臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1056號上 訴 人 山水資產管理股份有限公司
（原名稱：山水不動產顧問有限公司）法定代理人 乙○○訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師被 上訴 人 台灣固網股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 蕭炳旭律師
曾惠仙律師陳美卿律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2863號第一審判決提起上訴，本院於96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為蔡明忠，嗣於民國96年7月31日變更為戊○○，並於同年10月8日聲明承受本件訴訟，此有被上訴人提出之民事答辯（二）狀、變更登記表在卷可憑（本院卷第131頁、第138至141頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於93年5月間委請被上訴人設計法拍網站（專案名稱為：「104bid.com網站」，下稱系爭專案），被上訴人並提出系爭專案企畫書，經雙方多次商議合約內容後，於93年6月23日議定設計費用及追加設計費用共計新台幣（下同）123萬元，上訴人並按被上訴人承辦人員丙○○之指示，於被上訴人所提供之「網站製作委託合約書」（下稱系爭合約）上用印擲回被上訴人，而上訴人同時亦開立2紙支票，由丙○○領收，以作為交付系爭合約所約定之3成價金計363,000元。嗣於93年8月中旬，被上訴人以其內部主管變動，就系爭合約有不同意見為由，表示無法於系爭契約書正本上用印，惟被上訴人除將前開其中1紙支票於7月10日兌現外，並依系爭合約提出系爭專案之測試網站，經雙方多次就系爭專案測試溝通意見，依此，雙方均已依系爭合約內容履行，是系爭合約雖未經被上訴人用印，然應已成立。又依系爭合約之約定，被上訴人應於93年9月27日前完成系爭網站設計並交付上訴人，詎屆期被上訴人卻未能完成全部工作，另其所完成之部分內容，亦係顯有瑕疵，經上訴人催促，被上訴人仍無法完成。被上訴人發覺事態嚴重後，經雙方協議，研議解決方案，席間，上訴人為維護雙方商誼，勉強同意將履約期限延至93年10月底，然被上訴人仍未能提出完整工作內容。上訴人遂於93年12月7日委請律師發函通知被上訴人於函到1週內完成系爭專案，否則，將解除系爭合約，惟被上訴人仍未能於期限內完成，系爭合約應已合法解除，爰依民法第259條第2款規定，請求被上訴人給付18萬元自受領時起算之利息。另依民法第227條第1項準用第226條第1項、同法第495條第1項規定，請求被上訴人就上訴人所受損害負賠償之責，其損害賠償範圍如下：
１、所受損害：
（1）人事費用之損害：上訴人因系爭合約內容，有關設計法拍屋網站，自93年5月起，除經內部多次開會討論外，並多次至被上訴人處開會研討，及以電子郵件方式溝通，因此所造成上訴人人事成本損失，計165,471元，為求便利，以165,000元計。
（2）設備閒置之損失：上訴人依系爭合約預定完成期間，預購之設備，因被上訴人未依約完成而造成閒置之損失計262,499元，為求便利，以262,000元計。
（3）支出律師費之損害：上訴人因請求被上訴人限期履行及賠償損害，委請律師所支出之費用計68,000元。
２、所失利益：依系爭合約約定於93年10月完成，上訴人即可開始經營法拍屋網站，至系爭合約解除時止，依此預定計畫，上訴人因此可得預期之利益，包含因該網站可產生之會員費收入、廣告收益、培訓課程收入等營業利益總計2,325,000元。
（二）另依系爭合約第5條第4項約定：「甲方（即被上訴人）如無法按照雙方訂定之『時間表』內如期交付乙方（即上訴人），則每延1日按總價千分之一賠償」，被上訴人依雙方約定之時間表，最遲應於93年10月24日提出經原告驗收合於契約本旨之網頁設計，然斯時被上訴人並未提出，且經上訴人催告履行，被上訴人於期限內亦未能履行，應負遲延損害賠償責任，爰依民法第229條第1項及系爭合約第5條第4項之約定，請求被上訴人負遲延損害賠償之責。損害賠償之範圍如下：
１、遲延損害部分：如前所述，被上訴人應於93年10月24日提出合於契約本旨之網頁設計，然迄至被上訴人收受上訴人律師函7日後終止契約時即93年12月15日止，被上訴人仍未提出，總計遲延52日，依此，被上訴人依約應賠償上訴人遲延損害總計63,960元（1,230,000/1000×1×52＝63,960）。
２、損害賠償之所失利益：依上訴人請求遲延損害之限度內，減少請求所失之利益，該部分被上訴人應賠償上訴人2,261,040元。
（三）綜上，依上開法律關係請求被上訴人給付300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人辯以：
（一）本件上訴人係主動於93年5月間，透過被上訴人之網路客服人員與被上訴人聯繫，於洽商議價階段，上訴人雖曾於空白之系爭合約用印後交予丙○○，惟因被上訴人並非網站軟體設計、撰寫之專門公司，斯時，丙○○已明確向上訴人表明系爭合約之成立與否，仍有待被上訴人內部評估之後，始能定奪。且上訴人在被上訴人不擬與之簽約後，丙○○亦隨即與訴外人魔法時尚股份有限公司（下稱魔法時尚公司）之負責人丁○○親自拜訪上訴人之企畫部總監甲○○，告知被上訴人無法與上訴人簽訂成立系爭合約，而甲○○在知悉此事後，當即口頭面告丙○○及丁○○由魔法時尚公司繼續進行系爭專案之建置事宜。是系爭專案之製作合約係存在於上訴人與魔法時尚公司，與被上訴人無涉。
（二）如認兩造間有系爭合約存在，上訴人請求之損害賠償，亦有誤會，爰述之如下：
１、所受損害部分：
（1）人事費用之損害：上訴人主張之人事費用包括自93年5月起，該公司內部開會討論及與網站建置者溝通所生之費用，惟此乃上訴人內部事務討論及締約之必要行為，何來人事費用之損害？況上訴人之員工並非專為製作網站而聘用，該等員工於上訴人公司內亦有負責其他事務，且上訴人所提員工薪資證明，因上訴人係之利害關係人，故而是否真正，要非無疑，得以作為薪資計算基礎，應係所得稅扣繳憑單，或員工每月薪資之匯款證明。
（2）設備閒置之損失：上訴人所購置之設備為：伺服器專屬35V機櫃、3KVAUSP不斷電系統，IU Rack-mount Server、FG-100-3-port等。皆係上訴人之固定資產，上述設備並未因系爭合約未完成而喪失其使用效能，上訴人請求賠償上述預購設備之價金，實無理由。
（3）支出律師費之損害：我國民事訴訟法就第一、二審並未採取強制律師為訴訟代理人之制度，是上訴人委請律師所支出之律師費用並非必要費用，亦非損害，自非上訴人請求損害賠償之範圍。
２、所失利益部分：上訴人主張之營業損失，其計算基礎並不明確，亦未說明現今之營業情形。且上訴人顯未有網站建置完成後之招收會員計畫、會員規約、推廣會員企畫專案等，上訴人既未有積極規劃妥當之企畫與執行，上訴人對於網站顯無使用計畫，何來所失利益。況網站一建置完成，上訴人1個月是否即有200位之購屋會員？又其中上訴人所列其他收入包括培訓課程、出版品等等，又與網站是否建置完成有何關係。況魔法時尚公司請上訴人提供數據進行測試，上訴人遲未能提出，是否上訴人法拍不動產之資訊尚未充足，何能期待網站一建置完成，上訴人即可招收會員。而上訴人係不動產顧問公司，所營業的項目非僅網路上招收會員與買賣法拍屋，故而，上訴人將其營業損失列為所失利益，顯有未當。另上訴人雖主張「依上訴人請求遲延損害之限度內，減少請求所失利益，故所失利益部分請求賠償2,261,040元」等語，惟就何部分減少請求，亦未敘明，益徵上訴人請求所失利益，並無理由。
３、過失相抵：魔法時尚公司受上訴人委託代為網站之製作，除了魔法時尚公司負責人丁○○於受託之初所兌現18萬元外，魔法時尚公司皆未受領任何承攬報酬，又魔法時尚公司於93年12月6日即通知上訴人驗收網站，然上訴人拒絕受領，是損害之發生與擴大，上訴人顯與有過失，是縱認上訴人有損害賠償請求權，亦應有民法第217條過失相抵之適用。
４、丁○○已兌現之18萬元部分：系爭專案之委託設計、製作合約係存在於上訴人與魔法時尚公司間，已如前述，且18萬元係由魔法時尚公司之負責人丁○○所兌現，則上訴人請求被上訴人返還「定金18萬元」，亦無理由等語。
三、本件經原法院判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人300萬元，暨自訴狀送達被上訴人翌日起至清償之日止，按週年息5%計算之利息；（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回；（二）願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第129頁、原審卷第144頁）93年5月間，上訴人原擬委請被上訴人設計法拍屋網站，上訴人並先於空白之「網站製作委託合約書」用印後交予被上訴人之業務人員丙○○，同時亦開立2紙支票（1紙為金額18萬元，未記載受款人，該紙支票並於93年6月30日由丁○○兌現；1紙為金額189,000元，受款人載為被上訴人公司），交丙○○領收，被上訴人於93年12月間，將面額189,000元之支票返還上訴人。
五、本件經本院於10月8日與兩造協議並簡化之爭點為：（本院卷第129頁、原審卷第144頁）
（一）兩造間是否有系爭合約存在？
（二）被上訴人設計製作之網站是否有交付（驗收），是否有瑕疵？
（三）上訴人得請求之損害賠償金額為多少？茲述之如下：
（一）兩造間是否有系爭合約存在？
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分配之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第第377號判例意旨參照）。
次按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條亦有明文。
２、經查：
（1）本件上訴人主張兩造間成立系爭合約，並本於系爭合約法律關係所生之債務不履行、瑕疵擔保責任等，請求被上訴人給付如上開聲明所示等語，惟被上訴人否認兩造間有成立系爭合約，則依上揭有關舉證責任分配原則之說明，即應由上訴人就兩造間成立系爭合約意思合致之事實，負舉證之責。
（2）上訴人於93年5月間，固有於空白之「網站製作委託合約書」用印交予丙○○，並開立如上所示之支票2紙交由丙○○領收，惟被上訴人並未於上開「網站製作委託合約書」簽名，且前述之2紙支票，其中1紙未載受款人、面額18萬元之支票，係由魔法時尚公司負責人丁○○兌領，另1紙載有受款人為被上訴人、面額189,000元之支票，被上訴人亦已於93年12月間交還上訴人等情，已如上述，可知，被上訴人並未於系爭合約上簽名，亦未兌領前開之2紙支票，是上訴人主張被上訴人有與其成立系爭合約意思表示合致乙節，已非無疑。
（3）上訴人擬請被上訴人為其設計法拍網站，與上訴人接洽之丙○○，固係被上訴人公司之業務人員，然據證人即被上訴人業務部經理黃奕鑫於原審審理時證稱：丙○○與上訴人談交易條件，仍須經過被上訴人內部之簽呈等語（原審卷第161頁），核與丙○○於本院審理時證稱：「（問：
你與山水（上訴人）談合約時有無告訴他們還要經過公司內部簽呈核准？）是的」等語（本院卷第91頁背面）相符，且揆諸一般交易常情，業務代表代表公司與交易他方協商交易條件，與是否有代理權代表公司與交易他方就協商之條件簽訂契約，係屬不同之二事，端視被授權之範圍如何，是縱認被上訴人確有派丙○○與上訴人接洽，亦僅能認丙○○有代理被上訴人與上訴人洽商系爭契約相關事宜，尚難據此即認丙○○有代理被上訴人簽訂系爭合約之權限。否則，丙○○應可於事先攜帶蓋妥被上訴人大、小章之合約範本前往與上訴人談判，而於雙方談妥，當場與上訴人簽約即可，何須於上訴人單方用印後又攜回被上訴人公司用印，故證人黃奕鑫、丙○○上述之證詞，合乎一般經驗法則，應屬可信。
（4）又上訴人雖主張丙○○已收受系爭2紙支票（即定金），系爭契約依民法第248條應推定為成立等語，然如前所述，上訴人並無法證明丙○○有權代表被上訴人簽約，被上訴人既未授權丙○○代理為訂約行為，是丙○○收受上訴人交付之2紙支票，亦非在被上訴人授與之代理權範圍內，自不對被上訴人發生效力。況證人黃奕鑫於原審證稱：「93年12月，看到（上訴人）存證信函以後，我找丙○○來了解情況，才知道有支票的事，我要丙○○馬上退票還山水公司（上訴人）」、「……收到存證信函之後我才知道有支票款項的事情，公司（就這個案子）最後決定不做，我認為案子已經結束，直到我看到存證信函之後，才知道有這樣的事，我要丙○○將山水開給台固的支票退還，案子的部分我請丙○○要魔法時尚（公司）出面處理，如果客戶無法接受他設計的產品看是要退還還是要如何處理」等語（原審卷第159頁）。此外，上訴人亦無法舉證證明丙○○於收受上訴人所交付之系爭2紙支票後即轉交被上訴人，並由被上訴人將其中1紙交予魔法時尚公司負責人丁○○之情事，是尚難以丙○○收受上開2紙支票即認系爭合約成立。
（5）另證人即魔法時尚公司負責人丁○○於本院審理時證稱：「（問：為何你要向山水公司收錢？）後來山水知道我不是台固的人，但還是叫我繼續作，我要向他們簡報及請款都被他們拒絕。」、「（問：8月間丙○○和你到山水公司跟甲○○表示被上訴人不簽約不做了，甲○○口頭告訴你繼續做下去？）是的。」、「（問：甲○○叫你去繼續作是不是已經知道你不是台固的人是魔法時尚的人？）是的。」等語（本院卷第90頁背面），可知，上訴人於知悉丁○○非屬被上訴人公司之員工後，仍委由丁○○處理後續事宜，衡諸一般常情，如系爭合約係存在於兩造間，則上訴人於知悉上情後，焉會仍由非具有被上訴人員工身分之丁○○繼續處理之理，益見，上訴人主張系爭合約存在於兩造之間，並不可採。
（6）至於上訴人另主張：93年6月29日丙○○及丁○○於被上訴人公司會議室內，與上訴人負責人乙○○及員工甲○○等人確認系爭合約內容之網站架構雛形，被上訴人對丙○○及丁○○等人在被上訴人公司內履行系爭合約，而不為反對之表示，亦應負表見代理之責等語。惟表見代理之態樣，如上開１後段所述，係以：「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」為要件，而上訴人上揭之主張，縱認屬實，經核亦與表見代理之要件不符，故上訴人此部分之主張，仍不足採。
（7）從而，兩造間並無系爭合約存在，上訴人主張兩造間有系爭合約之關係，應不可採。
（二）如上所述，兩造間既無系爭合約存在，則本院自無就上述之爭點二（即被上訴人設計製作之網站是否有交付？驗收時是否有瑕疵？）及爭點三（即上訴人得請求之損害賠償金額為多少？），再加以論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，兩造間並無系爭合約之法律關係存在，則上訴人本於民法第259條第2款，請求被上訴人給付18萬元自受領時起算之利息。另依民法第227條第1項準用第226條第1項，第495條第1項、第229條第1項及系爭合約第5條第4項之約定，請求被上訴人賠償300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回，假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。