃因氣道空氣會經由氣切造口處逸出，無法有效振動聲帶發聲，除非得以壓住氣切管，強迫空氣經由聲帶而發聲，但有窒息之可能性，但病人（林德旺）仍得以其他如書寫方式表達意思」等語（見原審卷第217頁之函文）。足見被繼承人林德旺雖因病而使用氣切管，仍可以壓迫氣切管方式發聲言語，雖有窒息之可能性，但不要一直壓住氣切管，強迫空氣經由聲帶而發聲，以簡短發聲表達意思，應可避免窒息，且林德旺仍得以其他如書寫方式表達意思。是證人林政男之證詞顯不足取。至上訴人所提出證人甲○○與上訴人之對話錄音，姑不論其真正，證人甲○○未於本件言詞辯論期日到場結證，則其於審判外之陳述自無法據為有利於上訴人之認定。
③又林德旺早於87年間即移轉下列不動產：①台北市○
○路○段○○○號2樓之2房屋產權過戶予上訴人己○○，有建物登記簿謄本可考（見原審卷第139頁）。②台北市○○路○段○○○號2樓之1房屋產權過戶予被上訴人庚○○，有建物登記簿謄本可考（見原審卷第140頁）。另於91年6月移轉下列不動產：①台北市○○街○○號房屋及基地應有部分移轉予被上訴人乙○○，有土地及建物登記簿謄本可考（見原審卷第143頁至第145頁）。②台北市○○路○段○○○巷○○號7樓房屋及基地應有部分移轉予被上訴人丙○○，有土地及建物登記簿謄本可考（見原審卷第146頁至第148頁）。且有財政部台北市國稅局遺產明細表所列「已贈與財產」六項可考（見原審卷第39頁）。然查上開四戶房屋部分應有部分及基地應有部分，並未於當時完全移轉登記，尚遺有上訴人於原審所提證物三之編號1至4之土地應有部分及編號13之房屋應有部分1,000分之1（見原審卷第39頁之明細表）；再參酌前開三位證人之證言，是被上訴人抗辯係因當時被繼承人林德旺所有之現金不多，如同時移轉全部土地應有部分，恐產生龐大之贈與稅，為節稅起見，而遺留部分土地及房屋應有部分未予移轉等語，自屬可取。從而，林德旺當時確有成立系爭遺囑之願望。
④又被繼承人林德旺於92年5月1日出院後，意識狀況正
常，此有診斷證明書可考（見原審卷第52頁），且證人洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏均證稱被繼承人林德旺於同年7月10日當天神智清楚等語（見原審卷第199頁至第202頁之筆錄）。上訴人未提出其他證據證明被繼承人林德旺當天缺乏意識能力。足證林德旺於死亡前約三個月之92年7月10日簽訂系爭遺囑時，確實具有意識能力，而為完全行為能力人，系爭遺囑確屬有效成立。
⑤至證人洪憲治、甲○○、林雲龍及黃敏均證稱於92年
7月10日當天，由於甲○○、林雲龍及黃敏並未隨身攜帶身分證、印章，故先簽名後，再返家拿取後再於系爭遺囑上蓋章等語（見原審卷第199頁至第202頁之筆錄）。是系爭遺囑之見證人簽名後補蓋章時間固有些許間斷，然民法第1194條之規定，重在代筆遺囑見證人確實在場見證，並簽名以示其人，避免遺囑人死亡後就代筆遺囑之效力發生爭執，補蓋章並不影響代筆遺囑之效力。是上訴人主張見證人須當場蓋章云云，殊不足取。又上訴人所提出之92年8月26日之護理紀錄（見本院卷第29頁之護理紀錄）縱有記載林德旺用點頭、搖頭及手勢表示其需求，亦不足以否定林德旺於92年7月10日曾以壓住氣切管強迫空氣經由聲帶而發聲，以表達其口述遺囑內容之事實；另上訴人所提出之病歷資料（見本院卷第94頁至第115頁之病歷資料），尚難遽論林德旺於92年7月10日立遺囑時無法發聲、講話。
⒉準此，系爭遺囑已符合民法第1194條所規定代筆遺囑之
要件，自屬有效。系爭遺囑既已符合民法第1194條所規定之要件而屬有效，上訴人先位之訴依民法第179條、第184條第1項前段、第213條之規定，請求塗銷各被上訴人就各該不動產所為之遺贈登記，自屬無據。
㈡關於備位聲明部分：
⒈上訴人得否依民法第1225條規定請求扣減？經查：
①按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其
應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈債額比例扣減，民法第1225條定有明文。
②上訴人主張就被繼承人林德旺之不動產遺產之價值，
應以泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑價報告為準。雖被上訴人抗辯該鑑定報告係以土地整體合併使用考量為前提，然本件僅有土地應有部分，並無房屋所有權，所以無法為土地整體合併使用，鑑定報告所載市價應予打折，且請求再鑑價云云。然查泛亞不動產鑑定股份有限公司係先求出勘估土地現在之素地價格，再依不動產相關指數作價格日期之調整。復考量勘估標的所在區域特性及其本身性質、委託鑑價目的後，認為勘估標的係都市發展成熟區域，市場交易頗為穩定，故運用比較法及土地開發分析法作為評估方法。其比較法估算過程：參酌不動產市場行情資料，採買賣例比較法，針對各市調案例進行篩選分析，並以勘估標的土地作為比較之基準，考量標的現況、市場景氣及流通性，就影響價格優劣之各項因素（坐落位置、臨路條件、面積大小、使用分區、土地改良、屋齡、樓層、規劃設計等），逐項予以進行正負向調整修正後，將結果採算數平均數計算。其土地開發分析法估算過程：經考量勘估標的本身條件、規劃用途、近鄰或類似地區不動產商品之價格，依土地開發分析法針對勘估標的使用強度、銷售金額、建築成本與費用、報酬率、工期、利息利率、銷售風險、營建風險等進行試算。最後考量依兩種方法計算之價格差異不大，且比較價格較符合鑑價委託目的，故採用比價價格作為最終之決定價格，並以都市地價指數修正勘估標的於92年10月之合理市場價格，此有泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑價報告附卷可按（見外放證物）。故泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑價報告詳細載明其鑑價方式，並不因鑑價標的僅限於土地而未包含其上建物而受影響，是該評估價格應屬可取。
③被繼承人林德旺之遺產總價值為2849萬7,998元（即
下列第（１）至（）項），其中土地之價值按泛亞不動產鑑定股份有限公司之鑑價報告計算，其餘遺產按財政部臺北國稅局核定之金額（見原審卷第39頁之遺產稅繳清證明書）計算：
（１）臺北市○○區○○段4小段429地號土地（面積982㎡、應有部分1,000分之7），價值343萬1,010元。
（２）臺北市○○區○○段4小段429-1地號土地（面積871㎡、應有部分1,000分之7），價值304萬3,095元。
（３）臺北市○○區○○段5小段9地號土地（面積571㎡、應有部分10萬分之4,620），價值1,340萬6,568元。
（４）臺北市○○區○○段5小段13-1地號土地（面積100㎡、應有部分10萬分之13,845），價值703萬6,008元。
（５）臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓房屋（應有部分1萬分之1），價值89元。
（６）彰化銀行存款3萬2,904元。
（７）臺北銀行敦南分行存款7,368元。
（８）臺北市第二信用合作社存款6,362元。
（９）臺北郵局26支局存款4,594元。
（）華泰商業銀行股份1,000股，價值1萬元。
（）現金152萬0,000元。
（）至生前贈與部分即臺北市○○區○○段5小段9地號土地（應有部分10萬分之6）、臺北市13-1地號土地（應有部分10萬分之6）、臺北市○○區○○段○○段429地號土地（應有部分1萬分之1）、429-1地號土地（應有部分1萬分之1）、臺北市○○街○○號房屋（應有部分全部），臺北市○○路○段○○○巷○○號7樓房屋（應有部分1萬分之9999），因兩造均未主張歸扣（民法第1173條規定參照），故未予計入被繼承人林德旺之應繼財產。
④被上訴人抗辯其代為支付之費用，其中關於遺產稅55
萬7,724元部分，應自遺產中扣除等語，惟為上訴人所否認，並稱：遺產稅非繼承債務，也非分割遺產及執行遺囑費用，自不能自遺產中扣除云云。查關於遺產稅55萬7,724元部分，得否自遺產中扣除，茲論述如下。
⒉關於被上訴人抗辯其代為支付遺產稅55萬7,724元，得否自遺產中扣除？經查：
①按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中
支付之，但因繼承人之過失而支付者，不在此限，民法第1150條定有明文。次按凡經常居住中華民國境內之中華民國國民死亡時遺有財產者，應就其在中華民國境內境外全部遺產課徵遺產稅，遺產及贈與稅法第
1 條第1項定有明文。又申請繼承登記，並應提出遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件，土地登記規則第119條第1項第4款亦有明文。若遺產中含有不動產者，繼承人須先繳納遺產稅，始得辦理繼承登記，之後始得為分別共有之登記、或遺贈登記（土地登記規則第120條、第123條規定參照）。準此，遺產稅之繳納應屬遺產保存上所必要不可欠缺之費用，為遺產管理費用。依民法第1150條規定，於計算被繼承人林德旺遺產價值時，應予扣除遺產稅。
②查被上訴人業已繳納被繼承人林德旺之遺產稅55萬
7,724元，有遺產稅繳納書可考（見原審卷第149頁），揆諸前開說明，應自被繼承人林德旺遺產中予扣除此部分。準此，被繼承人林德旺之遺產總價值應減為為2,794萬0,274元（其計算式：28,497,998-557,724＝27,940,274）。
⒊上訴人按其特留分所應得之數為何？
查上訴人之特留分為10分之1。是上訴人如按其特留分所應得之數為279萬4,027元。而上訴人已分得臺北市○○區○○段5小段9地號土地（應有部分10萬分之563）、13-1地號土地（應有部分10萬分之1,686）及現金30萬元。其中土地部分價值249萬0,551元（其計算式為：
571X563/100,000X0.3025X1,680,000=1,633,726，100X1,686/100,000X0.3025X1,680,000 = 856,825。
1,633,726+856,825=2,490,551）。故上訴人所受之遺贈共279萬0,551元（其計算式為：2,490,551+300,000），相較其按特留分所應得之數279萬4,027元，其應得之數確因被繼承人林德旺所為之遺贈而有所不足，自得依民法第1225條規定，請求扣減。
⒋上訴人得請求扣減之數額為何？①上訴人應得之數不足3,476元（其計算式為：
2,794,027 -2,790,551），因受遺贈人有被上訴人林松億、丙○○2人，上訴人得依民法第1225條規定，請求按被上訴人乙○○、丙○○所得遺贈債額比例扣減。
②而被上訴人乙○○受遺贈臺北市○○區○○段5小段9
地號土地（10萬分之3,434）、13-1地號土地（10萬分之10,296），價值1,519萬7,284元（其計算式為：
571X3,434/100,000X 0.3025X1,680,000=9,964,857。100X10,296/100,000X0.3025X1,680,000=5,232,427。9,964,857+5,232,427 =15,197,284）。
③被上訴人丙○○受遺贈臺北市○○區○○段4小段429
地號土地（1萬分之70）、429-1地號土地（1萬分之70），價值647萬4,105元。
④被上訴人乙○○、丙○○所得遺贈債額比例為2.347
比1（15,197,284：6,474,105），故上訴人得向被上訴人乙○○請求扣減2,437元（其計算式為：3,476X
2.347/(2.347+1) ），向被上訴人丙○○請求扣減1,039元（3,476X1/(2.347+1 ) ，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人先位之訴部分之請求，非屬正當，自屬不應准許。而備位之訴部分，上訴人請求被上訴人乙○○給付2,437元，被上訴人丙○○給付1,039元及均自起訴狀繕本送達之翌日即93年9月17日（見原審卷第117、119頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許（此部分判決，被上訴人未聲明不服）。逾此部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就先位之訴部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合；就備位之訴不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，亦無不合。上訴論旨指摘原判決不當，應予廢棄改判，先位聲明請求確認代筆遺囑無效；備位聲明請求增加給付，均為無理由，應駁回上訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。