臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1046號上訴人即承 乙○○當訴訟人訴訟代理人 甲○○
李淵聯律師被上訴人 庚○○
樓丁○○
樓戊○○
樓上列當事人間拆除建物等事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺灣臺北地方法院94年度訴字第7406號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號五樓房屋頂樓屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件上訴人己○○於民國96年1月12日將系爭坐落台北市○○○路○段○○巷○○號5樓建物所有權移轉登記予乙○○，有建物登記謄本可稽（見本院卷第91頁），其於96年4月24日具狀聲明承當訴訟（見本院卷第89頁），並經兩造於96年4月24日準備程序當庭表示同意（見本院卷第88頁），是本件上訴人部分已由乙○○承當訴訟，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人庚○○、丁○○、戊○○與上訴人分別所有及居住位於台北市○○區○○○路○段○○巷○○號同棟共五樓層房屋之2、3、4樓及5樓（下稱系爭房屋）。依法系爭房屋之頂樓屋頂平台應為全棟住戶即被上訴人庚○○、丁○○、戊○○、上訴人、訴外人楊錫雄等五人所共有之公共設施。然上訴人之前手己○○未經全體共有人同意，擅自將原列管之屋頂違建物大肆重建，加砌磚牆，增蓋廚房、浴室及增設瓦斯管等線路，並任意移置全體共有人位於頂樓之水管設施等，其行為不但侵害其他共有人所有權之行使，且已危害整棟大樓所有權人及住戶生命財產之安全。經同棟建物其他共有人向其勸阻仍無效果。爰依民法第767條規定，訴請上訴人之前手己○○應將位於台北市○○區○○○路○段○○巷○○號5樓頂樓屋頂平台之建物如原判決附圖所示C（
2.35 平方公尺）、D（1.93平方公尺）、E（46.02平方公尺）、F（3.76平方公尺）、G（21.80平方公尺）共75.86平方公尺全部拆除搬離，恢復建物原貌，將其所占有頂樓屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。原審判決上訴人應將系爭房屋頂樓屋頂平台如台北市大安地政事務所複丈成果圖所示C部分（面積2.35平方公尺）、D部分（面積1.93平方公尺）、E部分（面積46.02平方公尺）、F部分（面積3.76平方公尺）之增建建物拆除，將上開頂樓屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。其履行期間為5個月。並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：屋頂平台為大樓各層所有權人公同共有，無準用民法第821條之餘地。本件被上訴人分為2、3、4樓所有權人，捨1樓所有權人楊錫雄而僅被上訴人三人起訴，其當事人不適格。且有關頂樓的使用，本棟大樓全體住戶早於70年
8 月3日即共同簽訂協議書，載明：「茲協商同意座落台北市○○○路○段○○巷○○號（金華段三小段395地號）5層建築物，…屋頂歸5樓所有權人永久保管使用，屋頂突出物歸5樓所有權人所有…」，並參酌臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
80 年12月17日80年偵字第21023號不起訴處分書內所載「又同棟1、2、3、4、5樓住戶曾協議屋頂由5樓即被告丙○○（斯時5樓所有權人）保管、使用」，可知本棟大樓之各層住戶就頂樓法定空地之部分早已約定由5樓之住戶所專用，而2樓住戶即被上訴人庚○○也分管地下防空避難室作為佛堂使用，則該大樓之全體住戶即應受分管契約書所規範。另依違建案卷所載，72年搭建雨棚，屬72年間既成舊有違建，80年
5 月中旬完成前段21平方公尺，其餘為80年10月所建，均為當時5樓所有權人丙○○所為，上訴人並非行為人。而系爭房屋頂樓建物之修建並不危害整棟大樓所有權人及住戶生命財產之安全，上訴人之前手己○○所為整修裝潢，僅就原有牆面及內部漏水重作泥作防漏，對外接觸連結處依建管處建議重作牆面，汰換老舊鋁門窗，重新粉刷，汰換老舊地磚，以及施作輕便的木工，並未增加原有違建的重量或有造成結構危險之虞，被上訴人主張之細小龜裂和油漆剝落，絕非本次房屋整修裝潢所造成等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查被上訴人庚○○、丁○○、戊○○與上訴人分別為門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○巷○○號房屋第2、3、4樓及5樓之現所有人。而該房屋頂樓屋頂平台有搭蓋建物，其面積及位置分別如原判決附圖所示：C門廳，面積2.35平方公尺；D洗衣間，面積1.93平方公尺；E室內，面積46.02平方公尺；F雨遮，面積3.76平方公尺。此為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、勘驗測量筆錄、台北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第55至60、91頁、原審卷第112至114、130頁）。
五、被上訴人主張系爭房屋屋頂平台為全體區分所有權人共有，上訴人之前手無權占有使用並搭蓋建物，上訴人予以繼受，自應拆除其上建物並將屋頂平台返還全體共有人。上訴人則以系爭屋頂平台早經全體共有人協議由5樓所有權人分管使用，伊之前手乃於其上搭蓋建物，伊繼受占有使用，自屬合法，非無權占用云云置辯。茲查：
㈠按最高法院48年台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他
共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，司法院大法官會議釋字第349號解釋可資參照。依該解釋，共有人於訂立共有物之分管契約後，如其中一人將其應有部分讓與第三人，若受讓人知悉有分管契約，或可得而知之情形，仍應受分管契約之拘束，並非共有人中有將應有部分移轉他人致所有人有變更時，分管契約即失效力，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。最高法院84年度台上字第2744號、93年度台上字第863號、91年度台上字第2477號裁判見解亦同，可資參照。
㈡查系爭房屋為5層樓建物。70年8月3日，系爭房屋之1樓所有權
人壬○○、2樓所有權人庚○○、3樓所有權人癸○○、4樓所有權人辛○○○、5樓所有權人丙○○共同簽立協議書，約定：「茲協商同意座落本市○○○路○段○○巷○○號（金華段3小段395地號）五層建築物之地下室協議時由5號2樓所有權人庚○○先生，永久保管，如遇空襲時應提供各戶作為避難場所。屋頂歸5樓所有權人永久保管使用，屋頂突出物5樓所有權人所有，1樓空地歸1樓所有權人永久使用。」（見原審卷第27頁），此為兩造所不爭執，並有協議書可稽。足證系爭房屋就地下室、1樓空地、屋頂平台確有分管協議。
㈢次查，被上訴人庚○○自承為上開協議書簽署人之一（見原審
卷第77、141頁），自應受該協議書之拘束。而系爭房屋於前開協議書簽立後，地下室即歸由被上訴人庚○○作為佛堂使用，1樓空地由1樓住戶使用，復為兩造所不爭執。另5樓屋頂平台部分則於72年間搭建雨棚，此據本院調閱系爭房屋違章建築案卷查明無訛（北市工建（查）字第70752號卷）。則被上訴人戊○○、丁○○於73年8月間及91年6月間購買系爭房屋之4樓、3樓時，就系爭房屋前開使用狀況，從房屋外觀即能察知。揆諸前揭說明，渠二人就系爭房屋之分管協議應屬可得而知，自應繼受渠等二人前手之義務，而受分管協議之拘束。是被上訴人主張上訴人應將系爭房屋屋頂平台返還全體共有人，即嫌無據。
㈣惟依上開協議書內容，系爭房屋分管協議僅同意屋頂平台歸5
樓所有權人永久保管使用，並未同意5樓所有權人得於其上搭蓋建物變更屋頂平台用途。上訴人復自承於簽訂協議書時尚未加蓋頂樓增建物，其前手係於取得協議書後方加蓋頂樓增建物（見原審卷第152頁）。且查，系爭房屋原5樓所有權人丙○○於80年10月12日對台北市政府工務局建築管理處之陳情書亦記載「陳情人現居住台北市○○○路○段○○巷○○號5樓。該房屋建築於民國71年，並向貴府申請屋頂花園，貴府有案可查，惟因部分防水處理不妥，後段於72年間搭建雨棚，歷經多年，最前段花園部分仍漏水毛病無法克服，乃於民國80年5月3日，就最前端部分加搭雨棚等物」等語，並提出80年5月3日訂立之工程承攬契約書為佐，此有附於系爭房屋違章建築案卷（北市工建（查）字第70752號卷）之陳情書可稽。足證系爭屋頂平台上之建物確於協議書訂立後由當時5樓所有權人丙○○自行僱工興建，顯逾越分管協議之範圍。且觀諸前開違章建築案卷內所附照片，丙○○於80年間所搭蓋之雨棚四週均有磚造牆壁及門窗，為完整之室內空間，已違屋頂平台之原有構造，並變更其正常用途。
㈤按集合住宅屋頂平台固非不可由全體共有人分管約定由頂樓住
戶使用管理，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
最高法院82年度台上字第2284號裁判見解亦同，可資參照。上訴人雖辯稱其僅係就前手所留屋頂平台建物予以整修，未有增建或新建行為云云。然依前述，系爭房屋之分管協議，並未同意或授權上訴人前手丙○○於屋頂平台搭蓋任何建物，上訴人縱僅為整修行為，亦無從據以繼受取得任何搭蓋或修築建物之合法權源。參以，系爭屋頂平台面積為75.58平方公尺，其上現有如原判決附圖所示建物：C門廳，面積2.35平方公尺；D洗衣間，面積1.93平方公尺；E室內，面積46.02平方公尺；F雨遮，面積3.76平方公尺；其面積總計54.06平方公尺，已逾屋頂平台2/3之面積，而已變更屋頂平台之原有構造及功能，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
㈥上訴人雖辯稱屋頂平台為大樓各層所有權人公同共有，無準用
民法第821條之餘地。本件被上訴人分為2、3、4樓所有權人，捨1樓所有權人楊錫雄而僅被上訴人三人起訴，其當事人不適格云云。惟按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，民法第799條前段規定甚明。而大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。又區分所有建物之各所有權人得自由處分其所有權，與公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意者不同，故大廈屋頂平台乃區分所有建物之共同使用部分，非公同共有。而共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，如未經他共有人之同意，擅就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。最高法院82年度台上字第2384號、84年度台上字第2683號裁判見解亦同，可資參酌。依前述，上訴人之前手未經全體共有人同意，擅於系爭屋頂平台上搭蓋建物，變更屋頂平台原有構造及用途，顯已侵害其他共有人權益，上訴人買受系爭5樓房屋，自亦取得該屋頂平台增蓋建物所有權，則被上訴人本於共有人地位，訴請上訴人將系爭屋頂平台之建物拆除，回復原狀，為有理由。
上訴人以公同共有云云置辯，容屬誤會，委無可採。
六、綜上，依分管協議，系爭房屋屋頂平台固應歸由5樓所有權人使用，惟並未同意或授權5樓所有權人得於其上搭蓋建物。從而，被上訴人本於所有權法律關係，訴請上訴人拆除系爭房屋屋頂平台建物，及返還屋頂平台與上訴人及其他共有人全體，於請求上訴人將系爭房屋頂樓屋頂平台如台北市大安地政事務所複丈成果圖所示C部分（面積2.35平方公尺）、D部分（面積1.93平方公尺）、E部分（面積46.02平方公尺）、F部分（面積3.76平方公尺）之增建建物拆除部分，洵屬有據，應予准許。至請求將上開頂樓屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體部分，顯與分管協議之約定有悖，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審判命上訴人應將屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，並為假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰予廢棄並改判如主文第2項所示。至原審就拆除前開屋頂平台建物部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告及定履行期間5個月，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。