臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1023號上 訴 人 己○○（原名張己○○）
丙○○丁○○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 許永昌律師複 代理 人 林文鵬律師
劉上銘律師蔡正廷律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 吳慶隆律師複 代理人 袁瑞成律師上列當事人間確認董事會決議無效事件，上訴人對於中華民國95年10月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7721號第一審判決提起上訴，經本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：依私立學校法第29條第2項第1款及財團法人私立祐德高級中學 (下稱祐德高中)捐助章程第4條、第
5 條及董事會組織章程第13條但書規定，董事之改選為重要事項之決議，應有2/3以上董事之出席，及現任董事總額過半數之同意行之，而祐德高中第12屆董事會董事共9人，雖董事即訴外人張瑟音、吳添洪2人因涉背信罪嫌，經檢察官提起公訴，並為台北市政府教育局於民國 (下同)94 年3月10日函命祐德高中予以停職，惟私立學校法第29條第2項所稱之應出席董事，係指全體現任董事，故該2人仍應計入應出席董事人數，詎祐德高中於95年4月10日所召集第12屆第13次董事會 (下稱系爭95年4月10日董事會)，僅有董事即上訴人己○○、丙○○、乙○○及王樹波4人出席，另上訴人丁○○○早在94年9月9日即已辭去第12屆董事身分，並不得在系爭董事會行使董事職權，故系爭95年4月10日董事會之董事出席人數顯未達到上開法定人數，竟逕予決議改選第13屆董事 (下稱系爭改選董事決議），顯有違反上開規定，伊為祐德高中第12屆董事，為民法第64條所定之利害關係人，自得依法聲請宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效；又系爭改選董事決議既違反私立學校法第29條第2項第1款規定，且第12屆董事中之上訴人己○○、丙○○及訴外人菲利陳與伊4人，均與訴外人即祐德高中董事長張瑟音間有三親等內血親或姻親關係，亦已違反私立學校法第18條之規定，故祐德高中第12屆董事會之組織已非適法，在未依法補正前，自亦不得召集改選第13屆董事之董事會，故依民法第71條規定，系爭改選董事決議亦屬無效，而系爭改選董事決議將使伊喪失祐德高中第12屆董事之身分，伊自有即受確認判決之法律上利益等情。爰依民法第64條之規定、及私立學校法第29條第2項第1款、祐德高中捐助章程第4條、第5條及董事會組織章程第13條但書之規定，先位聲明求為宣告上訴人所為系爭改選董事決議行為無效之判決；依民法第71條之規定、及私立學校法第18條、第29條第2項第1款、祐德高中捐助章程第4條、第5條及董事會組織章程第13條但書之規定，備位聲明求為確認系爭改選董事決議無效之判決 (原審係依被上訴人先位聲明請求判決被上訴人勝訴)。
上訴人則以：民法第64條宣告董事行為無效之請求，應按非訟事件法第2章第1節規定程序行之，而不得起訴請求，且被上訴人就系爭董事會之行為究係如何使其獲有利益或受有損害並未敘明，尚難謂為民法第64條所定之利害關係人；又依法務部88年5月15日、91年6月10日函示及教育部95年8月30日函示，停止職務之董事不應計入私立學校法第29條第2項所定董事出席人數之計算，以避免變相造成董事會董事出席門檻提高，以致少數董事得以拒絕出席之方式癱瘓學校之運作，至董事會之決議，仍須以章程所定董事人數過半數為計算基準，以落實嚴謹之決議程序，是系爭改選董事決議既經董事5人以上出席，並經董事5人以上同意而作成，自屬有效；又依私立學校法第25條第1項第1款規定，董事之辭職應以書面辭職文件提經董事會決議通過，始生效力，以避免董事任意辭職而影響學校運作，此為民法終止委任關係之特別規定，上訴人丁○○○雖曾於94年9月9日向第12屆董事會提出書面辭呈，惟其既已在該辭職案尚未經第12屆董事會決議通過前予以撤回，自不生辭職之效力，此並經台北市教育局復函予以是認，是其自得出席董事會並行使董事職權；又確認系爭改選董事決議無效之訴，應以董事所屬法人即祐德高中為被告，方具當事人適格，被上訴人以伊等為當事人，顯欠缺當事人適格之要件；又祐德高中第12屆董事之任期，係自
91 年11月22日起至94年11月21日止，而系爭改選董事決議則於95年4月10日作成，即令系爭改選董事決議經判決確認無效，惟依經濟部80年5月3日函示，被上訴人之董事身分已因任期屆滿及有改選之事實而發生解任之效力，並不因本件勝訴判決而得回復，況董事委任關係係存在於祐德高中與被上訴人間，而非存在於伊等與被上訴人間，縱被上訴人於本件訴訟勝訴，該判決之效力亦僅及於兩造間，被上訴人並無從據以向祐德高中主張其董事資格而除去其法律上地位之不安狀態，故被上訴人備位提起確認系爭改選董事決議無效之訴，顯欠缺即受確認判決之法律上利益；至佑德高中第12屆董事會固有違反私立學校法第18條之情事，惟此既經台北市政府教育局於91年11月22日予以核備在案，且依教育部93年
5 月5日函示，其董事之當選並非當然無效，仍得繼續擔任董事職務至任期屆滿為止，足見私立學校法第18條之規定要屬訓示規定，僅生教育主管機關得依私立學校法第59條規定處分之效力；又被上訴人曾因不服台北市政府教育局核備系爭董事會之行政處分，而提起訴願，惟業經台北市政府訴願審議委員會予以駁回云云，資為抗辯。
三、經查祐德高中第12屆董事會之董事共有9人，任期自91年11月22日起至94年12月21日止，其中董事張瑟音、吳添洪2人因涉犯背信罪嫌，經檢察官提起公訴，並為台北市政府教育局於94年3月10日函命停職，而系爭95年4月10日董事會僅有上訴人5人出席，其中上訴人丁○○○曾於94年9月9日向祐德高中第12屆董事會為辭去第12屆董事身分之意思表示之事實，為兩造所不爭執 (見原審卷195頁背面)，並有祐德高中第12屆董事會董事名冊、法人登記證書、臺北市政府教育局94年3月10日北市教中字第09431757000號函、系爭95年4月10日董事會會議紀錄及董事辭任聲明書可稽（見原審卷21至
25、27、28頁），自堪認為真實。
四、被上訴人主張系爭改選董事決議違反私立學校法第18條、第
29 條第2項第1款、祐德高中捐助章程第4條、第5條及董事會組織章程第13條但書之規定而無效等語。雖上訴人以前揭情詞置辯，惟查：
㈠、按民法第64條：「財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效」之規定所提起之宣告董事行為無效事件，並非非訟事件法第2章第1節「法人之監督及維護事件」所規範之民事非訟事件，且其法律效果復須藉由法院以裁判之方式形成之，應認具有形成之訴之性質，而應適用民事訴訟法關於訴訟程序之規定，是上訴人所為本件應適用非訟事件程序之抗辯，尚非可取。又被上訴人為祐德高中第12屆之董事，既為上訴人所不爭執，且系爭董事改選決議復攸關被上訴人董事身分之存續，是被上訴人主張其係上開規定所謂之利害關係人，自屬可取。至祐德高中第12屆董事之任期固自91年11月22日起至94年12月21日止，已如上述，惟經參酌祐德高中捐助章程第5條規定：「本財團法人董事之任期、選聘、解聘、改選、補選及董事會議程等項，悉依照私立學校法及其施行細則有關之規定」，及私立學校法第2章第2節「董事及董事會」之各條規定均未明定董事任期屆滿即當然解職，自應認被上訴人所具祐德高中第12屆董事之身分，並不因上開任期屆滿而消滅，是被上訴人本於利害關係人之身分，於95年7月5日提起本件訴訟 (見原審卷5頁)，仍屬有據。雖經濟部
80 年5月3日商字第209723號函示：「前任董事、監察人既因任期屆滿並有改選之事實而生解任之效力，自不能再行使董事、監察人職權召集股東會」 (見本院卷159頁)，惟函示乃係針對股份有限公司改選董監事之決議經法院判決撤銷確定之情形所為之解釋，此觀諸該函示復載有：「得由持有已發行股份總數3%以上股份之股東，報經地方主管機關許可，自行召集 (股東會)」等語至明，而私立學校董事之改選，除因無法召開董事會或有違反教育法令情事者，須由主管教育行政機關依私立學校法第32條規定介入以重新組織董事會外，依該法第29條第2項第1款規定，其董事之改選或補選均應由董事會以決議行之，此亦為財團法人之特性所使然，自無從比附援引社團法人即公司之上開規定，是上訴人援引上開經濟部函示，所為被上訴人第12屆董事身分已因任期屆滿且有改選事實而生解任效力之抗辯，自不足取。
㈡、依上開祐德高中捐助章程第5條規定，其董事之改選、補選，悉依私立學校法及其施行細則之規定，是私立學校法第29第2項第1款：「董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：董事之改選、補選」之規定，自應適用於祐德高中改選董事程序，此觀諸祐德高中董事會組織章程第13條但書亦有相同規定益臻明瞭 (見原審卷20頁)。又上開私立學校法第29條第2項第1款所稱之應出席董事，係指全體現任董事而言，包括遭停職，或因公、因病請假之現任董事均應計入應出席董事人數，此乃因私立學校係公益財團法人，董事會之召開或決議應有較嚴格之規定，以維護學校能健全運作 (最高行政法院93年度判字第1532號判決參照)，是祐德高中第12屆董事即訴外人張瑟音、吳添洪2人雖因涉嫌犯背信罪，經檢察官提起公訴而由台北市政府教育局於94年3月10日函命停職，仍應列入作成系爭改選董事決議所須出席董事人數總額之計算，從而，系爭95年4月10日董事會之應出席人數應為6人 (其計算式為：9人×2/3＝6人)。雖上訴人抗辯：
依法務部88年5月15日、91年6月10日函示及教育部95年8月
30 日函示 (見本院卷72、156、157頁)，停止職務之董事不應計入私立學校法第29條第2項所定董事出席人數之計算，以避免少數董事得以拒絕出席之方式癱瘓學校之運作云云，惟按私立學校之董事會因發生糾紛，無法召開會議，主管教育行政機關得限期命其整頓改善，逾期為不整頓改善或整頓改善無效果時，得解除全體董事之職務；又主管教育行政機關因上述情形解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董事，重新組織董事會；又主管教育行政機關認為必要時，得於新董事會成立前，指定公正熱心教育人士三人至五人，督學一人或二人組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立時為止，私立學校法第32條第1項前段、第2項、第3項分別定有明文，足徵私立學校法已就董事會無法召開會議之情形設有補救規定，當不致因少數董事拒絕出席董事會，即產生癱瘓學校運作之弊端。從而，上開私立學校法第29條第2項第1款有關特別決議之規定，自無因董事遭停職處分之情形，而有修正解釋其董事出席人數計算方法之必要，是上開法務部及教育部所為之函示，僅以董事長期未行使職權，有影響董事會之運作為由，作成不得行使職權之董事不應計入董事出席人數之解釋，顯未斟酌及上開私立學校法第32條之規定，本院自不受其拘束 (司法院大法官會議釋字第137號、第216號解釋參照)，是上訴人所為此部分之抗辯，尚不足取。
㈢、系爭95年4月10日董事會共有董事即上訴人5人出席。雖其中上訴人丁○○○曾於94年9月9日提出董事辭任聲明書，辭任祐德高中第12屆之董事 (見原審卷6頁)，惟按私立學校董事在任期中之解聘，除須具有書面辭職文件外，尚須提經董事會議通過，私立學校法第25條第1項第1款定有明文，此應係民法第549條第1項所定委任關係得隨時終止之特別規定，而上訴人丁○○○之上開請辭行為，既尚未經第12屆董事會議通過，為兩造所不爭執，則其所具董事之身分尚未喪失，是被上訴人所為上訴人丁○○○於系爭95年4月10董事會開會時已不具董事身分之主張，固不足取，惟系爭95年4月10日董事會之出席董事人數僅有上訴人5人，既未達到法定應出席之下限人數6人，仍屬違反祐德高中捐助章程第4條、第5條及私立學校法第29條第2項第1款之規定，自應認上訴人就該次會議所為系爭改選董事決議之行為無效。
五、綜上所述，被上訴人依據民法第64條之規定，請求宣告上訴人所為系爭改選董事決議之行為無效，自屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至被上訴人備位聲明請求，已因其先位聲明請求為有理由，毋庸予以裁判。附此敘明。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。