臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1077號上 訴 人 張沐芝即國產汽車股份有限公司之破產管理人
陳正三即國產汽車股份有限公司之破產管理人視同上訴人 穎正工程股份有限公司法定代理人 乙○○被上 訴人 欣阜實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭洋一律師複代 理人 李文欽律師
曾紀穎律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國95年11月6日台灣台北地方法院95年度訴字第5293號第一審判決提起上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠、國產汽車股份有限公司（以下簡稱國產公司）於民國（下同）94年10月28日經原法院裁定宣告破產，並選任張沐芝律師及陳正三會計師為破產管理人在案。被上訴人提起本件時雖併列破產管理人張沐芝、陳正三為被告，惟破產管理人之性質及任務類似於清算人，破產管理人有數人時，應可類推適用公司法第85條第1項之規定 ，各有對於第三人代表破產人之權，故本件得僅由破產管理人張沐芝代表為訴訟行為。
㈡、原審判決確認上訴人穎正工程股份有限公司（下稱穎正公司）與上訴人張沐芝、陳正三即國產公司破產管理人間新台幣（下同）1,501,460元之抵押債權 （下稱系爭抵押債權）不存在，上訴人張沐芝即國產公司破產管理人非以其個人事由提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定 ，其效力應及於穎正公司。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人穎正公司係原法院92年度執正字第23069號強制執行事件之債務人 ，伊公司則為參與分配債權人，原法院於93年7月7日將上開執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金資公司）93年度北金拍六字第144號辦理執行程序 ，金資公司於93年10月12日做成分配表，定於93年11月29日實行分配後，債權人馮先勉於法定期限內具狀就國產公司之分配金額聲明異議，國產公司則未於分配期日到埸為反對之陳述，詎金資公司仍按原分配表實施分配。查上訴人穎正公司與國產公司之合作慣例為雙方決定共同承攬工程後，相關工程費用如押標金、材料費，皆由國產公司先行支付，上訴人穎正公司則提供其所有之房地設定抵押權予國產公司，以擔保上開之費用債權，而上訴人穎正公司於84年間固曾與國產公司研議共同合作承攬工程，並提供名下台北市○○區○○路4段61號7樓之房地（即上開執行事件拍定之標的物，下稱系爭房地 ）設定4,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予國產公司，做為將來工程調度資金之擔保，惟其後並無適當工程可承攬，雙方無資金往來，國產公司亦未主動聲明參與分配，僅因未辦理塗銷抵押權而列入分配，分配金額1,501,460元，金資公司於94年9月12日通知國產公司補正債權證明，但國產公司無法提出，原法院乃將該分配款予以提存，可見國產公司對上訴人穎正公司並無債權存在。又伊公司對上訴人穎正公司有76,581,619元債權，上訴人穎正公司與國產公司間就系爭抵押債權之存否不明確，影響伊公司之分配金額，此不安狀態得以確認判決除去，為此請求確認系爭抵押債權不存在。並聲明：確認上訴人穎正公司與上訴人張沐芝、陳正三即國產公司破產管理人間1,501,460元之抵押債權不存在。
上訴人張沐芝即國產公司破產管理人則以：被上訴人並未依強制執行法之規定，於分配期日一日前對分配表聲明異議、提起異議之訴，是系爭分配表對被上訴人業已確定；縱法院認定國產公司與上訴人穎正公司間之債權不存在，亦無從更正已作成之系爭分配表，是被上訴人所主張法律上地位不安之狀態，無法以確認判決除去其危險，其所提確認之訴，顯無確認利益；又實務上普通抵押權之登記即推定有此債權之存在，此觀之強制執行法第34條第2項、第3項規定，執行法院於知有擔保物權之債權人者，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院應逕將此債權及其金額列入分配等規定自明，因此被上訴人如欲否認此一債權，須盡舉證責任，不能僅因國產公司未提出債權證明文件即謂無此債權存在，參以上訴人穎正公司於系爭抵押權存續期間屆至後，歷時多年未請求塗銷系爭抵押權，益證其對國產公司確負有債務等語，資為抗辯。上訴人穎正公司則以：伊公司與國產公司為合作投標工程，約定由伊公司設定一定額度之抵押權予國產公司，以取得押標金以投標，該押標金若發還後即可轉為伊公司之購料費用，然其後國產公司未標過工程，亦未付出任何押標金，故伊公司與國產公司無系爭抵押債權存在等語。
二、原審判決：確認上訴人張沐芝、陳正三即國產公司破產管理人與上訴人穎正公司間就系爭抵押債權不存在。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人穎正公司於84年12月27日將系爭房地設定登記4,000
萬元之普通抵押權予國產公司，存續期間自84年12月22日起至85年12月21日止；系爭抵押權設定契約書於「聲請登記以外之約定事項」第3點記載「貨物貸款之擔保」。
㈡上訴人穎正公司之債權人馮先勉於原法院92年執正字第2306
9號強制執行事件聲請拍賣系爭房地 ，被上訴人為參與分配債權人，國產公司並未聲明參與分配。
㈢原法院於93年7月7日將上開強制執行事件委託金資公司93年
度北金拍六字第144號辦理執行程序，金資公司於93年10月12日做成分配表，將國產公司設定之擔保權利金額4,000萬元列為優先債權 ，分配金額1,501,460元，並定於93年11月29日實行分配。馮先勉曾就國產公司之分配金額聲明異議，國產公司未於分配期日到埸為反對之陳述。嗣馮先勉對國產公司提起分配表異議之訴，因未繳納裁判費，經原法院裁定駁回其訴。
㈣金資公司按分配表實施分配，並分別於94年9月12日、94年1
0月31日通知國產公司提出債權證明文件 ，因國產公司未提出 ，該分配款由原法院扣除提存費60元後，提存1,501,400元。
四、本件兩造爭執之事項為：㈠被上訴人提起本件確認訴訟，是否有確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
㈠、被上訴人提起本件確認訴訟，是否有確認利益？
⑴、上訴人張沐芝即國產公司破產管理人抗辯：本件分配表已經
確定，縱認國產公司與上訴人穎正公司間之債權不存在，亦無從更正已作成之系爭分配表，是被上訴人所主張法律上地位不安之狀態，無法以確認判決除去其危險，其所提確認之訴，顯無確認利益云云。
⑵、經查，原法院92年執正字第23069號強制執行事件委託金資
公司93年度北金拍六字第144號於93年10月12日做成之分配表，依土地及建物登記謄本之記載，將國產公司設定之擔保權利金額4,000萬元列為優先債權 ，被上訴人與上訴人穎正公司對於國產公司分配金額1,501,460元 ，雖未提出異議，致金資公司按確定之分配表實施分配。惟強制執行法並無規定，債權人未於分配期日前異議者即生失權之效果，又分配表雖已確定，亦無確認實體上法律關係之效力；故被上訴人或上訴人穎正公司雖未於上開強制執行事件中對國產公司之債權聲明異議或提起分配表異議之訴，致分配表確定國產公司應受分配，亦難因此發生確認國產公司對上訴人穎正公司有抵押債權之效力。被上訴人為上開強制執行事件之參與分配債權人，既因國產公司以抵押債權列入優先分配，致無餘額可受償，且國產公司迄未提出債權證明文件據以領取分配款，則被上訴人請求確認上開抵押債權不存在，如受勝訴判決，該分配款即應由原法院取回重行分配，被上訴人即得受償，是其起本件訴訟即受確認判決之法律上利益。本件上訴人張沐芝即國產公司破產管理人抗辯被上訴人所提確認之訴，並無確認利益云云，應非可取。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⑴、上訴人張沐芝即國產公司破產管理人抗辯：國產公司與上訴
人穎正公司確實有合作投標工程，由國產公司提供押標金，上訴人則提供系爭房地設定抵押權以為擔保云云。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照 ）。本件被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人張沐芝即國產公司破產管理人既抗辯系爭抵押債權存在，即應就此事實負舉證責任。經查，上訴人張沐芝即國產公司破產管理人就此雖提出系爭抵押權設定契約書為證，惟該設定契約書關於利息、遲延利息、違約金、債務清償日期欄均僅記載「依照各個債務之契約之約定」，而「聲請登記以外之約定事項 」第3點亦僅記載「貨物貸款之擔保」，均未特定其債權之具體事項，此有系爭抵押權設定契約書在卷可稽 （原審卷第64-67頁），則系爭抵押權擔保之債權既應另由各個債務契約約定，即難以系爭抵押權設定契約書之記載確認之，而上訴人張沐芝即國產公司破產管理人既未能提出各個債務契約為證，難認其抗辯為真實；況上訴人穎正公司於94年11月1日製作交予國產公司之申請書即表明：「本公司提供系爭房地設定抵押權與貴公司，然其後因無適當工程可供承攬，並無任何資金往來…請貴公司向法院陳報無債權」等語，有該申請書附卷可稽（原審卷第51頁）。另上訴人穎正公司負責人乙○○亦稱：「系爭抵押權擔保之債權不存在」、「我們與國產公司是合建關係，國產公司提供押標金，若得標之後，該押標金會退回轉成購買物料之資金，等於押標金由我們公司使用，但是我們真的沒有標到工程，也沒有使用他們的押標金」等語（原審卷第
41、87頁，本院卷第44頁），且若國產公司曾與上訴人穎正公司標得工程，並提供押標金，何以迄今未能提出任何文件以資證明！足證上開申請書之內容及上訴人穎正公司負責人乙○○所述，應非虛假，自可採信，上訴人張沐芝即國產公司破產管理人抗辯國產公司有提供押標金之事實云云，應非可信。
⑵、上訴人張沐芝即國產公司破產管理人復抗辯：上訴人穎正公
司未於強制執行程序中異議，且於系爭抵押權期間屆至多年仍未請求塗銷登記，可見確有系爭抵押債權云云。然查，上訴人穎正公司未於強制執行程序中異議，不等同承認有系爭抵押債權之存在，況其亦以申請書請求國產公司向法院陳報無抵押債權等情，已如前述，且其他債權人馮先勉於強制執行程序中既已就國產公司之分配金額聲明異議，並提出分配表異議之訴，是上訴人穎正公司未再提出異議，亦屬合乎常理；至上訴人於系爭抵押權期限屆至後，雖未請求塗銷登記，然其自始已認為與國產公司無任何債務關係，是以未積極請求辦理塗銷登記，自不能據此認定有系爭抵押債權存在。況若僅以上訴人穎正公司不為一定之行為即認為有系爭抵押債權之在；相反地，國產公司亦未主動聲明參與分配，且債權人馮先勉就國產公司之分配金額聲明異議時，國產公司亦未為反對之表示，依同樣標準亦可為國產公司不利之認定，然上訴人上訴人張沐芝即國產公司破產管理人卻認本件確有系爭抵押債權之存在，可見不能僅以上訴人穎正公司消極地未聲明異議或及時請求塗銷系爭抵押權登記遽認有系爭抵押債權存在之事實。
⑶、上訴人張沐芝即國產公司破產管理人又抗辯：普通抵押權之
登記即推定有此債權之存在 ，並舉強制執行法第34條第2項、第3項規定為立論依據云云。惟按強制執行法第34條第2項規定仍須擔保物權債權人提出權利證明文件為要件，同條第3項雖規定擔保物權債權人經公告或通知後不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。然該擔保物權債權人仍須於提出權利證明文件，經執行法院審查無誤後始可領取分配款，若無法提出權利證明文件，執行法院應將該分配款予以提存，本件即此適例，顯見執行法院於無法通知或不願聲明參與分配者，為求迅速執行，乃將形式上登載之債權及其金額列入分配而已，尚不得據以推定確有此債權；又縱認普通抵押權登記即有推定債權之效果，然依上訴人穎正公司所提出之上開申請書及上訴人穎正公司負責人乙○○之上開證詞，亦足以推翻上開推定，是上訴人張沐芝即國產公司破產管理人此部分之抗辯，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人張沐芝即國產公司破產管理人不能證明系爭抵押權擔保之債權存在，則被上訴人請求確認被上訴人張沐芝即國產公司破產管理人與上訴人穎正公司就上開強制執行事件分配款1,501,460元之抵押債權不存在 ，即屬有據。
原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要；又上訴人張沐芝即國產公司破產管理人聲請向原法院提存所函查若系爭抵押債權經法院認定不存在時，該提存款得否由執行法院取回重新製作分配表並重新分配云云。然此純係法律適用之問題，顯無函查之必要，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。