臺灣高等法院民事判決 94年度醫上更㈠字第3號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉岱音律師上 訴 人 台北市立聯合醫院法定代理人 乙 ○訴訟代理人 何春源律師被上訴人 甲○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 鄭洋一律師複代理人 曾紀穎律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年12月20日89年度重訴字第165號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，經最高法院第1次發回更審，本院於95年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付之金額超過新台幣貳仟零壹拾壹萬捌仟玖佰柒拾肆元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應再連帶給付被上訴人新台幣貳佰捌拾捌萬壹仟捌佰捌拾參元，及自民國95年3月7日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人甲○○負擔百分之五，餘由上訴人連帶負擔。
本判決第四項所命上訴人連帶給付部分，於被上訴人以新台幣玖拾陸萬元供擔保後，得假執行。
本判決第3項其餘上訴駁回所命給付之利息部分減縮自民國88年12月23日起算。
事實及理由
壹、程序部分：
(一)上訴人於上訴最高法院，因合併而變更名稱為台北市立聯合醫院，並變更其法定代理人為乙○，並依法聲明承受訴訟，應准許之。
(二)被上訴人甲○○於本院審理中為訴之變更（見本院卷第67頁）主張：關於最高法院94年度台上字第2128號判決發回意旨，論及原審判決上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區應自87年6月8日起至被上訴人甲○○有生之年止，提供如原判決附表2所示之醫療照顧及服務部分，因身體健康受有損害，則就其所受財產及非財產上之損害，自應依上開規定請求金錢賠償，茲就伊對上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區提供被上訴人甲○○醫療照護部分之請求，變更為請求上訴人連帶給付自民國（下同）91年迄今所衍生之醫療費用、看護費、零用金等費用，即自91年9月起至95年1月止，被上訴人甲○○就看護工部分之支出計有新台幣（下同）2,498,000元，日常所需用品之零用金迄今以每月9,363元計算自91年9月起至95年1月止（共計41個月份）已花費383,883元，另自87年6月8日起至94年10月5日之醫療費用已花費8,971,452元及自94年10月5日起至95年2月28日止之醫療費用已花費256,613元，以上費用合計為12,109,948元。惟上訴人台北市立聯合醫院主張將醫療費用9,228,065元部分與被上訴人甲○○之損害賠償請求權逕予抵銷，為節省訴訟資源，被上訴人甲○○主張就上訴人台北市立聯合醫院抵銷部份，亦行使抵銷權，從而被上訴人甲○○就原有上開聲明部分，變更請求為2,881,883元及法定遲延利息。經查上開請求乃原先損害賠償方式之變更，上訴人雖不同意，惟依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3、4、7款規定，仍應准許之。
(三)按民事訴訟法第478條第4項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎。」，查本件原審原告戊○○起訴請求精神慰撫金部份，經更審前本院判決上訴人應連帶給付原審原告戊○○1,600,000
元暨法定利息後，上訴人雖不服提起上訴，惟已為最高法院判決駁回該部分上訴，並於理由內敘明：「原審就戊○○請求丙○○、婦幼院區連帶賠償慰撫金一百六十萬元部份，綜合全辯論意旨，認定丙○○為甲○○麻醉時，疏未能維持甲○○足夠之通氣量，致甲○○缺氧時間過久，成為植物人，應負侵權行為損害賠償責任，婦幼院區為其僱用人，應連帶負責。而戊○○為甲○○之配偶，其因甲○○成為植物人，身分法益受侵害，且情節重大等情，依民法第184條第1項、第188條第1項、第195條第3項規定，為戊○○勝訴之判決，經核於法並無違誤。丙○○、婦幼醫院上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，廢棄聲明，非有理由。」 (見最高法院94年度台上字第2128號判決第10、11頁)，顯見最高法院已肯認更審前本院判決就上訴人丙○○所為構成侵權行為之認定，原審原告戊○○之精神慰撫金請求部分即因而確定。從而，上訴人丙○○所提民事上訴理由狀仍就其所為是否構成過失侵權行為為爭執，否認其有過失，請求本院為相反之認定，揆諸首揭規定，本院自應依民事訴訟法第478條第4項規定，以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，核先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人甲○○於原審起訴主張：被上訴人甲○○於85年12月17日在上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區進行子宮摘除手術，因該醫院雇用之麻醉醫師即上訴人丙○○於手術前疏於問診，且麻醉時不當使用長效性肌肉鬆弛劑，於插管失敗，發現甲○○缺氧後復未即時做氣切急救措施，導致被上訴人甲○○腦部缺氧，成為植物人，迄今仍昏迷不醒，上訴人丙○○應負侵權行為損害賠償責任；上訴人台北市立聯合醫院為其僱用人，應負連帶責任。爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，上訴人丙○○、台北市立聯合醫院應連帶賠償被上訴人甲○○薪資損害、退休金差額、醫藥費、看護費、看護用具費用及精神慰撫金共58,646,319元，並加計法定遲延利息。上訴人台北市立聯合醫院並應提供如原判決附表2所示之醫療服務等語。於本院答辯聲明：上訴駁回，並變更起訴聲明為：上訴人除應連帶給付上訴人甲○○如原判決所命之21,118974元本息外，應再連帶給付上訴人甲○○2,881,883元及自變更聲明狀送達之翌日即95年3月7日起至清償日止法定遲延利息。
二、上訴人則以：上訴人丙○○未做術前訪視及採用長效肌肉鬆弛劑並無不當。被上訴人甲○○係因喉部構造異常導致困難插管及無法供氧，上訴人丙○○並未延誤氣切時間，自不負過失責任。而上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區對於選任及監督丙○○執行醫療之行為，均已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定，亦不連帶負賠償責任。又關於被上訴人甲○○薪資損害之計算應依其實際領取之金額為計算基礎，退休金短少部分，亦應先扣除中間利息，且上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區已提供醫護人員照顧，被上訴人甲○○無需再請24小時之看護人員。再被上訴人甲○○請求之精神慰撫金過高，其賠償額亦應扣除其減免之經常性支出費用等語，資為抗辯。
三、歷審判決情形及兩造於本院之聲明：
(一)原審判決：上訴人應連帶給付被上訴人甲○○21,118,974元並自88年12月22日起至清償日止之法定遲延利息。上訴人台北市立聯合醫院應自87年6月8日起至被上訴人甲○○有生之年止，提供如原判決附表2所示之醫療照顧及服務、並為准、免假執行之宣告。被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回 (上訴人及原審原告戊○○對其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人甲○○對其敗訴部分未據不服，該部分已告確定)。
(二)更審前本院92年度重上字第111號判決：原判決關於⑴命上訴人給付之金額超過14,783,405元本息部分及該部分假執行之宣告；⑵駁回原審原告戊○○請求慰撫金部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。⑶上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑷上訴人其餘上訴駁回。⑸上訴人應連帶給付原審原告戊○○1,600,000元，及自88年12月23日起，至清償日止之法定遲延利息。並為准、免假執行之宣告。⑹原審原告戊○○之其餘上訴駁回。⑺上開關於上訴人其餘上訴駁回所命給付之利息部分減縮自88年12月23日起算 (上訴人及被上訴人甲○○對其敗訴部分不服提起上訴，原審原告戊○○對其敗訴部分未據不服，該部分已告確定)。
(三)最高法院94年台上字第2128號判決：⑴原判決關於駁回上訴人其餘上訴及駁回被上訴人甲○○在第一審之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回本院。⑵上訴人其他上訴駁回。
(四)上訴人於本院之上訴聲明：⑴原判決 (除確定部分外)不利於上訴人部分廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人甲○○於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人變更後之答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵上訴人除應按第一審判決所命連帶給付被上訴人甲○○21,118,974元，及自88年12月23日起至清償日止加計之法定利息外，應再連帶給付被上訴人甲○○2,881,883元，及自95年3月7日起至清償日止之法定遲延利息；⑶願供擔保，請准宣告徦執行。
(五)本件已確定部分：⑴原審原告戊○○請求上訴人連帶給付慰撫金部分，即更審前本院判命上訴人應連帶給付原審原告戊○○1,600,000元本息部分及駁回原審原告戊○○請求上訴人應連帶給付逾1,600,000元本息部份⑵原審駁回被上訴人甲○○請求上訴人應連帶給付逾21,118,974元本息部分。
(六)本院審理範圍：⑴上訴人是否應連帶給付被上訴人甲○○之金額未逾21,118,974元之本息部分⑵被上訴人甲○○變更請求命上訴人連帶給付91年9月起至95年2月28日止之醫療費、看護費、日常支出等費用合計2,881,883元之本息有無理由部分。
四、兩造不爭執之點：（見本院95年3月7日準備程序筆錄，本院卷112頁）
(一)被上訴人甲○○於85年12月17日上午11時20分許，因患有子宮肌瘤在婦幼醫院欲接受子宮肌瘤摘除手術，手術之前一天，被上訴人甲○○已住進婦幼醫院，手術當時之醫療小組成員：手術醫師為阮正雄、黃弘孟，助理手術醫師為董德明，麻醉醫師為上訴人丙○○，護士為黃安密；尹徽音、丁○○。
(二)於手術時，上訴人丙○○對被上訴人甲○○做手術前之問診及檢查後，判斷被上訴人甲○○可以接受麻醉，即由麻醉護士丁○○為被上訴人甲○○裝上血壓監視器、心電圖監視器、血氧濃度監視器，再供給5分鐘之純氧，後丁○○發現供氧困難，告知上訴人丙○○，即由上訴人丙○○對被上訴人甲○○進行喉部插管均告失敗，嗣被上訴人甲○○血壓隆低、心跳減慢，除對被上訴人甲○○進行急救，最後由耳鼻喉科主任黃弘孟醫師做氣管切開手術，然被上訴人甲○○因缺氧過久，形成缺氧性腦病變，目前呈現植物人狀態，而原本預定進行之子宮肌瘤手術並未進行。
(三)被上訴人所提看護費收據、醫藥費收據、薪資清單等證據，形式上為真正。
(四)本件醫療糾紛，業經本院刑事庭及更審前本院函送行政院衛生署醫事審議委員會 (下簡稱醫審會)鑑定4次，其鑑定書計有行政院衛生署第86170號鑑定書 (第1次鑑定)、第88140號鑑定書 (第2次鑑定)、第90105號鑑定書 (第3次鑑定)、第0000000號鑑定書 (第4次鑑定)4件。
以上事實，為兩造所不爭執（見本院同上筆錄），並有手術室護理紀錄（見更審前本院卷第1卷第73頁）、本院89年上易字第453號刑事判決（見更審前本院卷第1卷第254頁至第259頁）、台大醫院所出具之甲○○診斷證明書及病歷資料（更審前本院卷外放證物）、鑑定書等在卷可稽 (見原審第2卷第34至43頁更審前本院卷第1卷第234至240頁)，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：本件經本院於95年3月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄）：
(一)上訴人丙○○對於本件醫療事故應否負過失責任？⒈上訴人丙○○手術前一天未做問診有無疏失？⒉被上訴人甲○○究竟係因先天性喉部構造異常，抑或因上訴
人丙○○多次插管造成氣管痙攣導致困難呼吸道？⒊上訴人丙○○選用中長性肌肉鬆弛劑有無過失？⒋上訴人丙○○有無延誤判斷氣切之時間？
(二)上訴人台北市立聯合醫院對於上訴人丙○○之行為，應否負連帶賠償責任？
(三)被上訴人甲○○所受財產上損害之計算？
(四)被上訴人甲○○所受非財產上損害之計算？
(五)上訴人得否依民法第218條規定請求減輕賠償金額？
六、關於上訴人丙○○對於本件醫療事故應否負過失責任？
(一)本件上訴人丙○○手術前一天未做問診有無疏失部分：⒈按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判
決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（參照最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第929號判例）。本件被上訴人既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料（見更審前本院卷第2卷第165頁），本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，核先敘明。
⒉被上訴人甲○○雖主張伊於手術前一天住院，但上訴人丙○
○未做任何手術前之問診，當時之婦幼醫院有不成文規定，應做術前檢查，醫審會鑑定意見亦指出，麻醉前必須做血液常規檢查，特殊病患更應做特殊檢查，如頸部之外觀檢查，均應在前一天問診，而上訴人丙○○並未於前一天問診，實有疏忽之處云云。惟查依醫審會第4次鑑定書記載：「就術前問診而言，在於使麻醉醫師在上麻醉前對病人過去之病史、藥物、過敏情形及住院後各檢查項目進行瞭解，以便評估麻醉風險。術前訪視的時間會依各醫院麻醉醫師人力的調配難易，而有所不同。‧‧‧此部分有無疏失，應就婦幼醫院麻醉科內之行政規定來考量，而無從判定此部分責任之歸屬。以檢查而言，依一審筆錄，麻醉醫師稱麻醉前有對呼吸道進行評估，此部份無疏失。‧‧‧」（見更審前本院卷第1卷第236頁背面），且據醫審會第2次鑑定書鑑定意見：「本案依據所附的文件資料，被告（即丙○○）在術前評估病患困難插管的可能性較小（無外觀異常，也無特殊病史，僅在十多年前曾接受扁桃腺切除術），或則從麻醉前之訪視無法得知其插管是否容易或困難」（見更審前本院卷第1卷第238頁背面）。而上訴人丙○○於本件第一審法院刑事庭所提之麻醉會診單（見上開刑事易字卷第88頁－影本外放）及醫審會第1次鑑定書編號86172號鑑定書 (見原審卷第1卷第119頁至第126頁）及本院刑事法院審認結果（見本院卷第1卷第254頁至第259頁），上訴人丙○○已依合乎術前之麻醉規定，在85年12月17日手術當日於手術房對被上訴人甲○○進行術前評估，且訪視被上訴人甲○○，對其施以臉部外觀上之測量、體型、張口檢查等無侵襲性之一般麻醉前檢查程序，皆無特殊發現，並對被上訴人甲○○過去之病史作一回顧，亦無特殊病史，故上訴人丙○○未於前一天問診，並無過失。
(二)關於被上訴人甲○○究竟係因先天性喉部構造異常，抑或因上訴人丙○○多次插管造成氣管痙攣導致困難呼吸道？被上訴人甲○○另主張伊發生困難插管及困難呼吸道之狀況，是因上訴人丙○○多次插管引起氣管痙攣所造成，伊喉頭構造並無異常云云。惟查依醫審會第2次鑑定書編號88140鑑定書鑑定意見：「觀察整個麻醉過程，本件病患的情形，應為『困難呼吸道』合併『困難插管』」（見更審前本院卷第卷1第239頁背面）、醫審會第1次鑑定書鑑定書鑑定意見：
「據臺大醫院病歷記載，2月19日胸腔外科李章銘醫師為病人進行支氣管鏡檢查，…以及2月21日耳鼻喉科會診單記錄林嘉德醫師檢查結果…其中第㈤點與一審中被告（即丙○○）稱無法以喉頭鏡看到聲門相吻合。而第㈠、㈢點可能為注射麻醉後，造成無法通氣主因。由此二份記錄推測病患有喉部構造異常，不能排除和十多年前曾接受過扁桃腺手術（婦幼醫院麻醉記錄記載）造成正常解剖的改變的可能性。…」（見更審前本院卷第2卷第237頁正面及背面）、醫審會第2次鑑定書鑑定意見：「經由多次的插管，有可能因刺激組織造成喉頭痙攣，但在誘導麻醉使用長效肌肉鬆弛劑的作用下，應不致發生喉頭痙攣的情況」（見更審前本院卷第2卷第239背面），足證被上訴人甲○○於麻醉時所發生之『困難呼吸道』合併『困難插管』等情況，係肇因於被上訴人甲○○喉部構造異常，非如甲○○及戊○○所主張係丙○○多次插管，導致困難呼吸道。是被上訴人甲○○所為此部分之主張，殊不足取。
(三)關於上訴人丙○○選用中長性肌肉鬆弛劑有無過失？被上訴人甲○○雖復主張上訴人丙○○於手術進行中之麻醉誘導時，本應選擇短效之肌肉鬆弛劑，而竟選用中長效之肌肉鬆弛劑，具有過失云云。惟查並非每一項手術之誘導麻醉，皆使用短效肌肉鬆弛劑，仍須視病人狀況及手術種類決定，不能認為每一項手術麻醉誘導，選擇短效肌肉鬆弛劑較為適宜，而上訴人丙○○於術前照會問診時，並未發現被上訴人甲○○有發聲異常或呼吸不順，無法判定使用長效之肌肉鬆弛劑是否適宜，且麻醉誘導期間決定使用長效肌肉鬆弛劑，係屬麻醉醫師丙○○之裁量權範圍，非如被上訴人甲○○所主張麻醉誘導時本應選用短效肌肉鬆弛劑，而上訴人丙○○竟選用中長效之肌肉鬆弛劑，具有過失可言，此有醫審會第2次鑑定意見書可稽（見更審前本院卷第1卷239頁正面）。而本件經醫審會第4次鑑定結果：「目前並無文獻指出困難插管之預後，和所使用之肌肉鬆弛劑之藥效長短，有顯著的關聯」，有醫審會第4次鑑定書可憑（見更審前本院卷第1卷第236頁正面），至於證人黃俊隆醫師證稱其不會一開始用長效肌肉鬆弛劑等語，亦係其個人用藥習慣，並非醫療常規或準則，尚難僅依醫師個別用藥習慣來判定其他醫師選擇使用何藥為錯誤之運用。又依黃俊隆醫師於92年11月24日更審前本院審理中之證詞：「各個醫師有個人的習慣與專業，應該由各個醫師自行判斷，以我個人的習慣，我是使用短效的鬆弛劑，但是這是每個醫師自行去判斷的」及「衛生署的函稱依常規都是用短效型肌肉鬆弛劑，應該沒有依據，都是依醫師個人的習慣而使用」 (見更審前本院卷第2卷第12、14頁)，足證上訴人使用長效鬆弛劑並無違反醫學常規或準則，益證上訴人丙○○於麻醉誘導時所選用中長效之肌肉鬆弛劑並無過失。
(四)關於上訴人丙○○有無延誤判斷氣切之時間？⒈被上訴人甲○○主張上訴人丙○○第1次插管失敗後，未即
時做氣切急救措施，且多次插管，導致甲○○困難呼吸道，具有過失，因而造成甲○○嚴重腦缺氧之傷害等語。經查證人丁○○於刑事法院審理時證稱：「我是麻醉護士，病人上手術檯後，我幫病人安置心電圖，血壓、血氧濃度，病人要做子宮肌瘤切除，必須全身麻醉，我準備麻醉誘導藥物．．由醫師決定要使用何種藥物，由醫師將藥物注射入點滴，我扣面罩再請丙○○插管，剛開始用喉頭鏡看聲門，但看不到，我再拿長一點的喉頭鏡，傅醫師繼續用面罩給氧氣，但長一點的喉頭鏡仍看不到，我們就繼續再給氧氣，並請耳鼻喉科醫師過來做氣切」（見台灣台北地方法院檢察署86年度偵字第14192號卷〈下稱系爭偵字卷〉第28頁背面、第29頁正面－影本外放）、「（我所站的位置）在病人頭部那（裡），先給5分鐘純氧，給藥時亦同時給氧（用氧氣罩給），5分鐘後用肌肉鬆弛劑，過2分鐘後，發現氧不容易進去，就請被告（即丙○○）過來看，被告就用喉頭鏡挑起，當時我站在病人臉頰旁．．」（見系爭易字卷第161頁背面、第162頁正面－影本外放），由證人丁○○之證言，足認其於手術開始時，替被上訴人甲○○裝上血壓監視器、心電圖監視器、血氧濃度監視器，而決定採用何種麻醉誘導藥物，及將麻醉藥注入點滴均係上訴人丙○○為之，另證人丁○○於被上訴人甲○○接受肌肉鬆弛劑後約2分鐘，即發現供氧困難，並告知上訴人丙○○，而由上訴人丙○○對被上訴人甲○○進行喉部插管行為。按人體之腦部若缺氧時間過久，即會造成腦部缺氧性病變，產生難以回復之損害，故任何之醫療行為，自當注意此一危險性，而需採取預防及必要之醫療措施。另麻醉醫師對病患進行麻醉行為時，除使病人達到手術時所需之麻醉程度外，尚需注意使病患能維持供氧狀態，使其生命現象得以維持，因病患係由一能自主呼吸的狀態，因為醫師本身之麻醉行為，使病患無法自主呼吸，以取得足夠之氧氣，若麻醉醫師無法掌握病患之供氧狀態，甚至面臨危急情況時，未能把握時間，做緊急應變措施，則病患之安全將無法獲得保護。故麻醉醫師在面臨病患插管失敗時，其必須判斷是否可以面罩正壓呼吸，維持病人的生命徵象而定，如果可以，即可用其他方式再嘗試插管，如更換不同之喉頭鏡等，如果上述方法失敗，亦可將病人催醒再行研究如何處理。若無法維持通氣，則必須立刻用其他方式緊急建立呼吸道，以確保生命跡象，可考慮之方式有 (1)喉頭罩、(2)綜合管、(3)經氣管噴射通氣、(4)外科氣管切開手術等情，此有醫審會第1次鑑定書之鑑定書可參（見系爭偵字卷第83頁－影本外放）。換言之，使病患能維持通氣，確保其生命現象，應係麻醉醫師必需注意之醫療義務，至於插管失敗後，再嘗試插管或進行緊急氣切，均係為達此注意義務之方法。而非在於嘗試對病患進行喉部插管幾次，才可進行氣切。
⒉上訴人丙○○於刑事法院審理時已陳稱：「本件用了3號喉
頭鏡勾會厭軟骨，第1次用直管進去，因無法進入，就拔出來再把管子折彎，再放入喉部進去，這算是1次插管，．．第2次用4號喉頭鏡片，直接用曲管進去，還是沒有效果」等語明確（見系爭易字卷卷第131頁），核與證人阮正雄即當日負責執行子宮肌瘤摘除手術之醫生於偵查中證述：「丙○○的插管動作似乎有困難，從她第1次插管我就在旁邊觀看，．．丙○○第1次插入沒有成功，把管子拔起來，又再插入，但還是沒成功，又把管子拔起來，丙○○就在旁邊給氧氣，第2次拔起來的管子有帶一點血，之後再插入第3次，仍然沒有成功，又拔起來，結果何小姐的狀況不是很好，其嘴唇與指甲發疳．．．」（見系爭偵字卷第92頁背面、第93頁正面－影本外放），指稱共插管3次等語符合。又以同一號喉頭鏡而有數次插管之嘗試，可認為屬「多次插管」，亦有醫審會第2次鑑定書可稽（見系爭易字卷第230頁－影本外放
）。足認丙○○應係先使用3號喉頭鏡勾會厭軟骨，第1次用直管進去，因無法進入，就拔出來再將管子折彎，再插入喉部，嗣再使用4號喉頭鏡片，直接用曲管進去，亦即其先使用3號喉頭鏡插管2次，均無法成功後，再更換4號喉頭鏡進入，而仍無成效。
⒊再查上訴人丙○○做第1次插管後，被上訴人甲○○心臟之
儀器已顯示心跳比平常慢，上訴人丙○○有做心外按摩，心跳有回來，再做第2次插管後，心跳又慢下來，上訴人丙○○再做心外按摩，但心跳沒有回來，此時即請其他科室來幫忙急救，在其他人到之後，上訴人丙○○又做第3次插管，麻醉醫師黃俊隆也有幫忙按摩，發現無效，再請黃弘孟醫師做氣切手術等語，亦經證人阮正雄醫師在刑事法院審理時證述明確（見系爭易字卷第144頁正面、背面－影本外放）。
另證人丁○○即當日之麻醉護士於刑事法院亦證稱：「先給5分鐘純氧，給藥時亦同時給氧，5分鐘後用肌肉鬆弛劑，過2分鐘後發現氧氣不太容易進去，就請傅醫師過來，傅就用3號喉頭鏡挑起．．此時血氧濃度機發出警告聲響，表示低於90，然後傅醫師再換4號喉頭鏡插管」等語明確（見系爭易字卷第163頁－影本外放），則上訴人丙○○係在被上訴人甲○○之血氧濃度下降至90以下，心跳緩慢之際，仍嘗試以4號喉頭鏡替被上訴人甲○○為第3次插管之行為應可認定。
⒋再依醫審會第2次鑑定書鑑定意見：「血氧度降到90以下，
病患沒有呼吸動作，再做氣切手術，時間上是否太遲，端看在血氧下降後多久執行氣切手術。依據所附資料，被告（即丙○○）在第2次插管後，發現血氧監視器發出聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣切，合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」（見系爭易字卷第230頁－影本外放），而其所謂「合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲」，依醫審會第4次鑑定書鑑定意見：「‧‧‧兩者並無矛盾，前一句是指處理的過程，是依據困難插管的標準步驟去進行，延誤是指錯誤。但在插管失敗後，到進行下一次氣管插管期間，應該維持一定的肺部通氣量。但由於病人的會厭軟骨過長蓋住氣道入口（依據麻醉醫師陳述），麻醉醫師未能維持足夠的通氣量，導致病人的缺氧時間過久，後來雖請耳鼻喉科醫師緊急氣切，仍造成病人成為植物人之不幸，所以才說，從病人的後果來看，時間上是太遲」（見更審前本院卷第1卷第236頁）。是被上訴人甲○○在上訴人丙○○以3號喉頭鏡為2次插管行為後，當時以面罩供給氧氣已有困難，血氧濃度機發出警告聲響，表示低於90，此時被上訴人甲○○已陷入無法通氣，無法插管之情怳，上訴人丙○○即應考慮採取緊急之方式以建立呼吸道，惟上訴人丙○○係再經換4號喉頭鏡插管無效，再經口、鼻人工氣道無效，最後才請黃弘孟醫師進行氣切，顯為時已晚，而上開醫審會第2次鑑定書及醫審會第4次鑑定書亦認從病人之後果觀之，通知氣切之時確實太遲，故上訴人丙○○於發現插管困難後，未立即為氣切之決定，猶在嘗試第3次插管及做無用之經口人工氣道、經鼻人工氣道急救，在判斷氣切之時間上顯有延誤，實可認定，其有過失至明。
七、關於上訴人台北市立聯合醫院對於上訴人丙○○之行為，應否負連帶賠償責任？
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上損害，亦得請求相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。
(二)經查上訴人丙○○當時為上訴人台北市立聯合醫院婦幼院區之麻醉科醫師，其於為被上訴人甲○○進行手術前之麻醉職務行為時，面對被上訴人甲○○無法通氣及無法插管之危急狀況時，對判斷氣切行為之時間過遲，致甲○○成為植物人，已如前述，上訴人丙○○自應就此部分之過失負損害賠償責任。而上訴人台北市立聯合醫院既為丙○○之僱用人，對於受僱人因執行醫療業務具有過失，並因而造成被上訴人甲○○身體受有損害，其對於上訴人丙○○之過失行為，雖辯稱上訴人丙○○係一合格麻醉專科醫師，領有行政院衛生署所發之執照，並受聘台大醫院麻醉師四年，已有完整之麻醉師臨床醫療經驗，其已就其選任及監督受僱人盡相當之注意云云。惟按使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得衛生主管機關之准許而有差異，蓋衛生主管機關之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責（最高法院18年上字第2041號判例意旨參照）；又按法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意（最高法院20年上字第568號判例意旨參照），足證上訴人台北市立聯合醫院雖就上訴人丙○○之學經歷及技術於選任時加以注意，但尚須就丙○○之性格是否謹慎精細加以細查監督始能免責，而上訴人台北市立聯合醫院就上開說明並未能舉證證明其已就選任上訴人丙○○及監督其職務有何可免責之情事，則其對於上訴人丙○○之過失侵權行為，亦應連帶負賠償責任甚明。
八、關於被上訴人甲○○所受財產上損害之計算？
(一)關於薪資損害之計算部分：按身體或健康受侵害，而請求賠償喪失或減少勞動能力之損害，於估定被害人喪失或殘存勞動能力之價值時，應以其勞動能力在通常情形下可取得之對價為標準。僱主於給付薪資時，基於稅法或其他法律規定，代為扣繳之所得稅、保險費或公務人員之退休撫卹基金等，乃原薪資之一部分，於估定被害人勞動能力之對價時，自應計算在內。被上訴人甲○○係依民法第193條第1項規定請求賠償「薪資」損害，即應以其勞動能力在通常情形下可取得之對價為計算之基準。而更審前本院判決附表1所列所得稅、退撫基金、公保費、健保費及福利互助費等，均係從其薪資中扣除，原屬薪資之一部分；附表2所列「生活經常性支出」，則與估定其勞動能力之價值無關。故估定被上訴人甲○○喪失勞動能力之價值時，自不應扣除上開金額而為計算，上訴人丙○○主張依民法第216條之1損益相抵原則，應扣除上開金額云云，核屬無據，先予敘明。經查依銓敘部87年
7 月20日87台特2字第1647860號函（見原審卷第1卷第34頁）及被上訴人甲○○薪津清單（見原審卷第1卷第33頁）顯示，被上訴人甲○○係00年00月00日生，於受傷時任職行政院農業發展委員會，為薦任7職等本俸5級475俸點之公務員，在86年7月份其領取之薪津為53,555元，其因本件傷害無法復原，而於87年4月19日辦理退休，則其自87年4月20日起，計算到65歲退休為止，即102年10月14日止，其原可領取之薪津，因受傷致未能領取，係受有損害，自可請求。以每月薪資53,555計算，至102年10月14日止，就已發生部分不扣除中間利息；但就未發生之部分（即以言詞辯論終結時為準）依霍夫曼公式，應扣除中間利息。本院最後言詞辯論終結日為95年4月19日，故本應自95年4月20日起始扣除中間利息，惟原審最後言詞辯論終結日為91年11月26日，原判決自
91 年11月20日起扣除中間利息，其計算之明細表，詳如附表1所示，計為8,550,808元。而被上訴人甲○○對其在原審被駁回部分，未據不服，該部分已告確定，故本院亦僅得就原審准許部份予以審酌，故被上訴人甲○○請求薪資如附表
1 所示之金額，為有理由，應准許之。至於上訴人丙○○空言主張：薪資損害應屬減少勞動能力之損失，原審判決計算至65歲退休時，即102年10月14日止，惟被上訴人現為植物人，其餘命應較一般人之壽命為低，故若依被上訴人現況其餘命低於65歲，此部分之薪資損失則僅能計算至其餘命時止云云，顯屬無據。
(二)退休金部分：被上訴人甲○○主張如於65歲時退休，服務年資最高以35年計算，新舊制年資以84年7月1日公務人員退撫新制實施之日為基準，被上訴人甲○○於87年4月19日辦理退休，當時其退休年資之計算，在舊制時之年資經定為18年，此有銓敘部87年7月20日87台特2字第1647860號函可稽（見原審卷第1卷第34頁），則計算被上訴人甲○○退休金之給與，在舊制服務年資方面，亦應以18年計算，方符一致。
則被上訴人甲○○於年滿65歲退休時，可領取之1次退休金為3,934,570元、公務員退休金其他現金給與補償金為245,976元、公務人員退休福利互助金128,000元、公保養老給付1,595,520元，總計為5,904,066元（計算公式係選取自銓敘部所屬網站，如附表2所示），扣除被上訴人甲○○於87年4月19日退休時已請領之2,615,402元，此部分有被上訴人甲○○領取退休金之支票4張為憑（見原審卷第1卷第77、78頁），其損失3,288,664元，另依霍夫曼式扣除中間利息，合計應1次給付之損失為2,130,758元【小數點後，四捨五入，｛Ｘ=3,288,664÷（1＋ｎｉ）｝。Ｘ＝現在取得金額，ｎ＝年數，10年10月又17日，ｉ＝利率，即5%】。雖上訴人丙○○抗辯：被上訴人甲○○尚未符合請領退休金之資格，縱未發生本件事故，能否於102年退休，尚屬未確定之事，況應扣除上開領取退休金之日起至原審判決時止之利息云云。惟被上訴人甲○○確因本醫療疏失致成植物人狀態，無法繼續工作，始不得不提其前退休，已如上述，而被上訴人甲○○實際領取退休金，與年滿65歲領取退休金之差額亦確為3,288,664元，其請求一次給付部分始須扣除中間利息，自無須就其已領取部分扣除利息。是上訴人丙○○所為之上開抗辯，自不足取。
(三)增加生活上需要部分：按不法侵害他人之身體或健康，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。經查被上訴人甲○○因系爭醫療事故受傷，致成為植物人，無獨立生活能力，需人積極照顧，有台大醫院出具之診斷證明書可稽（見外放證物），則其請求因系爭傷害後遺症所致增加生活上之必要支出，自屬有據。茲就其所增加生活上需要，分述如左：
⒈看護費部分：甲○○成為植物人，必須24小時看護，故每日
至少應有1人次以上輪替看護，其係請求僱請看護工駱萍珊（自86年4月16日起至86年6月30日止，每日2,250元）計166,500元；僱請林玉釵（自86年7月1日起至87年6月7日止，每日2,000元）計684,000元；僱請林生妹（自87年6月8日起至88年5月23日止，每日2,000元）計700,000元；僱請黃碧姿（自88年5月24日起至91年8月31日止，每日2,000元）共2,394,000元，合計3,944,500元。除證人林生妹出具證明書（見原審卷第2卷第96頁）證明屬實外，證人黃碧姿亦於原審審理時證述每日工資2,000元（見原審卷第2卷第115頁）；又經原審函查財團法人創世社會福利基金會，詢問對於植物人之照顧部分之人事費用支出，據其表示：以三班制照顧，平均每位植物人每月之看護費用為65,000元，有該基金會91年9月26日創社字第910040號函所載，（見原審卷第2卷第14、15頁），此均比被上訴人甲○○所主張之每日2,000元之看護工資為高，故被上訴人甲○○主張自86年4月16日日起至91年8月31日止已支出之看護費用為3,944,500元之部分，應屬有據，自應准許。又被上訴人原請求上訴人提供如原判決附表2所示之醫療照護及服務部分，關於看護費部分於本院審理中變更為請求自91年9月起至95年1月止計支出計之2,498,00 0元及自變更聲請狀送達上訴人之翌日起即95年3月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，經查此部分其係請求僱請看護工黃碧姿自91年9月1日起至91年12月31日止，每日2,000元，計244,000元；自92年1月1日起至92年12月31日止，每日2,000元，計730,000元；自93年1月1日起至93年12月31日止，每日2,000元，計730,000元；自94年1月1日起至94年12月31日止，每日2,000元，計730,0 00元，自95年1月1日起至95年1月31日止，每日2,000元，計62,000元，合計2,498, 000元等情，業據提出收據影本5紙為證 (見本院卷第93至98頁)，自堪信為真，故被上訴人此部分之請求，理由同上所述，亦應准許 (以上詳附表3所示)。
⒉醫藥費：被上訴人甲○○提出自85年12月17日起至87年6月8
日止，在台大醫院就醫時所支出之各項醫藥費用，計70張收據，其金額為893,676元（明細表詳如附表4編號1至70所示），亦屬有據。另上訴人台北市立聯合醫院主張被上訴人甲○○在85年12月17日因子宮肌瘤到婦幼院區手術，因麻醉、插管、急救不當，造成腦部嚴重缺氧後，當日轉診台大醫院住院醫療，因醫療費用龐大，至87年6月8日，經由上訴人台北市聯合醫院婦幼院區前院長江千代同意，轉至該婦幼院區住院醫療及照顧，自87年6月8日起至94年10月5日之醫療費用8,971,452元及因婦幼院區內部整修在94年10月5日轉至和平院區，至95年2月28日止，和平院區開出醫療費用共256,613元，總共9,228,065元（明細表詳如附表4編號71至73所示），應與被上訴人甲○○之損害賠償請求抵銷等語。經查上訴人既應就被上訴人甲○○日後所衍生之醫藥費用負連帶賠償責任，被上訴人甲○○亦同意此部分之抵銷，乃自行扣除該部分之請求，依民法第334條規定，核無不合，應准許之，附此敘明。
⒊看護墊、抽痰管及衛生紙等日常必需品之支出：自86年4月
起至91年8月止，計64個月，每月以9,363元計算，共599,232元，此部分據財團法人創世社會福利基金會前揭函示，植物人日常生活必需用品及其費用概算表所示，其每月約為18,988 元（含胃管每月3條、氣切管每月3次、紙尿褲1日10片、看護墊每日4片、3ｍ紙膠每月2捲、普通棉棒2天1包、口腔棉棒2天1包、Ｙ紗1日1片、優典1月1瓶、衛生紙每週2包、安素食品每日5瓶、抽痰管每月100條計算，每月約為19,388元（水果600元部分應扣除）。又照顧一個植物人，本身即是非常沈重的負擔，所支付之各項費用，非常細微而繁複，被上訴人甲○○以每月9,363元計算，並未超過專業照顧植物人之財團法人創世社會福利基金會所估算之數目，應屬有據。又被上訴人原請求上訴人提供如原審附表2所示之醫療照顧及服務部分，其中關於看護墊、抽痰管及衛生紙等日常必需品之支出部分於本院審理中變更為請求自91年9月起至95年1月止，計41個月，每月以9,363元計算，共383,883元及自變更聲請狀送達上訴人之翌日即95年3月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，經查被上訴人甲○○此部分請求，以每月9,363元計算，並未超過專業照顧植物人之財團法人創世社會福利基金會所估算之數目，已如上述，亦應准許之。
⒋上訴人雖另抗辯被上訴人甲○○係因病成為植物人，依公教
人員保險殘廢給付標準標之規定，植物人係屬全殘，中央信託局公務人員保險處業已於87年5月17日核撥837,000元之全殘給付予被上訴人甲○○，則被上訴人甲○○此部分請求，自應扣除上開全殘給付837,000元，方無重複得利之情事云云。惟查本件被上訴人甲○○所領取之全殘給付雖係依公教人員保險法第13條之規定，而非依公務人員撫卹法領取，然因公教人員保險法亦屬公法性質，自不得於依法應賠償之金額中扣除（參照最高法院63年度第5次民事庭庭推總會決議㈢），是上訴人此部分之抗辯，亦不足取。
九、關於被上訴人甲○○所受非財產上損害之計算？按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害他人之人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第項定有明文。經查被上訴人甲○○係00年00月00日出生，取得國立台灣大學獸醫學研究所博士學位，並取得獸醫師資格，任職行政院農業委員會，有學歷證明及任職證明可按（見原審卷第1卷第196、205、206頁），其接受高等教育，於本件醫療事故發生時，年僅48歲，原正值學識及人生閱歷趨於成熟穩定之時，正可將所學貢獻社會，卻遭逢此一變故，不僅無法將所學貢獻社會，原本美滿之家庭生活亦頓時成為泡影，更因此累及家人，所受之損害至深且鉅，而上訴人丙○○為醫師，每月收入約200,000元，業據上訴人丙○○自承在卷（見原審卷第2卷第121頁、更審前本院卷第2卷第84頁），惟已因本件醫療事故，致受刑事處罰，精神上亦感受相當痛苦（見更審前本院卷第2卷第84頁），上訴人台北市立聯合醫院為市立醫院，經費來源不致匱乏，本院審酌前開情狀，衡量被上訴人甲○○所受精神上及肉體上之折磨，及其他一切情狀後（見更審前本院卷第2卷第84頁），認其請求賠償非財產上損害之慰撫金以4,000,000元為適當。
十、關於上訴人得否依民法第218條規定請求減輕賠償金額？上訴人丙○○另主張：伊因本件醫療事故應賠償之金額高達2000多萬元，實非伊能力所能負擔且對伊之生計有重大影響，爰依民法第218條請求減輕其賠償金額云云。惟為被上訴人所否認且不同意，按依民法第218條固規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」，經查上訴人丙○○現任醫師，每月收入約200,000元，屬社會上之高所得者，且上訴人台北市立聯合醫院為市立醫院，經費來源不致匱乏，已如上述，而上訴人丙○○既未能舉證證明本件賠償將致其生計有何重大影響，空言為上述主張，自屬無據。
十一、綜上所述，被上訴人甲○○依據侵權行為之法律關係，請求上訴人應連帶給付21,118,974及自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並變更關於請求上訴人提供醫療照護及服務部分之聲明，為請求上訴人應再連帶給付2,881,883元及自變更聲請狀繕本最後送達之翌日即95年3月7日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。惟經本院審酌結果，關於23,000,857元（其計算式為：8,550,808＋2,130,75 8＋3,944,500＋2,498,000＋893,676＋599,232＋383,8 83＋4,000,000＝23,000,857）及其中20,118,974元部分自附帶民事起訴狀繕本最後送達之翌日即88年12月23日起 (原審誤認為88年12月22日)，其中2,881,883元部分自變更之訴聲請狀繕本最後送達之翌日即95年3月7日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之部分，為有理由，應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。末查關於本判決第4項所命之給付，被上訴人陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，宣告之。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
民事民十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
被上訴人甲○○不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。