臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1091號上 訴 人 丙○○
號訴訟代理人 謝孟儒律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月17日臺灣新竹地方法院95年度訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人與伊係母子關係。被上訴人前於民國79年12月23
日，在新竹縣竹北市○○○路○○○號房屋內二樓，且在證人劉福添之見證下，與伊簽立一紙承諾書，允諾贈與伊下列不動產：⑴新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地全部（下稱縣華段802地號土地）；⑵第147街441配地位置之30坪左右土地，亦即竹北市縣○段○○○○號土地（下稱縣華段441地號土地）；⑶新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地之四分之一及其上建號117之建物即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○號房屋之四分之一（下稱系爭房地）。嗣後被上訴人確將上述縣華段802地號土地、縣華段441地號土地過戶與伊，但就系爭房地則拒不履行贈與行為。期間伊為避免興訟，於93年4月19日及93年9月6日在新竹縣竹北市調解委員會聲請調解，雙方意見不一致，調解無法成立。詎被上訴人於94年4月15日將其所有之系爭房地出售予訴外人張秋竹，伊為免己身權益受損，乃於94年10月21日再次向新竹縣竹北市調解委員會聲請調解，因被上訴人不到場而無法成立。
㈡按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外
，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，民法債編施行法第1條定有明文。本件贈與行為發生在79年12月23日，嗣雖民法債編於88年4月21日修正，基於上開條文所揭櫫之不溯及既往原則，本件仍應適用修正前規定。本件被上訴人已於94年4月15日將贈與物出賣予訴外人張秋竹，對於移轉登記贈與物所有權之義務已處於給付不能之狀態，而本件為不動產贈與，同時立有字據，伊自得依修正前民法第409條規定請求被上訴人賠償贈與物之價額。系爭房地於79年12月間之價值約為新台幣（下同）1,659萬1,869元等情，爰依承諾書之約定，求為命被上訴人給付四分之一即414萬7,967元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人414萬7,967元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊完全不識字，系爭承諾書非伊所簽訂，其上印文亦非伊
所有之印章所蓋，實則系爭承諾書乃上訴人所假造，伊並無贈與系爭房地與上訴人之意思。證人劉福添亦否認其見證系爭承諾書。而上訴人之職業為仲介掮客及土地代書，對法律知識以及程序非常熟稔，系爭承諾書為上訴人所策劃，藉此想取巧獲取伊之財產。況上訴人之前曾有偽造本票1,000萬元後，進而持之查封伊財產，經伊訴請檢察官偵查起訴後，上訴人因偽造有價證券罪遭判處有期徒刑之前科，足認上訴人為爭產無所不用其極，其言亦不可信。㈡於79年間，伊已將名下之大部分土地分給子女，並在所有
子女面前講好誰分哪些財產，價值比較高的，分到之土地坪數就較少，價值比較低的，則分到之坪數較大。縣華段802號土地位在40米道路旁，價值較高，一坪值18萬元，上訴人堅持要分得，因此在尚未過戶前，便讓上訴人持以設定抵押；而縣華段441地號及同段463地號土地均屬欲分給上訴人，但過戶給上訴人後不久，上訴人即出售他人。
系爭房地則係伊之養老本，不曾同意分給任何子女。
㈢系爭新竹縣竹北市○○○路○○○號建物，於80年4月30日完
成測量，同年8、9月始完全建築完畢，伊豈有可能在79年間承諾將該建物之四分之一所有權分給上訴人之理？又上訴人製作之明細表中謂其分得土地之價值僅450萬元，但上訴人確實以縣華段802地號土地設定抵押貸款720萬元，若該筆土地市價未達1,000萬元以上，上訴人殊無可能向民間人士借得720萬元。
㈣最高法院82年度台上字第2517號刑事判決記載，上訴人趁
機取得伊之印章後，未經伊之許可，盜蓋於空白本票上，再委由不知情之不詳姓名人士偽造面額1,000萬元、發票日80年12月18日、到期日81年1月6日之本票，嗣後並聲請而取得臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）81年度票字第114號本票裁定，進而聲請查封伊於分產後所剩餘唯一之系爭新竹縣竹北市○○○路○○○號房屋。若上訴人所持之承諾書為真，其上既已記載上開房屋贈與上訴人，又為何大費周章偽造本票來查封該房屋？顯見該承諾書並非真正等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准預供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造分別於93年4月19日及93年9月6日於新竹縣竹北市調解委員會調解，惟雙方意見不ㄧ致，而調解不成立。
㈡上訴人於94年10月21日再次向新竹縣竹北市調解委員會調解，然被上訴人拒不到場，以致調解不成立。
㈢系爭承諾書連同證人劉福添當庭書寫之字跡於原審曾送內
政部刑事警察局鑑定，因承諾書與當庭書寫之字跡之書寫時間相隔久遠，尚無從認定承諾書上「劉福添」三字是否為證人劉福添親自書寫。
㈣被上訴人不識字，亦不會寫字。
㈤系爭承諾書之內容全文及其上「甲○○○」四字均為上訴人所書寫。
㈥上訴人曾因偽造有價證券案件，經最高法院82年度台上字第2517號刑事判決判處有期徒刑3年4月確定。
㈦系爭房地於94年4月15日已經被上訴人出賣予訴外人張秋
竹之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第40、41頁之書狀、第47頁之筆錄），且有承諾書、調解不成立證明書、系爭本票影本、最高法院82年度台上字第2517號刑事判決可證（見原審卷第10、11、14、176、98、99頁），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年3月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：系爭承諾書是否為真正？（見本院卷第48頁之筆錄）茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠經查，被上訴人不識字，亦不會寫字之事實，為兩造所不
爭執。且上訴人對系爭承諾書之內容全文以及其上「甲○○○」四字均為其所書寫之事實亦不爭執。而系爭承諾書末雖有見證人劉福添之記載，然證人劉福添證稱：「（問：與兩造有無親屬或僱傭等關係？）答：有，原告（指上訴人，下同）是我堂弟，被告（指被上訴人，下同）是我嬸嬸，我爸爸是被告前夫劉先生的兄長。」、「（提示原證二承諾書影本，並問：上面『劉福添』是你寫的嗎？）答：看起來像是我寫的，但是看承諾書之日期這麼久的日期，我已經不記得了。」、「（問：這劉福添三字可否確定是你寫的？）答：我沒辦法確定。」、「（問：79年12月23日你是否有被邀請到竹北市○○○路○○○號？）答：
我當時在蓋房子，又開計程車，我很忙，我記得並沒有在那天去那裡。」、「（問：有看過原證二號這份承諾書？）答：沒有，今天來才知道。」、「（提示原證三，並問：93年間的調解不成立證明表示兩造在93間有去竹北調解，調解程序你有去嗎？）答：調解委員會有找我去，我去了才知道是原告和被告的事，我覺得是家務事跟我沒關係。」、「（問：在調解委員會時，你有看過此承諾書？）答：我有到，兩造有提相關文件，但我覺得跟我無關，所以我沒有去看這些文件。」、「（問：兩造間為了分財產發生的事，除了竹北調解委員會和今天之外，有無其他時間地點你被邀請去作見證或參與？）答：沒有。」、「（問：在竹北調解委員會有無看過此承諾書？）答：沒有，因為十幾年前的事，我根本記不得了，而且我根本不想介入他們母子間的事，我知道他們母子不和，他們母子間的事我不會去見證，否則麻煩一堆。」、「（問：對於竹北光明三路116號房子被告是否要分給原告事情，證人到底有沒有見證過？）答：我沒有見證過，我根本不想介入他們的事，而且79年間這房子好像正在蓋。」（見原審卷第126頁至第129頁之筆錄）。足見證人劉福添與兩造均有親戚關係，被上訴人為證人之嬸嬸，上訴人為證人之堂弟，兩造與證人之親疏相當，是證人劉福添所為之證詞，當不致於偏頗任何一方，其證言自屬可採。而由上開證詞可知，證人劉福添未曾見證過系爭承諾書之簽立事宜。
㈡原審將系爭承諾書連同證人劉福添當庭書寫之字跡一併送
請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因承諾書與當庭字跡之書寫時間相隔久遠，尚無從認定承諾書上「劉福添」三字是否為證人劉福添親自書寫，此有該局95年9月20日刑鑑字第0950112512號函可考（見原審卷第228頁之函文），且兩造亦不爭執經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因承諾書與當庭字跡之書寫時間相隔久遠，尚無從認定承諾書上「劉福添」三字是否為證人劉福添親自書寫。
㈢又上訴人於80年12月間趁機取得被上訴人之印章後，未經
被上訴人之許可，盜蓋於空白本票上，再委由不知情之不詳姓名人士偽造面額1,000萬元、發票日80年12月18日、到期日81年1月6日之本票，嗣後並新竹地院聲請取得81年度票字第114號本票裁定，進而聲請查封被上訴人於分產後所剩餘唯一之剩餘財產，即新竹縣竹北市○○○路○○○號房屋，上訴人上揭偽造有價證券犯行，經最高法院以82年度台上字第2517號刑事判決判處有期徒刑3年4月確定之事實，亦為兩造所不爭執，並有該判決、前案紀錄表及系爭本票可考（見原審卷第98、99、166、176頁）。上訴人雖主張承諾書（見原審卷第10頁之承諾書）上有被上訴人之印文及指印，然被上訴人否認系爭承諾書之真正，並否認承諾書上印文與指印之真正。查，倘本件上訴人所持之系爭承諾書為真正，其上既已記載被上訴人同意將系爭房地贈與上訴人，上訴人實無必要偽造本票方能達到其查封該房屋之目的？再者，上訴人自陳79年12月至93年長達十三年之期間內，其只有在93年間向新竹縣竹北市調解委員會申請調解，聲請被上訴人將系爭房地過戶予伊，此外不曾持承諾書向被上訴人請求過（見原審卷第238頁之筆錄）。若承諾書為真，何以長達十三年之期間，上訴人卻不向被上訴人提出過任何請求，況上訴人曾因上開偽造有價證券案件經判刑入獄，兩造既已交惡，上訴人對自身之權益積極索求尚恐不足，豈有可能如此輕忽十三年餘，益徵系爭承諾書並非真正。準此，雖被上訴人拒絕提出指紋卡，尚難據為有利於上訴人之認定。
㈣再觀之系爭承諾書上特別加註記載：「但不包括現有名下
部分」等語（見原審卷第10頁之承諾書）。而新竹縣竹北市縣○段○○○○號土地之四分之一及其上建號117之建物即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○○號房屋之四分之一之系爭房地，於系爭承諾書所記載之日期「79年12月23 日」時，仍登載於被上訴人名下，有土地及建物謄本可考（見原審卷第8、9頁）。而上訴人自承其為代書事務所負責人（見本院卷第48頁之筆錄），於受保護管束人基本資料表上亦記載，其為土地代書負責人（見本院卷第50頁之資料表），平時之工作係幫人撰寫文件等工作，對文字記載自應熟稔。而上訴人對系爭承諾書之內容全文以及其上「甲○○○」四字均為其所書寫之事實既不爭執，縱系爭承諾書為真正，而其上既已加註記載：「但不包括現有名下部分」，足見贈與部分並不包括被上訴人當時名下所有之系爭房地在內。
㈤又系爭承諾書上記載之縣華段802地號、441地號二筆土地
部分，被上訴人抗辯伊早於79年6月30日將441地號贈與過戶給上訴人，上訴人於79年9月12日取得縣華段802地號之土地等語，並提出土地登記謄本及上訴人書寫之文件為證（見原審卷第156頁至第160頁、本院卷第150頁）。查，被上訴人於79年6月30日已將441地號贈與過戶與上訴人，有土地登記謄本可考（見原審卷第156頁至第160頁），且上訴人於79年9月12日已取得縣華段802地號之土地，有上訴人書寫之文件可考（見本院卷第150頁），上訴人於系爭承諾書所記載之日期「79年12月23日」（見原審卷第10頁之承諾書）前之79年6月30日已取得441地號土地，於79年9月12日已取得縣華段802地號之土地。足見系爭承諾書之內容，顯與事實不符。而系爭承諾書上記載之縣華段802地號、441地號二筆土地，及參以兩造所提之證據，堪信此部分係被上訴人就分配家產事宜中，分予上訴人之財產，尚不得遽認係被上訴人履行系爭承諾書所示之贈與契約。是被上訴人抗辯系爭承諾書非真正等語，自屬可採。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付414萬7,967元，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上結論，本件上訴無理由，依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。