臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1036號上 訴 人 丁○○被 上訴人 臺北縣蘆洲市公所法定代理人 甲○○○訴訟代理人 許進德律師
劉金玫律師許峻嗚律師上列當事人間確認地上權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國95年9月29日台灣板橋地方法院95年度訴字第111號第一審判決提起上訴，經本院於96年 5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：如原審判決附圖所示臺北縣蘆洲市○○段第54、55地號B、C部分土地面積共30.58平方公尺（下稱系爭土地）及周遭鄰地原係國軍借予軍眷使用，被上訴人於民國（下同）48年購得系爭土地。系爭土地上門牌號碼臺北縣蘆洲市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）及其附近建築原為農會青果倉庫堆儲場，嗣亦由被上訴人取得所有權。被上訴人取得系爭房地所有權後仍同意上訴人與其他居民無償使用，兩造自成立使用借貸關係，上訴人無主張時效取得地上權之可能。上訴人嗣後將系爭房屋增建2樓，該2樓因附合於系爭房屋而由被上訴人取得所有權。縱認兩造就系爭房地不成立使用借貸關係，惟被上訴人自72年起即就系爭房地召開協調會，並於76、80、88年間數度追討，並與上訴人協調搬遷，惟均未達成共識，足見上訴人已非和平占有系爭房地。
且上訴人於73至75年間未設籍於系爭房屋，顯已中斷占有。
又上訴人於占有系爭房地期間均主張，若被上訴人給予補償或改建大樓即願意搬遷，於協調會或陳情書中亦從未主張行使地上權，足見上訴人從未以行使地上權之意思占有系爭房地，被上訴人於94年間對其提起拆屋還地訴訟，上訴人始申請地上權登記，故被上訴人自無從取得系爭土地地上權登記請求權。又系爭土地於本件訴訟進行中已公開標售予訴外人，並於95年11月7日辦理移轉登記，系爭房屋並遭拆除。爰請求確認上訴人對於系爭土地之地上權登記請求權不存在。
二、上訴人則以：被上訴人係取得門牌號碼臺北縣蘆洲市○○路○○號房屋之所有權，而非系爭房屋。上訴人於64年間向訴外人劉恆芝購買系爭房屋，並取得所有權，惟並未與被上訴人成立使用借貸關係。縱認系爭房屋為被上訴人所有，惟69年間因中正路拓寬而將系爭房屋全部拆除，上訴人出資委由訴外人陳正德重建，上訴人因重建而自始取得系爭房屋所有權。又上訴人於購買系爭房屋時即知系爭土地為被上訴人所有，被上訴人並告知上訴人為無權占有，嗣更提起拆屋還地訴訟，兩造就系爭土地亦無使用借貸關係。縱認有使用借貸關係，亦僅存在被上訴人與原屋主間，與上訴人無關。況被上訴人於72年12月6日協調會召開前即已向上訴人催討系爭房地，故兩造間使用借貸關係亦已終止。又上訴人係以和平理性溝通維持占有，自屬和平占有。而上訴人設籍中斷係因小孩學籍問題。再者，被上訴人雖曾於72至81年間請求上訴人搬遷，惟此僅使上訴人成為惡意占有，並不中斷上訴人就系爭土地地上權之取得時效。縱認取得時效因此中斷，惟被上訴人遲至94年8月間始對上訴人提起訴訟，自應視為取得時效不中斷，故上訴人仍繼續占有系爭土地。再者，上訴人明知無權占用系爭土地，惟仍於系爭房屋居住及營業以使用收益系爭土地，且上訴人從未表示願配合搬遷，僅表示可配合興建大樓及被上訴人應補貼租金，是上訴人確係以行使地上權之意思占有系爭土地。上訴人既以行使地上權之意思，和平繼續占有使用系爭土地逾30年，自已取得地上權，上訴人於94年7月7日向台北縣三重地政事務所申請地上權登記，亦經核准。又被上訴人於訴訟程序進行中將系爭土地公開標售，並將所有權移轉予訴外人張銀河等7人，張銀河等人嗣並委由他人以強暴、脅迫之方式拆除系爭房屋，亦非因天然力毀損，上訴人取得之地上權自不因而喪失等語資為抗辯。
三、原審對被上訴人之請求，判決確認上訴人對於系爭土地之地上權登記請求權不存在。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查：㈠系爭土地原為被上訴人所有，現已公開標售予第三人，並於95年11月7日辦理所有權移轉登記，而系爭房屋則已遭拆除。㈡系爭房屋為2層磚造建物，頂樓屋頂為鐵皮材質，係坐落系爭土地即如原審判決附圖所示B部分面積7.24平方公尺及C部分面積23.34平方公尺之基地。㈢被上訴人自72年起，即與上訴人及鄰近同為占用被上訴人土地之占住戶召開會議多次協調等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、蘆洲市公所標售不動產資訊、土地登記謄本、照片、勘驗筆錄、複丈成果圖、72年12月6日、72年12月29日、75 年6月5日、76年7月18日、80年10月11日、81年2月11日之協調會會議紀錄可證（見原審卷1第8頁、9頁、73頁、74頁、第144頁至155頁、第182頁、183頁、215頁、216頁、本院卷第92頁至98頁），堪信為真實。
五、上訴人抗辯：上訴人於69年時因應蘆洲市○○路拓寬，將原有建物全部自費拆除，另行重建系爭房屋，上訴人原始取得系爭房屋所有權等語。查：
⑴證人陳火船證稱：「‧‧‧藍色招牌建物（即系爭房屋）為
我（所）建。60幾年所建，上訴人丁○○找我建。‧‧‧當時我要建時，已有磚造平房。因為道路要拓寬了，所以要拆掉前棟房子重建。平房全拆，再建一兩層樓房。」、「（既然原來有建物，為何還要因拓寬道路而拆掉重建？）因為怕淹水，所以建高一點。」等語（見原審卷2第7、8頁）。證人丙○○證稱：「民國65年間開始與上訴人作鄰居，台北縣蘆洲市○○路○○號房屋就在我的對面，系爭房子民國69年建築，因為中正路拓寬有拆除到一部分，所以整個房屋拆除重建」等語（見本院卷第51頁至第53頁）。證人乙○○證稱：
「蘆洲市○○路○○號我去過。上訴人的房子拆除重建，初胚起來我有看到，我是作磁磚的，他找我做磁磚，貼磁磚的時間我忘記了」等語（見本院卷第52至第53頁）。
⑵系爭房屋與其後方建築物，其建築材質、樓層高度均不相當
，似非同一年代建築，有上訴人所提現場實況照片6張為證（見原審卷1第240頁至242頁）。
⑶被上訴人提出之臺北縣政府94年8月3日北府工使字第094055
8079號函，亦載有：「‧‧‧蘆洲鄉公所69年7月30日函影本登載：『道路拓寬門面自行整修』‧‧‧」等語（見原審卷2第21頁）。綜上，顯見系爭房屋係因應道路拓寬，上訴人將原有房屋拆除，並重建而原始取得。
⑷被上訴人雖主張：系爭房屋於66年時，係坐落臺北縣○○鄉
○○○段中路小段第88號土地上，門牌號碼為中正路119 號，屬被上訴人所有，用途為青果堆儲場云云。惟查：被上訴人所主張者係原門牌號碼中正路119號、現門牌號碼為中正路85號之房屋，與原門牌號碼為中正路71號之系爭房屋並不相同，有臺北縣蘆洲市戶政事務所82年12月16日門牌證明書1紙可稽（見原審卷1第106頁）。無論係依臺北縣蘆洲市○○路○○號門牌歷史資料（係從最初之中正路27-2號調整為103號再調整為71號）或依臺北縣蘆洲市○○路○○○號之門牌歷史資料（有從最初之中正路23號調整為119號再調整為85號者；亦有從最初之中正路24-9號調整為119號再調整為85號者），前後兩門號之歷史沿革並無重合之處，業經原審函查屬實，有臺北縣蘆洲市戶政事務所95年5月16日北縣蘆戶字第0950002386號函、95年7月10日北縣蘆戶字第0950003442號函及82年12月16日門牌證明書各1份足憑（見原審卷1第223頁、224頁、第290頁至295頁）。準此，被上訴人提出之公用公有房總清冊，尚難證明系爭房屋即為其主張所有之中正路119號建物。又，被上訴人固主張：系爭房屋1樓與2 樓，非同一年代之建築，系爭房屋於69年曾全部拆除重建僅係為掩飾系爭房屋實際上係被上訴人所有，系爭房屋1樓雖有取得合法房屋使用證明，2樓卻未取得，故2樓是不同於1樓搭蓋時間之增建，屬不動產附合，不影響原系爭房屋所有權之歸屬等語，並提出臺北縣政府94年8月3日北府工使字第0940558079號函為證（見原審卷2第21頁至第23頁），惟該函僅記載：「‧‧‧因門牌於56年10月整編，且51年6月起供電，則第1層樓屬淡水河洪水平原管制區，實施建築管理前既已存在之合法建物；另第2層‧‧‧依現況形狀研判非門面整修，故第2層樓無憑辦理認定」等語，並未明確說明系爭房屋為何年建築，而供電時間起算點亦無從證明該建物未拆除重建。被上訴人主張系爭房屋屬其所有，並不足取。
六、上訴人抗辯：系爭房屋以行使地上權之意思占有使用系爭土地云云。惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又依民法第772條規定，地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物或竹木者而和平繼續使用其土地20年以上之事實，其占有之始為善意並無過失者10年，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，自不得本於民法第772條準用同法第769條、第770條規定，請求登記為地上權人（最高法院85年台上字第710號判例、88年度台上字第289號判決參照）。又，「查占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任」（最高法院89年度台上字第2247判決參照）；「占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有」（最高法院87年度台上字第1284號、91年度台上字第2225號、86年度台上字第930號判決參照），故單純占有之事實，無法證明主觀行使地上權之意思。
㈡上訴人於本院陳述：「（法官問：何謂地上權？）地上物是
我的，大家都知道，已經公然，當時市公所人員有來查看」；「（法官問：如何證明有行使地上權的意思？）我們重建房屋的時候市公所人員有來看，有認同我們，但是後來沒有復查，三重市政府有准我們登記地上權，之後對方才提起告訴」；「（法官問：土地不是你所有，為何在其上蓋房子？）之前我是跟別人買房子，後來我拆除重建，因為路拓寬縣政府有賠償我地上權的損失。我指的地上權就是『我的房屋』」等語（見本院卷第39頁）。顯然上訴人並不清楚地上權之意義，自不可能有行使地上權之意思。
㈢證人丙○○證稱：「（法官問：上訴人是否說過為何可以蓋
房子？）他說因為他有『土地權』」；「（法官問：何謂土地權？）因為他有對縣政府和鄉公所申請，政府有同意」；「（法官問：本件事情你為何知道？）上訴人有告訴我」；「（法官問：上訴人有無對你解釋何謂土地權？）他說房子是他所有，鄉公所和縣政府有同意他蓋房子，所以他對『房子』有使用權」；「（法官問：上訴人有無說過他對土地有使用權？）沒有」等語（見本院卷第51頁至第52頁）。證人丙○○既不明瞭地上權之含意，自不足以證明上訴人有行使地上權之意思。
㈢上訴人雖提出陳錦坤、蔡珍枝之證明書（見本院卷第148頁
、第150頁），證明其有行使地上權之意思。惟查該證明書係上訴人書妥，再請證明人蓋章等情，業據上訴人陳述明確（見本院卷第156頁），其實質內容之真正，已屬可疑。蔡珍枝、陳錦坤亦屬占住戶之一，唇齒相依、攸戚與共，尤難期待渠等就此部分事實為真實無誤之證明。又證人陳錦坤、蔡珍枝法庭外之陳述，並未經被上訴人同意，並經具結、公證人認證，亦不符合民事訴訟法第30 5條規定，故不得採為證據。
㈣臺灣電力公司北西區營業處94年5月3日北西費核代字第A000
0000號書函、臺灣省自來水公司66年7月6日裝置證明書僅足證明系爭房屋自何時裝錶送電、接管用水，不足以證明上訴人係以行使地上權之意思占用系爭土地。
㈤上訴人雖抗辯：台北縣三重地政事務所審查認定符合地上權
規定云云（見本院卷第25頁），惟三重地政事務所係駁回上訴人地上權登記之申請，有土地登記案件駁回通知書可證（見本院卷第65頁）。上訴人是否有行使地上權之意思，屬本院職權，台北縣三重地政事務所並無實質審查權，不論台北縣三重地政事務所就本件地上權之審查結果如何，本院均不受其見解之拘束。
㈥綜上，上訴人無法證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人之地上權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 劉 瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。