臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1063號
上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○○訴 訟 代理人 黃景安律師被 上訴人即附 帶 上訴人 乙○○共 同訴 訟 代理人 張立業律師複 代理人 王世豪律師上列當事人間請求給付價款事件，上訴人對於中華民國95年9月29日台灣士林地方法院94年度訴字第1017號判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列
各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1條第2、7款定有明文。經查，本件被上訴人即附帶上訴人乙○○及甲○○（下稱乙○○等2人）於原審起訴時僅依委任、繼承及連帶債務或不當得利之法律關係聲明請求上訴人即附帶被上訴人丙○○○（下稱丙○○○）給付其等各新台幣（下同）231萬1,666元，嗣追加備位聲明主張撤銷被繼承人鄭季芬與丙○○○間之贈與行為，並依不當得利之法律關係請求丙○○○給付其等各231萬1,666元。查乙○○等2人先後均係本於鄭季芬之定期存款帳戶內有500萬元遭轉帳至丙○○○帳戶中之同一基礎事實為請求，自無妨礙丙○○○之防禦，且乙○○等2人主張撤銷贈與後依不當得利訴請返還是否成立亦以丙○○○抗辯之贈與有無理由為斷，揆諸前開說明，乙○○等2人於原審追加備位聲明，即屬合法。丙○○○以乙○○等2人早知前開贈與情事，卻嗣後始追加備位聲明，有礙丙○○○之防禦云云，指摘原審准許其等追加與法有違，自有誤解。
㈡又按民事訴訟法第463條準用第276條規定「未於準備程序主
張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。」查丙○○○於本院最後言詞辯論期日復主張：依據慣例不動產之買賣均有仲介人，應給付仲介費，本件按成交額715萬元之4%計算，則鄭季芬應已支出仲介費28萬6,000元，應由乙○○等2人應得之價款內各扣9萬5,333元云云。
查此為其在準備程序中所未主張，復未陳明於言詞辯論時始作此主張之依據，並查無民事訴訟法第276條所列各款情形，自不得於最後言詞辯論時為此主張。再丙○○○雖抗辯稱乙○○等2人在本院言詞辯論再提出以民法第244條第1項作為撤銷贈與之法律依據為不合法云云，然查乙○○等2人在原審即主張依民法第244條第1項規定撤銷贈與（見原審卷第91頁民事準備書㈡狀），丙○○○之抗辯顯係誤會，併予敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人乙○○等2人主張略以：門牌號碼臺北市○○區○○○道○段○巷○號、12號兩戶房屋及其基地（下稱系爭房地）為乙○○等2人及其父鄭季芬所共有（應有部分各1/3），其等於民國（下同）92年10月2日將系爭房地以總價金715萬元出售予訴外人黃勝正，黃勝正除保留尾款21萬5,000元外，已分別於92年10月2日、8日、21日、27日交付143萬元、214萬5,000元、143萬元及193萬元合計693萬5,000元之支票，並由鄭季芬代表全體出賣人受領後存入其於郵局及台北一信建成分社之帳戶。惟鄭季芬於93年12月16日死亡，乙○○等2人始發現鄭季芬將前開價金轉存於台北一信建成分社第0000-00-000000號定期存款帳戶中，至92年12月18日止，前開帳戶尚有定期存款670萬元。惟於93年3月18日鄭季芬病重期間，竟有500萬元被轉帳至丙○○○台北第一信用合作社建成分社之帳戶（帳號：082456）內，迄93年12月16日鄭季芬死亡時，前開帳戶僅餘110萬元。乙○○等2人嗣雖告知丙○○○該定期存款中有462萬3,332元為其等應分得之價金，請求丙○○○返還，惟丙○○○均拒絕。按丙○○○與乙○○2人均為鄭季芬之繼承人，自應承受鄭季芬對乙○○2人因委任關係所負之給付買賣價金債務，並不因混同而消滅。況鄭季芬於前開定存帳戶截至92年10月28日止之定期存款693萬5,000元確為其代表全體出賣人受領之不動產買賣價金，丙○○○將該價金占為己有，致乙○○等2人無法分配，亦有不當得利之情事。爰先位依委任、繼承、連帶債務及不當得利之法律關係請求丙○○○給付乙○○等2人各231萬1,666元。又鄭季芬並未將前開500萬元贈與丙○○○，況鄭季芬僅係代為保管價金，並不得贈與他人。退步言，鄭季芬將該500萬元價金贈予丙○○○，亦有害乙○○等2人之債權，乙○○等2人自得請求撤銷該贈與行為。
又丙○○○係於95年2月13日始主張有前開贈與關係，乙○○等2人於同年4月19日主張撤銷，並未逾1年除斥期間。按前開贈與行為經撤銷後，丙○○○占有該價金即屬無法律上原因，爰備位依不當得利之法律關係請求丙○○○返還乙○○等2人各231萬1,666元等語，於原審求為判決：㈠先位聲明：丙○○○應給付乙○○等2人各231萬1,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：⑴鄭季芬於93年3月18日贈與丙○○○500萬元之贈與行為應予撤銷。⑵丙○○○應給付乙○○等2人各231萬1,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決丙○○○應給付乙○○等2人各77萬0,555元本息，丙○○○就其敗訴部分提起上訴，乙○○等2人嗣並就其敗訴部分提起附帶上訴）。爰附帶上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決不利於乙○○等2人部分廢棄。⑵廢棄部分，丙○○○應再給付乙○○等2人各154萬1,111元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由丙○○○負擔。⑷願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決不利於乙○○等2人部分廢棄。⑵鄭季芬於93年3月18日贈與丙○○○500萬元之贈與行為應予撤銷⑶丙○○○應給付乙○○2人各231萬1,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由丙○○○負擔。⑸願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明：㈠丙○○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由丙○○○負擔。
三、上訴人即附帶被上訴人丙○○○則以：系爭房地買賣契約書賣主欄僅有鄭季芬簽名，乙○○等2人均未蓋章或簽名，系爭房地是否為乙○○等2人委任鄭季芬共同出售，自有疑問。又乙○○等2人應舉證證明鄭季芬於92年10月7日存入新莊丹鳳郵局之143萬元為出售系爭房地之價款，況鄭季芬於存入當日復提出120萬元，顯係已分配予乙○○等2人。又乙○○等2人亦應舉證證明台北一信建成分社鄭季芬帳戶中92年10月8日、21日及27日存入之214萬5,000元、143萬元及193萬元為鄭季芬代收之價金。又系爭房地已移轉至黃勝正名下，若乙○○等2人未取得價款，豈可能提出證件供鄭季芬移轉系爭房地。再依鄭季芬於台北一信建成分社之定存帳戶存提情形，鄭季芬係於92年10月28日開立670萬元之定存，同年12月28日解約轉入活期存款戶，同日活期存款戶之存款復有700萬元轉入定存，惟定存帳戶僅有600萬元之開戶紀錄，至93年3月18日其復將600萬元定存解約轉存，並於同日再將200萬元轉入前開定存帳戶內，顯見鄭季芬已分別給予乙○○等2人各200萬元，故乙○○等2人在93年3月18日已各受償200萬元。再者，縱認鄭季芬對乙○○等2人負有債務，該債務亦應由乙○○等2人繼承而負清償之責。又丙○○○雖有自鄭季芬處受領500萬元，惟該500萬元為鄭季芬贈與，且鄭季芬贈與丙○○○500萬元係盡配偶之扶養義務，並非無法律上之原因，亦非屬無償行為。縱乙○○等2人主張撤銷該贈與行為，惟乙○○等2人於94年1月22日即已查得丙○○○之帳戶資料，是其等行使撤銷權已逾1年除斥期間等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決不利於丙○○○部分廢棄。㈡廢棄部分，駁回乙○○等2人在第一審之訴及其假執行之聲請。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○等2人負擔。並答辯聲明：㈠駁回乙○○等2人之附帶上訴及假執行之聲請。㈡附帶上訴費用由乙○○等2人負擔。㈢如為不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠門牌號碼臺北市○○區○○○道○段○巷○號、12號兩戶房屋
及所坐落之土地 (下稱系爭房地)，係乙○○等2人與其父鄭季芬所共有，應有部分各為1/3，於92年10月2日，3人共同將上開房地全部以總價金715萬元出售予訴外人黃勝正。㈡鄭季芬將上揭693萬5,000元，轉存於其在台北一信建成分社
第0000-00-000000號定期存款帳戶中，截至92年12月18日止，上開帳戶尚有定期存款670萬元。惟於93年3月18日起有500萬元轉帳至丙○○○於台北第一信用合作社建成分社局號:0000000、帳號：082456之帳戶內，迄93年12月16日鄭季芬死亡時止，僅餘110萬元。
㈢鄭季芬死亡後，法定繼承人為乙○○等2人及丙○○○共3人。
五、兩造爭執要點為：㈠鄭季芬有無受乙○○等2人委任，代理出售系爭房地？㈡乙○○等2人有無自鄭季芬受領系爭房地買賣價款？㈢丙○○○帳戶內受領500萬元是否因鄭季芬所為贈與行為？㈣乙○○等2人對鄭季芬之債權是否因與丙○○○共同繼承鄭
季芬之債務而生混同？㈤乙○○等2人得否以備位聲明主張依民法第244條第1項規定
，聲請撤銷鄭季芬對丙○○○所為500萬元之贈與？茲就兩造爭點分述如下：
㈠鄭季芬曾受乙○○等2人委任，代理出售系爭房地：乙○○
等2人主張門牌號碼臺北市○○區○○○道○段○巷○號、12號2戶房屋及所坐落土地，係乙○○等2人與其父鄭季芬所共有，應有部分各1/3，於92年10月2日，由乙○○等2人委任鄭季芬將上開房地全部以總價金715萬元出售予訴外人黃勝正，上開價金買方除保留尾款21萬5,000元作為俟上開房屋之基地完成分割後，再行給付外，其餘價金合計693萬5,000元，均由鄭季芬代表全體出賣人受領後存入其在郵局或台北一信建成分社之存款帳戶等情，業據乙○○等2人提出授權書、不動產買賣契約書、土地登記簿、土地登記謄本、新莊丹鳳郵局帳號022092號客戶歷史交易清單、台北一信建成分社帳號0000-00-000000-0號活期存款交易明細表、帳號00-000000號定期存款交易明細查詢、戶籍謄本等件為證（見原審調解卷第11、15、16、18頁、原審卷第35、69頁），並據證人黃勝正證稱: 「本件土地、房子是我購買的，是跟鄭季芬簽訂買賣契約書，出賣人是鄭季芬及乙○○等2人，土地部分是他們3人持分各1/3，房屋持分各1/6。」「（買賣價金？）715萬元，尾款21萬5,000元是否已付，我還要再查，其餘均已付清。」「 (簽約時，乙○○等2人是否在場？）沒有，但乙○○等2人有出具授權書給鄭季芬。」「（付款方式？）第1次訂約時，就付款143萬元，我是開支票，後來所付款項，也是開支票，我都是交給鄭季芬。」等語（見原審卷第87頁筆錄）。丙○○○雖質疑該授權書之真實性，然未提出任何證據佐證以實其說，參照前開證據，乙○○等2人主張其等委任鄭季芬代為出售系爭房地計收受有價金693萬5,000元乙節，堪信為真實。
㈡乙○○等2人並未自鄭季芬受領系爭房地買賣價款：丙○○
○雖辯稱系爭房地所有權已移轉登記於黃勝正名下，乙○○等2人若未提供相關證件予鄭季芬，不可能完成所有權移轉登記，且乙○○等2人若未取得買賣價款，亦不可能提供證件，由此可證乙○○等2人早已各受領200萬元價款云云。乙○○等2人則就已經受領買賣價金乙事為否認。按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」丙○○○既然主張乙○○等2人已經受領出售系爭房地之價金，就此積極事實自應負舉證責任。查丙○○○僅以鄭季芬於93年3月18日將600萬元定存解約，但同日只有200萬元轉入定存帳戶內，則其餘400萬元係分別給予乙○○等2人各200萬元云云為辯，就此始終未舉證以實其說，又乙○○等2人既已委任鄭季芬出賣系爭房地，其提供證件予鄭季芬以完成移轉登記原即合乎委任之意旨，尚難因此即推論乙○○等2人已受領買賣價款。
㈢丙○○○帳戶內受領500萬元係因鄭季芬所為贈與行為：乙
○○等2人主張於93年3月18日，有500萬元自鄭季芬上開台北第一信用合作社建成分社定期存款帳戶轉帳至丙○○○於台北一信建成分社局號0000000、帳號082456之帳戶內，業據提出鄭季芬台北一信建成分社帳號00-000000號定期存款交易明細查詢表為證（見原審卷第19頁），丙○○○亦自認自鄭季芬受贈500萬元等語 (見原審卷第31頁筆錄)。又丙○○○稱此500萬元係鄭季芬所贈與，業據證人即本件訴訟代理人於刑事偵查中經具結證實，復於本件訴訟中提出答辯作為其攻擊防禦方法，衡情本件訴訟代理人身為律師，就此若非真有其事，斷不致甘冒偽證之風險，為虛偽之陳述，衡諸經驗法則，應認其陳述為可採。又乙○○等2人以丙○○○涉犯侵占罪嫌提出告訴，已經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查結果，依據證人黃景安之證詞，認此500萬元確為鄭季芬贈與丙○○○，而為不起訴處分，有該署95年度偵字第1565號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第1926號處分書各1件在卷可參。乙○○等2人雖否認該500萬元為鄭季芬所贈與，惟復未能提出其他證據以實其說，自無可採。鄭季芬既贈與丙○○○500萬元，縱此500萬元為鄭季芬受乙○○等2人之委任出售前開房地所得之價金，亦僅係鄭季芬基於委任關係對乙○○等2人負有返還買賣價金之義務而已，並不影響本項贈與之效力，丙○○○基於鄭季芬之贈與而取得該500萬元，自屬有法律上之正當原因，顯無不當得利可言，乙○○等2人主張依不當得利之法律關係請求丙○○○返還，核屬無據。
㈣乙○○等2人對鄭季芬之債權因與丙○○○共同繼承鄭季芬之債務而生混同：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。民法第1147條、第1148條、第1153條分別定有明文。次按債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之1人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係，最高法院著有51年臺上字第2370號判例可考。因連帶債務人中之1人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。再連帶債務人中之1人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第274條、第281條第1項亦有明文。
⒉查鄭季芬於93年12月16日死亡，法定繼承人為乙○○等2
人及丙○○○，兩造均未拋棄繼承或聲明限定繼承乙節，業據乙○○等2人提出繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審調字卷第17、20頁），並為丙○○○所不爭執，自堪信為真實。本件兩造既均為鄭季芬之繼承人，而乙○○等2人為鄭季芬之債權人，又因鄭季芬死亡而繼承鄭季芬之債務，則其債權與債務即因同屬於1人而混同消滅，揆諸前揭最高法院51年臺上字第2370號判例意旨，雖丙○○○非鄭季芬債務之債權人，連帶債務人之丙○○○亦同免責任。惟丙○○○係因乙○○等2人之混同致同免責任，乙○○等2人自得向丙○○○請求償還各自分擔之部分。查系爭房地為鄭季芬及乙○○等2人共有，應有部分各1/3，鄭季芬受領之買賣價金為693萬5,000元，則乙○○等2人應各取得231萬1,666元（6,935,000×1/3＝2,311,666），亦即鄭季芬對乙○○等2人各負有給付231萬1,666元之債務，依民法第1153條第2項規定，丙○○○對此債務應按其應繼分比例分擔，丙○○○之應繼分依民法第1144條第
1 款規定為與乙○○等2人平均，亦即1/3，據此計算，丙○○○應分擔之數額為77萬0,555元（2,311,666×1/3＝770,555）。
㈤乙○○等2人不得以備位聲明主張依民法第244條第1項規定
，請求撤銷鄭季芬對丙○○○所為500萬元之贈與行為：按民法第244條第1項固規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」惟查民法第244條所定之撤銷權，乃為保全債權之履行而設，乙○○等2人對鄭季芬基於委任關係所生之債權，既因混同而消滅，已如前述，則乙○○等2人既已無債權，其撤銷權自無由成立 (最高法院71年度第7次民事庭會議決議相同法理參照)。況按民法第245條規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。」查乙○○等2人於起訴狀已經載明：2人之父鄭季芬不久即罹重病住院治療，不幸於93年12月16日病重死亡。原告（指乙○○等2人）2人於辦完後事後，開始清理相關資料以便申報遺產稅，....。惟原告2人又赫然發現，上開帳戶之定期存款670萬元整，於93年3月18日先父鄭季芬先生病重期間，竟有500萬元遭轉帳至原告2人之後母即被告丙○○○於台北第一信用合作社建成分社局號0000000帳號082456之帳戶內云云（見原審卷第7、8頁起訴狀）；丙○○○復抗辯稱：原告在去年（指94年）1月22日已查得被告帳戶資料，到現在已超過1年等語（見原審卷第109頁筆錄）；乙○○等2人亦稱：在偵查中被告是主張贈與等語（見原審卷第132頁筆錄）。則乙○○等2人於94年1月間已查得丙○○○帳戶內轉入鄭季芬之500萬元，丙○○○並以係由鄭季芬贈與而拒絕返還，乙○○等2人更因而提起刑事告訴，則乙○○等2人至95年4月19日始以民事準備書（二）狀（見原審卷第91頁）依據民法第244條第1項規定，備位聲明請求撤銷系爭贈與行為，亦超逾法定1年除斥期間內。是乙○○等2人備位聲明依據民法第244條第1項規定聲請撒銷鄭季芬對丙○○○所為之500萬元贈與行為，及依據不當得利之法則請求丙○○○返還乙○○等2人各231萬1,666元，亦均無理由。
六、綜上所述，乙○○等2人於先位聲明主張依委任、繼承及連帶債務之法律關係請求丙○○○各給付77萬0,555元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。乙○○等2人於備位聲明撤銷鄭季芬於93年3月18日贈與丙○○○500萬元之贈與行為，並訴請丙○○○給付各231萬1,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則為無理由，不應准許，假執行聲請並應予駁回。就丙○○○應給付部分，原審為丙○○○敗訴之判決，併依兩造聲請分別令供擔保後為准免假執行之宣告，核無不合，丙○○○就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回上訴。就乙○○等2人請求無理由部分，原審為乙○○等2人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。乙○○等2人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回附帶上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 許文章法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 4 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。