臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1052號上 訴 人 丙○○被 上訴人 因思銳遊戲總局股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳發隆律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年10月17日台灣板橋地方法院95年度訴字第1022號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款定有明文。經查，上訴人於本院主張被上訴人與訴外人智郁電子股份有限公司（下稱智郁公司）間之支票債務，早於民國（下同）92年9月間約定提前以現金支付該筆債務，有智郁公司負責人莊訓清於台灣台北地方法院（下稱台北地院）95年度訴字第1063號刑事案件，所提之被上訴人公司副總經理甲○○與智郁公司負責人莊訓清之會談紀錄（下稱系爭會議記錄）可稽，該會議記錄載明被上訴人與智郁公司有「佣金約定」，且被上訴人用以證明其與智郁公司間有買賣關係之「訂購單」上亦載明兩造間有佣金約定，然被上訴人卻否認有佣金約定，則該訂購單顯係偽造，均足證被上訴人與智郁公司之票據債務並不存在等語。經核上訴人提出被上訴人與智郁公司之債務早已清償，且兩造間有佣金約定，並以系爭會議記錄為證之主張，雖屬新攻擊防禦方法之提出，惟據上訴人之陳述，系爭會議記錄固發生於00年0月，然經被上訴人與智郁公司隱匿，致上訴人無從得知有此會議紀錄，因智郁公司之負責人莊訓清於96年1月間在台北地院95年度訴字第1063號刑事案件提出，上訴人始得知悉等語，就此為被上訴人所不爭，應可信實，是上訴人於96年1月22日向本院提出，為非可歸責於上訴人，故應准許上訴人提出，合先敘明。
二、本件上訴人主張略以：原法院94年度執字第40310號清償債務強制執行事件，於95年3月1日製作分配表完成，原定於95年3月22日實行分配，惟於95年3月30日重新作成分配表。查本件分配，其中參與分配人即被上訴人係主張訴外人即執行債務人智郁公司積欠伊支票債款新台幣（下同）574萬0332元到期未清償，於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）93年度湖簡字第133號提起給付票款事件，因智郁公司未於期限內提起上訴而告確定。被上訴人即以該確定裁判參與上揭強制執行事件之分配。惟實際上智郁公司並未對被上訴人有任何債務，此觀智郁公司對被上訴人於台北地院92年度重訴字第1891號及92年度訴字第5273號提起解除契約即可得知。又智郁公司於上開士林地院93年度湖簡字第133號提起給付票款事件，技術性未於期限內提起上訴而告確定，及於台北地院92年度重訴字第1891號於二審上訴中竟撤回上訴，而被上訴人又於95年3月27日主動撤銷原法院92年度執字第2721號對智郁公司假扣押，由此可知被上訴人與智郁公司早已彼此勾結，刻意於訴訟上對於未判決確定之案件放水，應抵銷之票款訴訟則撤回，被上訴人則以撤銷假扣押作為對價，藉此使被上訴人得以分配本應全數分配於上訴人之執行金額。而台北地院92年度訴字第5273號所解除契約之金額共403萬3000餘元，智郁公司已上訴最高法院，與被上訴人間之債權債務關係尚未確定，被上訴人之債權將來有消滅之可能。另被上訴人與智郁公司間之支票債務，早於92年9月間約定提前以現金支付，且智郁公司曾於台北地院95年度訴字第1063號提出會議記錄明確載明被上訴人與智郁公司有「佣金」約定，則被上訴人「獲得債權證明」所提出與智郁公司間之「訂購單」，明顯為虛偽造假，足證智郁公司向被上訴人購買「IR-0 193MU Online Game奇蹟翱翔天際卡」及「IR-01 92奇績暢玩暑假卡」所生之票據債務並不存在。況且，本件上訴人所提起者雖為分配表異議之訴，惟其前提在於確認被上訴人對智郁公司之債權不存在，被上訴人自應證明對智郁公司之債權法律關係確實存在。故系爭分配表被上訴人之債權383萬9024元，及應分配金額158萬0177元，應予變更為分配予上訴人，爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等語，於原審求為判決：確認被上訴人與智郁公司間債權不存在，原法院94年度執字第40310號清償債權強制執行事件之強制執行金額計算書分配表，對於被上訴人共計158萬0177元之分配金額，應將金額減為0元，並將上揭減少之金額全部改為分配於上訴人（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。爰上訴並減縮聲明：㈠原判決不利於上訴人之下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人與智郁公司間債權不存在，就原法院94年度執字第40310號清償債權強制執行事件之強制執行金額計算書分配表，對於被上訴人共計新台幣158萬0177元整之分配金額，應將金額減為0元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人公司對訴外人智郁公司聲請強制執行所憑之執行名義為士林地院士院鎮94執富23923字第0940326688號債權憑證，此係因被上訴人公司先於94年11月15日執士林地院93年度湖簡字第133號判決，向智郁公司所在之管轄法院即士林地院聲請假執行，嗣因執行標的（即智郁公司對臺灣銀行新莊分行之存款債權）在原法院轄區內，遂向士林地院聲請核發債權憑證結案後再改向原法院提起本件強制執行之聲請。又智郁公司前分別於92年7月7日、7月10日及7月11日向被上訴人購買「IR-0193MU Online Game奇蹟翱翔天際卡」及「IR-0192奇績暢玩暑假卡」共5批，價金總計574萬0332元，智郁公司遂簽發支票5紙交被上訴人收受以支付上開買賣價金。嗣屆期經被上訴人提示上開5紙支票，竟因存款不足而不獲付款，經雙方纏訟2年，被上訴人始於94年10月27日獲士林地院內湖簡易庭以93年度湖簡字第133號民事簡易判決全部勝訴在案，是被上訴人取得本件執行名義確屬合法且該債權係實際存在。又上訴人之子陳信雄原任職被上訴人公司，係經陳信雄於92年5月間引介，被上訴人始開始接受智郁公司之產品訂單。且陳信雄曾向被上訴人公司陳稱與智郁公司法定代理人莊訓清之間互不相識，惟被上訴人公司多方調訪始查知陳、莊2人實係專科學校同學關係，甚且在陳信雄向被上訴人公司引薦智郁公司時，陳信雄仍在智郁公司擔任董事職務且為該公司持有股份數量最多之股東，而智郁公司前身原名「麗捷企業股份有限公司」，法定代理人即為陳信雄，足證陳信雄與智郁公司關係密切，故陳信雄既為智郁公司之董事，豈有可能同意智郁公司與被上訴人共謀詐害其父之債權。另系爭會議紀錄上並未記載舉行所謂「會議」之確切日期、時間及會議紀錄制作人之署押，更無任何「出席人員」之署押，被上訴人否認系爭會議紀錄之真正，應由上訴人就系爭會議紀錄之真正負舉證之責。況且，被上訴人與智郁公司間分別係動產買賣契約之直接交易之「出賣人」與「買受人」，不可能有「佣金」存在於直接交易之兩造間，且該買賣契約中早已明定系爭貨物係由智郁公司「買斷」，被上訴人將系爭貨物交付智郁公司後，系爭貨物之所有權即移轉予智郁公司，智郁公司欲將系爭貨物供作自用或再另行轉售，均與被上訴人無關，本件被上訴人之執行債權係經民事確定判決所確認存在之真實債權，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，母庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撒回其異議之聲明; 經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期問，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制執行法第39條第1項、第40條之1及第41條分別定有明文。經查: 上訴人係原法院94年度執字第40310號清償債務強制執行事件之債權人，對該院
95 年3月1日板院輔94執宿字第40310號函附送之分配表上所列被上訴人陳報受分配之票款債權並未依上開規定提出異議，而係於95年3月22日在原法院民事執行處實行分配時對於被上訴人之異議表示反對，嗣後更對原法院於95年3月30日以板院輔94執宿字第40310號函所附送之更正後分配表上所列被上訴人陳報受分配之票款債權，依法於更正分配表送達後3日內之95年4月6日具狀聲明異議，該異議因被上訴人於95年4月7日表示反對，原法院乃於95年4月19日以板院輔94執宿字第40310號民事執行處通知上訴人應於10日內提起分配表異議之訴，上訴人係於95年4月24日收受原法院民事執行處上開通知，則上訴人於95年5月3日具狀向該民事執行處為起訴之證明，業經本院調取94年度執字40310號執行卷查明無訛，是上訴人起訴合於上開強制執行法之規定，合先敘明。
五、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」亦有最高法院48年台上字第29號判例意旨可考。經查:原法院94年度執字第40310號強制執行事件，係上訴人執臺北縣土城市調解委員會之調解書為執行名義，對訴外人智郁公司於臺灣銀行新莊分行之存款債權3,83萬8,914元予以扣押執行，嗣經被上訴人提出臺灣士林地方法院士院鎮94執富23923字第0940326688號債權憑證 (其上所記載原執行名義名稱為臺灣士林地方法院93年度湖簡字第133號民事判決，影本見原審卷第42、45頁)聲請對訴外人智郁公司於3,83萬9,024元之債權予以強制執行，並經原法院於95年3月30日以板院輔94執宿字第40310號通知更正分配表為上訴人分配得2,25萬8,737元，而被上訴人分配得1,58萬0,177元，有上開更正分配表附於上開執行卷可考，經本院調卷核閱屬實。則被上訴人原執行名義係臺灣士林地方法院93年度湖簡字第133號民事確定判決，再以該判決換發之債權憑證聲請本件強制執行，被上訴人係屬有執行名義之債權人。是上訴人主張被上訴人與訴外人智郁公司彼此勾結，刻意共謀為虛偽之票款債權聲請強制執行，係否定經確定判決認定債權存在之事實，此與一般消極確認之訴應由主張積極事實者負舉證責任並不相同，自應由上訴人就上開變態之事實負舉證之責，惟上訴人迄今對於上開主張並未舉證以實其說，故上訴人主張被上訴人係以假債權憑證聲請本件強制執行一節，即乏依據，殊無足採。
六、上訴人復以92年9月間被上訴人公司副總經理甲○○與智郁公司負責人莊訓清之系爭會議記錄，載明被上訴人與智郁公司有佣金約定」，且被上訴人與智郁公司間之訂購單亦載明兩造間有佣金約定，以證明被上訴人與智郁公司之票據債務並不存在。惟查：
㈠按「私文書應由舉證人證其真正」為民事訴訟法第357條所
明定。被上訴人公司以系爭會議紀錄無確切日期、時間及會議紀錄制作人之署押，更無記載任何出席人員，否認系爭會議紀錄之真正，上訴人未舉證證明系爭會議紀錄之真正，則其形式上之真正已有可議。
㈡次按「佣金，係指為人介紹買賣，從中取得之酬金而言，依
民法第565條規定，須為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，始能取得此項居間報酬」 (最高法院63年度台上字第2662 號判例要旨參照)。查被上訴人公司與訴外人智郁公司分別居於動產買賣契約交易出賣人與買受人地位，有作為買賣契約之訂購單可考 (見原審卷第48頁)，又為上訴人所不爭執，並有本院93上字第852號判決可考 (見本院卷第54頁），被上訴人公司將系爭貨物交付智郁公司後，即將系爭貨物之所有權移轉予智郁公司，智郁公司欲將系爭貨物供作自用或再另行轉售，均與被上訴人公司無關，並無任何第三人經由智郁公司之媒介與被上訴人公司訂約而有「佣金」存在之情事。況查，智郁公司曾以與被上訴人公司間系爭買賣契約而訴請給付佣金，亦經本院93年上字第852號判決敗訴，則訂購單上所載「佣金」一語，應係通常買賣上所謂減價販售之折價金，上訴人亦稱「因作帳真買賣亦須折扣：等語 (見本院卷第81頁背面筆錄)，則上訴人所稱智郁公司與被上訴人公司間未訂約並無債權一節，複未舉證證明，要非可採。
七、上訴人雖又指稱被上訴人公司系爭債權係與智郁公司共謀詐害上訴人債權而為云云。惟查上訴人之子陳信雄原任職於被上訴人公司，本件被上訴人公司與智郁公司間系爭買賣係經陳信雄向被上訴人公司引介，被上訴人公司開始接受智郁公司之產品訂單時，陳信雄為智郁公司股東，且擔任董事職務，均上訴人所不爭執。則上訴人之子陳信雄既為智郁公司之董事，衡諸一般經驗法則，豈有可能由被上訴人夥同智郁公司共謀詐害上訴人之債權? 況自92年起，被上訴人公司與智郁公司間除本件原始執行名義之士林地院93年度湖簡字第133號給付票款事件外，尚因契約糾紛等事件發生如上述本院93年上字第852號解除契約事件等多起民事訴訟，而智郁公司法定代理人莊訓清更因與陳信雄涉嫌共同偽造被上訴人公司產品等，由被上訴人提出告訴經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，由台灣台北地方法院刑事庭以95年度訴字第1063號偽造文書等案件審理中，有台灣台北地方法院刑事一般卷宗及刑事通知書影本可參 (見本院卷第63、64頁)，則被上訴人公司與智郁公司多件糾紛纏訟中顯無可能共謀詐害上訴人債權。是此部分，上訴人空言主張，並不可採。
八、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，本件被上訴人公司之執行債權係經民事法院確定判決所確認存在之真實債權，上訴人依強制執行法第41條前段規定提起本件分配表異議之訴，求為判決確認被上訴人與智郁公司間債權不存在，及原法院94年度執字第40310號強制執行事件之分配表，對被上訴人所分配1,58萬0,177元的債權額，應減為0元，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審究後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 許文章法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。