臺灣高等法院民事判決 94年度金上字第8號上 訴 人 榮盛證券股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 周德壎律師
羅明通律師王子文律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司
（原名華碩證券股份有限公司）法定代理人 己○○訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭旭廷律師複 代理人 鄭涵雲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5月19日臺灣臺北地方法院93年度金字第50號第一審判決提起上訴，本院於95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人之營業員即原審共同被告丁○○於
民國87年間利用執行職務之機會，盜用上訴人客戶即訴外人丙○○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○○等3人）之股票買賣帳戶，自87年9月29日起陸續分批購進宏福建設股份有限公司股票（下稱宏福公司股票，購買之股票張數如附表所示），並製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單，再由上訴人據以編製彙計表交付伊，致伊陷於錯誤而撥付如附表所示款項共計新臺幣（下同）2,221萬2,000元完成交割。嗣宏福公司股票於87年
11 月20日遭臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）公告停止買賣，伊遂向丙○○○等3人起訴求償，因丙○○○等3人否認曾以融資方式買進前揭宏福公司股票，且丁○○亦坦承盜用帳戶之事實，伊乃受敗訴判決確定。丁○○自應就伊所受前揭融資款之損害，依民法第184條規定負侵權行為損害賠償責任。而上訴人疏於監督內部營業員之作業，使丁○○有機可趁，盜用丙○○○等3人之帳戶，應依民法第188條第1項規定，與丁○○連帶負損害賠償責任。另兩造於87年6月1日簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），依該契約第1條、第2條約定，上訴人乃代理伊辦理融資融券事宜，並須確實依照伊公司融資融券業務操作辦法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據以確認投資人之真正身分。詎上訴人之使用人即丁○○竟盜用丙○○○等3人之帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致伊誤信前揭融資交易為真實而撥款，致受損害，上訴人顯係違反善良管理人注意義務，依系爭代理契約及民法第544條規定，亦應負損害賠償責任。又前揭融資款經扣抵丙○○○帳戶賣出長億實業股份有限公司股票（下稱長億公司股票）所得餘款，尚有2,038萬7,000 元之融資款未清償。至伊於92年7月20日處分前揭宏福公司股票，經扣除交易稅與手續費後得款11萬8,046元，及訴外人陳政憲依88年2月22日併存債務承擔協議書，所償還伊之276萬5,695元，經按前揭未清償融資款比例計算，於本件償還18萬8,735元，依民法第323條規定，僅能抵充至87年12月24日之利息，尚無法抵充原本。爰請求判命上訴人與丁○○連帶給付2,038萬7,000元，及自87年12月25日起至清償日止，按年利率9.75%計算之利息等語。
上訴人則以：丙○○○等3人係提供帳戶予丁○○使用，為人
頭戶，應自負其責。即令渠等帳戶係遭丁○○盜用，亦屬丁○○個人之犯罪行為，與其執行職務無關，伊無庸負連帶賠償責任。況被上訴人於88年7月13日已知悉上情，依民法第197條之規定，其侵權行為損害賠償請求權亦罹於時效而消滅。另依系爭代理契約第1條約定及融資融券業務操作辦法相關規定，被上訴人委任伊之事項僅及於向投資人解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料，暨檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉送予被上訴人，被上訴人則應負責徵信、審核，同意訂立融資融券契約書，並開立信用帳戶，評定、授予投資人最高融資限類等級。投資人為融資交易時，伊應確保投資人信用交易級數及融資融券張數不能超過限額，且於交易完成後，於成交日後第一營業日上午12時前，依法定比率向投資人收取自備款或融券保證金。伊已依上開規定履行，並於前揭融資交易完成後，將相關報表交付被上訴人，該報表既與證交所列印之資料相同，自無不實之可言。況宏福公司股票被公告停止買賣，並非可歸責於伊，依系爭代理契約第4條第2項約定，該風險不應由伊負擔，伊更無未盡注意義務之情事。至丁○○使用丙○○○等3人之帳戶與系爭代理契約所載之委任事項無涉，亦與被上訴人所受之損害無因果關係。縱認伊未盡注意義務，應負賠償責任，惟被上訴人既未在宏福公司股票公告停止交易前及重新上市交易後，在證券市場即時處分前揭股票，且未留置上開帳戶其他股票交易之款項，復未同意丁○○之和解方案，遲至案發4年後之91年底，始對丙○○○等3人訴請給付低額之融資款，更未於訴訟中為切實陳述，遭敗訴後又未提起上訴，自有違誠信原則，亦就損害之發生及擴大與有過失，應依民法第217條第1項規定，免除伊之責任。又被上訴人未告知伊，即與陳政憲簽訂併存債務承擔協議書，渠等於該協議書所約定之利率、抵充方式，伊並未同意等語為辯。
原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即命上訴人給付
被上訴人1,969萬8,606元，及自93年8月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即逾上開判准部分之本息請求，及民法第184 條、第188條第1項規定之損害賠償請求權，與對丁○○之請求等部分），未提起上訴，已告確定。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
兩造不爭執之事實（本院卷㈡第50、51頁）：
㈠丙○○○等3人均經上訴人（原名華碩證券股份有限公司）
之介紹，在被上訴人公司開立證券信用交易帳戶（原審卷㈠第11、15-18頁，本院卷㈠第261-266頁，卷㈡第23、25、26頁，卷㈣第12、13、51頁，上訴人函、申請表、融資融券契約書、委託買賣證券受託契約、丙○○○等3人之證詞）。㈡丁○○為上訴人之營業員，使用丙○○○等3人之股票買賣
帳戶，自87年9月29日起陸續買進宏福公司股票，並以丙○○○等3人名義向被上訴人融資2,221萬2,000元。嗣宏福公司股票於87年11月20日遭證交所公告停止買賣，被上訴人遂向丙○○○等3人起訴求償，原法院乃以91年度北簡字第10157號、第10150號及91年度訴字第4850號（下稱返還融資借貸款事件）判決被上訴人敗訴確定（原審卷㈠第19-25、29-42頁，上訴人融資買進彙進表、原審宣示判決筆錄、民事判決）。
㈢兩造於87年6月1日簽訂系爭代理契約（原審卷㈠第12頁）。
㈣丙○○○帳戶就前揭宏福公司股票之融資金額為735萬7,000
元，嗣該帳戶賣出長億公司股票得款359萬9,738元，由丙○○○取回120萬4,390元（原審卷㈠第147頁）。㈤被上訴人於92年7月20日處分丙○○○等3人所買進之前揭宏
福公司股票，扣除交易稅與手續費後得款11萬8,046元。另陳政憲與被上訴人於88年2月22日簽訂併存債務承擔協議書，願意承擔2億9,874萬8,000元之融資債務，此係包括前揭宏福公司股票融資部分之債務及其他股票之融資債務，嗣陳政憲已償還被上訴人276萬5,695元（原審卷㈠第148-185頁，交割憑單、陳政憲還款額、併存債務承擔協議書、支票、送款單、支票存款對帳單）。
㈥宏福公司股票經證交所公告停止買賣之期間，自87年11月20日起至88年1月19日止（原審卷㈠第26頁，證交所公告）。
被上訴人主張丙○○○等3人之股票買賣帳戶遭丁○○盜用等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依國泰世華銀行世貿分行檢送丙○○○等3人帳戶自87年8月
1日起至88年12月止，存入、提出及匯出之往來帳戶及原始憑證資料觀之（本院卷㈢全卷），顯見丙○○○等3人之帳戶均在丁○○、李光盛持有使用中，丁○○、李光盛並提供予其自己或他人使用。茲分述如下：
⒈丙○○○等3人買賣股票之資金存、提、匯出，均於世華
聯合商業銀行世貿分行派駐在上訴人櫃檯辦理交割，匯款人為丁○○（同上卷第40、54、63、75、79、114、226、227頁）、訴外人即上訴人營業員李光盛（同上卷第24、
25、26、37、38、51、67、83、92、98、107、108、137、138、139、150、151、172、173、225、251、255、259、260頁）。
⒉丙○○○帳戶於87年10月20日經提領之385萬7,747元，同
日存入甲○○之帳戶，甲○○帳戶於同日經提領之385萬7,747元、172萬7,985元，同日依序存入訴外人陳安兒、黃王秀鳳之帳戶（同上卷第163、160、162、159、161、158頁）；丙○○○帳戶於87年9月1日經提領之70萬2,350元，由丁○○匯入聯立建設股份有限公司（下稱聯立公司，同上卷第76、75頁），丁○○並於95年6月26日在本院結稱：「陳政憲不認識這些人頭戶，所以將錢匯到我媽媽（即丙○○○）的戶頭，由我提款分存到其他交割的戶頭」等語無訛（本院卷㈣第56、57頁）。
⒊丙○○○帳戶於87年10月27日經提領之297萬2,047元、6,
000元，黃王秀鳳帳戶於同日經提領之17萬5,670元，甲○○帳戶於同日經提領之3萬7,211元，均分別存入甲○○帳戶17萬5,670元、183萬4,008元二次（本院卷㈢第193、
192、194、191、190、188、189頁）；丙○○○帳戶於87年10月12日經提領之63萬8,200元，甲○○帳戶於同日經提領之62萬7,000元，丁○○帳戶於同日經提領之1萬元，分別存入黃王秀鳳帳戶62萬7,000元及黃美英帳戶65萬0,840元（同上卷第131、132、128-130頁）；丙○○○帳戶於87年9月23日經提領之6萬4,360元，同日將4萬3,360元匯入訴外人紹敏娟帳戶（本院卷㈢第91、90頁）；丙○○○帳戶於87年9月30日經提領之65萬0,786元，同日存入訴外人黃美英帳戶（同上卷第101、100頁）；丙○○○帳戶於87年10月1日經提領之375萬8,337元，同日存入訴外人陳慶祥帳戶（同上卷第103、104頁）；丙○○○帳戶於87年10月2日經提領之125萬0,9 35元，同日存入陳慶祥帳戶（同上卷第106、105頁）；丙○○○帳戶於87年10月17日經提領之232萬537元。同日匯入訴外人李旭豐帳戶（同上卷第153、152頁）；丙○○○帳戶於87年10月21日經提領之388萬3,681元、62萬7,542元、112萬8,001元，同日依序存入訴外人吳萬煜、黃美英、黃王秀鳳帳戶（同上卷
165、164、170、166、171、167頁）；丙○○○帳戶於87年10月29日經提領之457萬2,089元，同日存入姜愛蘭帳戶（同上第202、201頁）；丙○○○帳戶於87年10月30日經提領之747萬1,333元，於同日存入李旭豐帳戶（同上卷第
212、208頁）；丙○○○帳戶於87年10月31日經提領之62萬6,614元，同日存入黃美英帳戶（同上卷第220、215頁）；丙○○○帳戶於87年11月4日經提領之498萬8,000元，於同日存入訴外人林文杉帳戶498萬6,953元（同上卷第
241、239頁）。⒋丙○○○帳戶於87年10月7日經提領之1萬2,000元，甲○
○帳戶於同日經提領之158萬6,000元，李光盛帳戶於同日經提領之2萬7,200元，合計160萬2,180元，全數匯入訴外人黃大猷之帳戶（同上卷第122、121、119、120頁）；甲○○帳戶於87年10月2日經提領之55萬9,900元，其中37萬元匯入黃美靜帳戶，其餘18萬9,900元匯入李光盛帳戶（同上卷第108、107頁）；甲○○帳戶於87年10月3日經提領之19萬元，同日存入訴外人李旭豐帳戶（同上卷第111、110頁）；甲○○帳戶於87年10月9日經提領之7萬8,703元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第124、123頁）；甲○○帳戶於87年10月14日經提領之221萬5,000元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第136、135頁）；甲○○帳戶於87年10月21日經提領之40萬2,500元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第169、165頁）；甲○○帳戶於87年10月23日經提領之20萬4,055元，同日存入吳萬煜帳戶19萬2,681元（同上卷第177、176頁）；甲○○帳戶於87年10月28日經提領之126萬9,000元，於同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第199、196頁）；黃王秀鳳帳戶於87年9月3日經提領之24萬3,000元，同日存入丙○○○帳戶；丙○○○帳戶於87年10月29日經提領之457萬2,089元，於同日存入乙○○帳戶（同上卷第74、73、202、201頁）。
⒌丁○○於87年9月5日自訴外人徐樂珍帳戶提領654萬4,544
元，匯款650萬元入訴外人宋文凱帳戶，匯款4萬3,360元入丙○○○帳戶，匯款1,184元入黃美英帳戶（同上卷第
66、63-65頁）；於97年9月7日由其帳戶提領5萬5,900元，存入甲○○帳戶（同上卷第60、61頁）；於87年9月8日由其帳戶提領12萬元，連同4,100元存入丙○○○帳戶（同上卷第58、59頁）；於87年9月9日自丙○○○帳戶提領3萬8,806元，辦理交割匯款入其帳戶（同上卷第55、54頁）。
⒍甲○○帳戶於87年9月28日經提領之92萬3,000元，由李光
盛匯入自己帳戶（同上卷第99、98頁）；甲○○帳戶於87年11月6日經提領之17萬7,830元，及黃王秀奉於同日經提領之155萬3,470元，由李光盛於同日存入姜愛蘭帳戶122萬8,440元、匯入自己帳戶50萬2,830元（加計手續費30元為50萬2,860元，同上卷第252-255頁）；甲○○帳戶於87年11月10日經提領之294萬0,350元，由李光盛於同日匯予訴外人蔡風蓮25萬元、25萬元（同上卷第258、259、251頁）。
㈡又觀諸前揭帳戶存入、提出及匯出之往來帳戶及原始憑證資
料，甲○○帳戶於87年9月23日、87年10月30日之取款憑條，竟出現「存戶簽章」欄均誤蓋「黃王秀鳳」印章之情形，另訴外人吳萬煜帳戶於87年10月26日之取款憑條，亦出現在「存戶簽章」欄誤蓋「丙○○○」印章之情形（同上卷第87、209、179頁），倘係甲○○自為股票交易行為，絕無蓋用他人印章於其取款憑條之情形，又倘丙○○○係自行保管印章，亦無任由他人將其印章誤蓋在吳萬煜取款憑條之可言。
顯見甲○○、丙○○○之印章係由上訴人營業員所持有。
㈢證人乙○○於95年5月9日在本院結證：其經朋友黃美靜介紹
到上訴人公司開戶，其未用過股票買賣交易帳戶，由黃美靜交予營業員使用，其存摺、印章均交由營業員保管，為將來買賣股票方便，其知證券公司有公告不可將印章、存摺交予營業員，其因為信任始交出等語（本院卷㈣第11、12頁），證人甲○○並於同日結稱：其有在上訴人公司開戶，開戶時有拿出印章、身分證，開戶後，其印章、存摺交他人保管，其並未使用等語（同上卷第13、14頁），證人丙○○○（即丁○○之母）亦於95年6月26日在本院結稱：其有在上訴人公司開戶，並未更改信用帳戶之通訊地址，但87年11月24日信用帳戶變更申請書記載其通訊地址改為「臺北縣新莊市○○○路○○○號4樓」，有蓋用其印章，其已多年未買賣股票，不知被上訴人對其發催繳通知書，亦不知其帳戶於87年9月1日、10月20日、10月26日提款之事，其未住在台北市○○街，而係住在木柵，丁○○未去木柵找其等語屬實（同上卷第51-53、65頁），證人丁○○則於同日結稱：丙○○○有在上訴人公司開戶，倘其有需用丙○○○之存摺、印章，經其告知丙○○○，丙○○○會借其使用，李光盛將乙○○、甲○○戶頭借其使用，乙○○通訊地址改由其收受，便於與宏福公司對帳等語（同上卷第54-57頁），核與丁○○於94年11月8日在本院所述李光盛提供甲○○、乙○○戶頭予其使用，有時其買賣股票亦會使用丙○○○之戶頭等情相符（本院卷㈠第146、147頁），堪予採信。
㈣證人即上訴人前總經理張傳芳於94年1月4日在原審結稱：「
我出面向證金公司（即被上訴人）說明這些長億賣出的股票款雖然是利用人頭戶買賣，……我當時是告知謝榮賜（即被上訴人協理）該帳戶（指丙○○○帳戶）是由丁○○私下提供給別人使用的。我當時沒有說是盜用，是說戶頭由丁○○借給別人使用，……（問：這次會談〈指90年間與謝榮賜會談〉有無提及丙○○○、乙○○、甲○○的戶頭均是由丁○○盜用？）沒有說是盜用，只是說丁○○要負責，因為這些戶頭也是丁○○私下借給別人使用，因為若不是如此，丁○○就不用負責。……（問：這次會談有無提及丙○○○、甲○○、乙○○的戶頭均是由丁○○盜用？）沒有說是盜用，只是說丁○○要負責，因為這些戶頭也是丁○○私下借給別人使用」等語（原審卷㈠第242、244、245頁），而證人謝榮賜亦於同日結稱：「（問：87年11月、12月時，張傳芳有無代表華碩〈即上訴人原名〉出面與你談丙○○○帳戶的問題？）有。……（問：當時有無提到丙○○○的帳戶是丁○○所盜用？）沒有」等語（同上卷第245、246頁），可知張傳芳與謝榮賜會談時，既未曾提及丙○○○等3人之帳戶係遭丁○○盜用，足徵本件並非盜用帳戶之事實，而係丙○○○等3人提供渠等信用交易帳戶予丁○○使用，丁○○再借予他人使用。
㈤被上訴人於87年12月22日向丙○○○等3人發函催繳融資餘
額，在未獲置理之情形下，被上訴人竟未立即對丙○○○等3人起訴求償，亦未與丙○○○等3人以丁○○盜用帳戶等情請求民事賠償及提起刑事追訴，反而逕向陳政憲索賠，更在未知會上訴人之情形下，於88年2月22日與陳政憲簽訂併存債務承擔協議書，約定由陳政憲承擔包含前揭宏福公司股票融資餘額在內之2億9,874萬8,000元融資債務（同上卷第27、28、150-157頁），被上訴人副理陳立群復於88年7月14日與上訴人前財務經理楊麗蓉電話聯絡時，承認丙○○○等3人、吳萬煜及訴外人劉文斌之戶頭，係營業員提供予宏福公司，其當初已與宏福公司達成協議，倘其於同月15日未要求上訴人處理者，上訴人不可以掛違約處理宏福公司股票等語，有被上訴人所不爭執之雙方對談錄音譯文可稽（原審卷㈠第66-69、232、233、223頁）；迨陳政憲未依約履行時，被上訴人始向丙○○○、甲○○、乙○○訴請依序返還融資借貸款20萬元、55萬元、20萬元，及均加付利息與違約金（同上卷第29、31、38頁），惟其求償金額顯與如附表所示融資餘額相差甚遠，且被上訴人於受敗訴判決後，竟未提起上訴，任令該判決確定，嗣再轉向上訴人、丁○○求償，顯與常情有違。足徵被上訴人於提起本件訴訟以前，早已知悉丙○○○等3人提供信用交易帳戶及印章予上訴人丁○○買進前揭宏福公司股票之事實（實際下單者為宏福公司之黃瑞昌），丁○○並未盜用丙○○○等3人之帳戶，被上訴人卻刻意以最低成本製造其向丙○○○等3人求償敗訴之結果，作為其對上訴人求償之依據至明。
㈥再者，丙○○○等3人買賣股票之資金存提、匯出，均於世
華聯合商業銀行世貿分行派駐在上訴人櫃檯辦理交割，匯款人有丁○○、李光盛；李光盛、丁○○並共同出具切結書，表明渠等於任職上訴人公司期間，私自協議由李光盛提供甲○○、乙○○及訴外人姜愛蘭3個戶頭予丁○○買賣宏福公司及長億公司股票（本院卷㈡第24頁），參以丙○○○等3人、丁○○、張傳芳、謝榮賜之上開證詞，及被上訴人副理陳立群與上訴人前財務經理楊麗蓉電話對談內容（見前揭㈢、㈣所述），益證丙○○○等3人之信用交易帳戶存摺及印章係由丁○○、李光盛二人保管使用中。
㈦至丁○○所述其有告知丙○○○變更信用帳戶變更通訊地址
之事，並請丙○○○用印，其僅使用丙○○○帳戶買入宏福公司股票一次，該帳戶其他股票之買賣均係丙○○○所為，丙○○○帳戶於87年9月1日、10月20日、10月26日提款之取款條上國字金額均係其所寫，由丙○○○用印，每次需丙○○○用印之文件，其均會告知，並請丙○○○用印，及丙○○○帳戶交易284次，均係由其填妥取款條，請丙○○○用印，其與丙○○○均一直住在台北市○○街等節（本院卷㈣第54-57頁），非惟與丙○○○前述各節不符，亦與丙○○○於91年7月18日在原審91年度北簡字第10157號事件審理時所自認其有開戶，但未交易，其帳戶係放在上訴人營業員處等語相左（本院卷㈠第215頁），且丁○○先稱其僅使用丙○○○帳戶買入宏福公司股票一次，又稱丙○○○帳戶有
284 次交易所需用之取款條係由其填寫，顯係相互矛盾，況丙○○○前已結稱其已多年未使用該帳戶買賣股票等語無誤，而丁○○又係受理丙○○○在上訴人公司開戶為櫃檯買賣之營業員（本院卷㈡第36頁），則丙○○○帳戶之上開多筆交易，應係丁○○所為，丁○○此部分所述，要無可採。另丙○○○所述其未將印章、存摺交予他人保管，其不知丁○○有無使用其戶頭買賣股票云云（本院卷㈣第51頁），既與其前所自認之事實不符，亦與丁○○前述其有向丙○○○借用存摺、印章等情相矛盾（同上卷第54頁），亦難採信。㈧按「買賣股票以自己開戶買賣為常態，而依社會經驗，固有
借用他人帳戶買賣股票之情形，然盜用他人帳戶買賣股票者，因無該帳戶之存摺及印章，不僅無法領取結餘款，甚至被盜用者可能隨時賣出股票領取金錢，故苟未經帳戶名義人之同意，至愚亦不致盜用他人帳戶買進股票」，最高法院92年度台上字第2308號判決參照。是丁○○於本件及原法院91年度北簡字第10157號、第10150號、91年度訴字第4850號返還融資借貸款事件審理時結稱：其未經丙○○○等3人之同意，即借用渠等信用交易帳號下單買進前揭宏福公司股票，渠等均不知情云云（本院卷㈠第145、146、128、129、131、
134 頁），實係證稱其盜用丙○○○等3人之信用交易帳戶買進前揭宏福公司股票。惟丁○○此舉，將因無丙○○○等3人帳戶之存摺及印章，致無法領取結餘款，亦有遭丙○○○等3人隨時賣出股票領取金錢之風險。依前揭說明，丁○○上開所述，顯與常情不符，要難採信。應認其已經丙○○○等3人之同意，使用渠等帳戶及印章買賣股票。至丁○○所稱倘前揭宏福公司股票有售出，其只要向丙○○○等3人說弄錯帳號，會有一筆錢匯到渠等戶頭，請渠等領出來還其一節（本院卷㈠第146頁），非惟為上訴人所否認，且與丁○○多次使用丙○○○等3人帳戶買賣股票、使用存摺及印章為多次存、提款行為等前揭事實不符（見前揭理由㈠所述），亦無足取。
㈨綜上所述，丙○○○將其信用交易帳戶及印章交由丁○○使
用，甲○○、乙○○之信用交易帳戶及印章則均由李光盛使用，李光盛再將之提供予丁○○使用，丁○○再將丙○○○等3人之帳戶借予他人買進前揭宏福公司股票（本院卷㈡第
128、131、134頁），丁○○自非係盜用丙○○○等3人之信用交易帳戶買入前揭宏福公司股票。被上訴人前揭主張，要難採信。
按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。民法第103條第1項定有明文。經查：
㈠丙○○○等3人分別提供渠等信用交易帳戶存摺、印章予丁
○○、李光盛持有使用，已如前述，足徵丙○○○等3人確有概括授權丁○○、李光盛使用渠等信用交易帳戶存摺及印章，丁○○提供渠等帳戶予他人買進前揭宏福公司股票，依上開規定，前揭宏福公司股票之交易結果直接對丙○○○等3人發生效力。
㈡雖前揭宏福公司股票買賣非丙○○○等3人本人所下單，惟
在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，是丙○○○等3人既分別出具櫃檯買賣確認書、款券轉撥同意書、櫃檯買賣有價證卷開戶契約、委託買賣證券受託契約予上訴人（本院卷㈠第244-246頁，卷㈡第23、25、26頁），並先後出具承諾書予上訴人，承諾絕不將有價證券、款項、印鑑章及證券存摺託交業務人員保管，倘違反之，因而所發生之一切損害，概由其本人負責等語（本院卷㈠第212-214頁）；丙○○○等3人又與被上訴人簽訂融資融券契約書（原審卷㈠第13-18頁，本院卷㈠第261-266頁），渠等對於融資融券之股票買賣及相關規定等事務，當應具有正常判斷及處理能力，並能預見其行為可能發生之效果，自應對其行為負責。況就風險管理之角度而言，丙○○○等3人雖已概括授權或同意丁○○、李光盛以其名義從事融資融券之買賣，惟亦可限制或撤回渠等所授與之代理權以控制風險，丙○○○等3人概括授權之丁○○、李光盛從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃丙○○○等3人所肇致，且為其所可掌握，亦應由渠等負擔該風險，並依所簽訂之融資融券契約書約定，對被上訴人負清償借款之責。至丙○○○等3人容許丁○○、李光盛使用渠等帳戶，所負相關章則，乃屬其間內部法律關係，尚難據以對抗被上訴人。
㈢又前揭宏福公司股票之交易既已自丙○○○等3人股款交割
銀行帳戶扣得自備款，並完成交割手續，有成交委託書、融資買進彙進表、交易明細資料、交易紀錄可稽（原審卷㈠第19-25、91、92頁，本院卷㈠第68、69、97-104、118-126頁，卷㈡第5-9、32-43頁），且被上訴人於87年12月22日致函丙○○○等3人，略以：宏福公司股票於87年11月20日經證交所公告停止於集中交易市場買賣，請渠等即日起辦理現金償還以結清該證券之融資餘額等語，有被上訴人函、掛號存根聯等件可稽（原審卷㈠第27、28頁），而該函件郵寄之地址，除丙○○○外，乙○○、甲○○之地址均與渠等當初開戶留存之地址均相符（同上卷第16頁反面、18頁反面），應認被上訴人已將該函文合法通知甲○○、乙○○；至丙○○○之通訊地址雖有異動，惟此乃丁○○所為，然丙○○○既已同意並親自用印於信用帳戶變更申請書上（本院卷㈣第52、54、65頁），則被上訴人按該異動後之新址寄送前揭函文予丙○○○，仍應認已生合法通知之效力。則丙○○○等3人於接獲被上訴人催繳前揭宏福公司股票融資款之通知後，既未向被上訴人及證交所提出異議，亦未於原法院返還融資借貸款事件，具體舉證有得以排除、阻礙或消滅被上訴人公司權利之事實，則渠等嗣後所稱不知丁○○使用渠等帳戶買進前揭宏福公司股票云云，及丁○○所述其未經丙○○○等3人同意即使用渠等帳戶買進前揭股票云云，均屬飾卸之詞，要無可採。是原法院返還融資借貸款事件基此所為之判決，既與本院認定事實不符，且被上訴人於該事件僅向丙○○○、甲○○、乙○○依序求償20萬元、55萬元、20萬元，及均加付利息與違約金（原審卷㈠第29、31、38頁），非但低於如附表所示前揭宏福公司股票之融資餘額甚多，更未依民事訴訟法第65條規定，於該事件繫屬原法院中，將訴訟告知於因其敗訴而有法律上利害關係之上訴人，是上開判決並無拘束本院及上訴人之效力，附此敘明。
被上訴人復主張上訴人依系爭代理契約，代理其處理投資人之
融資融券事項，應盡善良管理人之注意義務，惟上訴人之使用人丁○○於履行系爭代理契約時，盜用丙○○○等3人之信用交易帳戶，融資買進前揭宏福公司股票，致其受有撥付融資餘額之損失，依民法第544條、第224條規定，上訴人應負賠償之責等語，亦為上訴人所否認。經查：
㈠依證券金融事業管理規則第8條規定，證券金融事業辦理有
價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定。兩造據以簽訂系爭代理契約，其契約前言記載：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（即被上訴人）委任乙方（即上訴人）並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后」，契約第1條則約定：「委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」，契約第2條並約定：「甲方就前條第㈡、㈢之委任事項授與代理權予乙方」（原審卷㈠第12頁），可知兩造已明定上訴人受被上訴人委任之事項包括投資人融資融券、清償融資融券、經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項，被上訴人並就委任事項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與上訴人代理權，委任上訴人代為辦理投資人融資融券事宜，陳報彙計表以便被上訴人代向證交所或櫃檯買賣中心辦理交割事宜。
㈡按證券商負責人與業務人員管理規則第16條明文禁止營業員
挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。又民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。是證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利（最高法院92年度台上字第485號判決要旨參照）。
⒈丁○○、李光盛為上訴人營業員，依證券商負責人與業務
人員管理規則第2條規定，渠等職務係為證券商從事有價證券之承銷、買賣之接洽或執行，因丙○○○等3人於開立信用交易帳戶後，私下將渠等帳戶存摺、印章分交丁○○、李光盛保管使用，丁○○再提供予他人買進前揭宏福公司股票，致被上訴人受有上開融資餘額之損害，依前揭說明及承諾書約定（本院卷㈠第211-213頁），丁○○上開行為，尚難認係為上訴人執行買賣有價證券之職務行為，且丙○○○等3人於損害之發生既有過失，自應就該損害負責賠償。
⒉縱認丁○○係盜用丙○○○等3人之信用交易帳戶，在上
訴人營業場所及營業時間內，下單買進前揭宏福公司股票，惟此既屬丁○○之個人犯罪行為，仍難認係為上訴人執行買賣有價證券之職務行為，上訴人自無庸與丁○○負連帶賠償責任。至最高法院42年台上字第1224號判例要旨所示：「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」，並未包括受僱人之個人犯罪行為在內，被上訴人援引為上訴人應就丁○○之個人犯罪行為負連帶賠償責任之依據，容有未洽。
⒊又同規則第16條第1項、第2項第8款、第11款、第17款雖
明定，證券商之負責人及業務人員執行職務應本誠實及信用原則，不得以他人或親屬名義供客戶買賣申購、買賣有價證券，或挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，或受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割（原審卷㈠第46頁反面）。惟丁○○違反前揭規定之行為，僅屬主管機關是否依證券交易法第56條、第66條規定對上訴人予以行政處分之問題，要難認丁○○係為上訴人執行買賣有價證券之職務行為。
㈢次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責任。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第544條、第224條前段固分別定有明文。
⒈依系爭代理契約約定，上訴人應依被上訴人融資融券業務
操作辦法（下稱系爭融資融券業務操作辦法）之規定，以善良管理人之注意義務，為被上訴人辦理投資人融資融券事項，被上訴人並就此授與上訴人代理權（原審卷㈠第12頁），故上訴人是否已盡前揭契約所定受任人之善良管理人注意義務，端視其代辦投資人融資融券事項有否合於被上訴人融資融券業務操作辦法而定。至證券商負責人與業務人員管理規則係依證券交易法第54條第2項規定（證券商業務員之職稱，由主管機關定之）及第70條規定（證券商負責人與業務人員管理之事項，由主管機關以命令定之）訂定，此觀該規則第1條規定自明（同上卷第46頁），可見上開規則僅係主管機關為定證券商業務人員之職稱，及管理證券商負責人及業務人員所制定之命令，自與系爭代理契約所定上訴人應履行之委任事項無涉，合先敘明。
⒉系爭融資融券業務操作辦法第15條固規定：「委託人委託
融資買進或融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章」（原審卷㈠第186頁），惟依「證券經紀商受託買賣有價證券製作買賣委託書買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第5條規定：「委託人以電話、電報、書信委託者，受託證券經紀商應先填製前條所定之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章。但已簽具『委託人交割款券轉撥同意書』，或依規定免簽具前揭同意書而已辦理交易確認並留存紀錄者，不在此限」（本院卷㈠第242頁），可知委託人以電話、電報、書信委委託融資買進或融券賣出證券者，受託證券經紀商應先填製註有「融資」或「融券」字樣之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，惟委託人已簽具「委託人交割款券轉撥同意書」，或依規定免簽具前揭同意書而已辦理交易確認並留存紀錄者，則無庸委託人在委託書上補行簽章，亦不影響其買賣股票成交之事實。查丙○○○等3人已分別簽具「款券轉撥同意書」予上訴人（同上卷第244-246頁），依上開說明，丙○○○等3人於前揭宏福公司股票買進成交後，無庸在上訴人填製之委託書上補行簽章，是前揭融資買進股票之委託書上無丙○○○等3人之簽章（同上卷第91、92頁），洵屬有據，上訴人自無違反系爭代理契約之可言。至前揭返還融資借貸款事件民事判決所為與本院相反之認定（同上卷第30頁、36頁反面、41頁），既與「證券經紀商受託買賣有價證券製作買賣委託書買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第5條規定不合，要無可取。
⒊依系爭融資融券操作辦法第18條規定：「各代理證券商，
每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司（即被上訴人）規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所規定有關交易報表輸入其電腦主機時間前送本公司，憑以彙編『信用交易交割清單』向證券交易所辦理交割。委託人繳付之融資自備價款，代理證券商應依證券交易所有關規定，向證券交易所辦理交割。委託人應繳付之融券保證金，由代理證券商於成交日後第二營業日上午十一時（星期六上午十時三十分）前，繳存本公司指定之銀行帳戶；委託人以有價證券抵繳融資保證金者，由代理證券商於成交日後第一營業日上午十二時前，繳交本公司或匯撥至證券集中保管事業本公司專戶」（原審卷㈠第187頁），可知各證券代理商係按融資融券買賣成交情形進行編製各項表報及電腦媒體資料。如前所述，丙○○○等3人授權丁○○、李光盛使用渠等信用交易帳戶及印章，丁○○使用渠等帳戶買進前揭宏福公司股票，直接對丙○○○等3人發生效力，亦即前揭融資買進宏福公司股票之行為屬有效之買賣，自應依法辦理交割，是上訴人將上開交易編入報表及電腦媒體資料，送交被上訴人，並無不實之可言。被上訴人所稱上訴人有編製報表、資料不實之情形，已構成違約云云，要無可取。
⒋又依系爭代理契約約定，兩造間就投資人融資融券買賣股
票事項，固存有委任關係，惟丙○○○等3人概括授權丁○○、李光盛使用渠等信用交易帳戶存摺、印章，嗣丁○○提供丙○○○等3人帳戶予他人買進前揭宏福公司股票，既非為上訴人執行買賣有價證券之職務行為，又非關於上訴人履行系爭代理契約債務之行為，上訴人自無因丁○○前揭行為而應與自己之故意或過失負同一責任之可言。
此外，被上訴人復未舉證證明上訴人有違反系爭融資融券操作辦法規定之行為，或因處理系爭代理契約所定之委任事務有過失，或因逾權行為所生損害之事實，其所稱上訴人未盡善良管理人之注意義務，違反系爭代理契約所定委任契約義務云云，要無可採。被上訴人自不得依系爭代理契約、民法第544條、第224條規定，請求上訴人負受任人之損害賠償責任。
㈣綜上，丙○○○等3人既提供渠等信用交易帳戶之存摺及印
章予丁○○、李光盛使用，對於丁○○以渠等帳戶融資買進前揭宏福公司股票，自應本於授權人之地位，對被上訴人負有返還前揭股票融資款之債務，被上訴人尚不得請求上訴人賠償該無法收回融資款之損害（最高法院94年度台上字第2245號判決參照）。
從而，被上訴人依系爭代理契約及民法第544條、第224條規定
，請求上訴人給付1,969萬8,606元，及自93年8月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（被上訴人原起訴請求上訴人與丁○○連帶給付2,038萬7,000元，及自87年12月25日起至清償日止，按年利率9.75%計算之利息。原審僅判准上訴人給付1,969萬8,606元及加付自93年8月5日起算之法定遲延利息，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而確定），為無理由，應予駁回。是原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。