臺灣高等法院民事判決 95年度上字第1105號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 庚○○
羅行律師上 一 人複 代理 人 壬○○上 訴 人 甲○○（即辛○○之承當訴訟人）訴訟代理人 己○○
林慶苗律師上 一 人複 代理 人 曾憲忠律師上列當事人間回復原狀等事件，兩造對於中華民國95年11月2日臺灣士林地方法院95年度訴字第383號第一審判決各自提起上訴，上訴人丁○○並為訴之追加，本院於98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
甲○○應將坐落台北市○○區○○段三小段一○七地號土地上如鑑定圖所示增建平台面積一點五六平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A-B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體。
第二審訴訟費用關於兩造上訴部分，由兩造各自負擔；關於丁○○追加部分，由甲○○負擔。
丁○○假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。」民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原審被告辛○○（下稱辛○○）業於民國97年5月5日將本件訴訟標的即坐落台北市○○區○○段3小段107地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分4分之1及其上門牌號碼台北市○○街○○號○○號（下稱系爭建物）1樓所有權全部，移轉登記予上訴人甲○○（下稱甲○○），有台北市土地、建物登記第2類謄本可憑（本院卷第98至99頁）。甲○○乃於97年5月27日具狀聲明承當本件訴訟（本院卷第97頁），並經上訴人丁○○（下稱丁○○）及辛○○同意，有本院準備程序筆錄可按（本院卷第121頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。又「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」同法第256條亦有明文。經查：丁○○於原法院之訴之聲明原為：（一）辛○○應拆除如原判決附圖所示A-B部分圍牆；（二）辛○○應拆除如原判決附圖所示L部分之違章建築；（三）辛○○應拆除如原判決附圖所示G-H之水泥磚牆；
（四）辛○○應給付丁○○新台幣（下同）446,682元（關於丁○○請求辛○○應拆除如原判決附件所示系爭建物共同樓梯間通往地下室之木門部分，業經丁○○於本院98年3月23日行準備程序時撤回該部分之起訴，並經甲○○同意在卷）。嗣於本院審理時，除上開（三）部分，經原法院判決丁○○敗訴，未據丁○○上訴外，丁○○將前開聲明（一）追加為：（一）辛○○應將系爭土地上如鑑定圖所示增建平台面積1.56平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A-B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體；另將上開（二）更正為：辛○○應將如原判決附圖所示L部分違章建築拆除，回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體（本院卷第171頁），甲○○雖不同意（本院卷第174頁背面），惟丁○○上開（一）聲明之追加，係本於系爭土地與系爭建物糾紛所生之同一之基礎事實，至上開（二）部分，則係更正法律上之陳述，非屬訴之變更，毋須甲○○同意，均核與前揭規定相符，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、丁○○主張：系爭土地上之系爭建物為4層樓之公寓，辛○○係系爭建物1樓所有權人，未經系爭土地全體共有人同意，即占用系爭建物之地下室，及於系爭土地上如原判決附圖所示A-B部分搭建水泥磚牆，並在該磚牆旁增建如鑑定圖所示之平台（面積1.56平方公尺），阻礙其餘土地共有人之進出，且於原判決附圖所示L部分增建違章建築，爰依民法第821條、第767條、第179條規定請求：（一）辛○○應將如原判決附圖所示L部分違章建築拆除，回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體；（二）辛○○應給付丁○○446,682元；（三）辛○○應將系爭土地上如鑑定圖所示增建平台面積1.56平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A-B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體等語。
二、甲○○則以：系爭建物係由訴外人丙○○之父以其子女4人共同為起造人於66年建造完成，兄弟姊妹各分得1層，丙○○分得1樓，丁○○分得2樓，自始即約定地下室及系爭建物東側與前面通道之空地由分得1樓者使用，嗣丙○○出售系爭建物1樓予辛○○時即一併將地下室及上開空地使用權移轉予辛○○，辛○○復於97年5月5日將系爭建物1樓移轉予甲○○。丁○○請求拆除之圍牆均係丁○○與其他兄弟姊妹所興建並同意由丙○○專用者，丁○○自無權訴請拆除。又辛○○、甲○○先後購買系爭建物1樓後，未自行增修或整建，均係丙○○出售時之現狀，另系爭建物1樓周圍空地之前方、側面或後方及地下室，原為丁○○之父與丙○○所居住，全體共有人均同意由丙○○使用，辛○○、甲○○買受系爭建物1樓，乃繼受丙○○之權利，並無不當得利可言。
縱丁○○得請求給付相當於租金之不當得利，其請求金額亦屬過高，且其非請求給付予全體共有人亦非法之所許等語置辯。
三、本件經原法院判決：（一）辛○○應拆除系爭土地上如原判決附圖所示A-B部分之水泥磚牆；（二）辛○○應拆除如原判決附件所示系爭土地上系爭建物共同樓梯間通往地下室之木門；（三）辛○○應給付丁○○202,878元；（四）並駁回丁○○其餘之訴。兩造均不服原法院判決，各自提起上訴，丁○○並為訴追加，丁○○上訴聲明為：（一）原判決關於駁回丁○○後開第二、三項之訴部分廢棄；（二）辛○○應再給付丁○○243,804元；（三）辛○○應將系爭土地上如原判決附圖所示L部分之違章建築拆除，回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體。追加聲明則為：辛○○應將系爭土地上如鑑定圖所示增建平台面積1.56平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A、B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體。且請求就勝訴部分，供擔保宣告假執行。
甲○○則答辯聲明：丁○○上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。另甲○○上訴部分，上訴聲明為：（一）原判決不利甲○○部分廢棄；（二）上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。丁○○則答辯聲明：上訴駁回。（原法院駁回丁○○請求辛○○應拆除如原判決附圖所示G-H之水泥磚牆部分，未據丁○○聲明不服，已告確定。另原法院判決辛○○應拆除如原判決附件所示系爭建物共同樓梯間通往地下室之木門部分，業經丁○○於本院98年3月23日行準備程序時撤回該部分之起訴，並經甲○○同意，亦併此敘明。）
四、兩造不爭執之事項：（原審卷第67頁、本院卷第174頁背面）
（一）丁○○為系爭建物2樓所有權人，甲○○為系爭建物1樓所有權人。
（二）系爭建物地下室面積為23.05平方公尺。（本院卷第174頁背面、原審卷第101頁）
五、本件爭點：
（一）甲○○就丁○○請求拆除之上開部分，是否有占用權源？
（二）如認甲○○就丁○○請求拆除之上開部分無占用權源，則丁○○請求如其聲明所示不當得利之金額，究以若干，始為合理？爰述之如下：
（一）甲○○就丁○○請求拆除之上開部分，是否有占用權源？
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條中段、第821條分別定有明文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。次按最高法院48年台上字第1065號判例認為：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法官會議釋字第349號解釋意旨參照）。
２、經查：⑴系爭土地為兩造及其他共有人全體共有，各共有權人之權
利範圍均為應有部分4分之1，有台北市土地登記第2類謄本（地號全部及個人全部）可憑（原審95年度士調字第55卷第19至20頁、本院卷第98頁）。
⑵證人即丁○○之姊乙○○於原審證稱：「我是懷德街56巷
29號3樓原所有權人，10幾年前就已將房屋賣給別人了，丙○○是我弟弟，我弟弟是懷德街56巷29號1樓的原所有權人，10幾年前已將1樓房屋賣給了辛○○，系爭建物是我與姊姊丁○○及兩位弟弟戊○○、丙○○共同出資興建的。」、「（提示原證二、三、四，問照片中的圍牆為何時蓋的？）原證二、三、四的圍牆都是當時出資興建時就已蓋好了，但門並未上鎖，因為大家都是兄弟姐妹可自由進出，並不會特別計較誰可以使用誰不可使用，後來父親過世以後，因我打算賣房子就改為從原封閉之共同樓梯進出……」、「原證五是1樓後方的增建部分為丙○○所蓋的。」、「原證二、三、四的空地，是因我父親要洗腎所以居住在1樓而且有養狗，所以1樓後方的部分由丙○○使用，大家並無意見。」、「地下室並無約定由何人使用……並非約定地下室是由丙○○專用。」等語（原審卷第34頁）。足見，系爭建物1樓後方增建部分即原判決附圖所示L部分，系爭土地共有人全體曾同意由斯時系爭建物1樓所有權人丙○○使用，至系爭建物1樓前方圍牆內之空地即如附圖所示M部分及地下室則未經系爭土地共有人全體同意由系爭建物1樓所有權人使用。
⑶系爭建物1樓後方增建部分（即原判決附圖所示L部分），
系爭土地共有人全體曾同意由斯時系爭建物1樓之所有權人丙○○使用，已如上述。嗣吳伯候於83年1月14日將系爭土地應有部分4分之1及系爭建物1樓所有權全部移轉登記予辛○○，而辛○○於97年5月5日復將上開建物、土地所有權移轉登記予甲○○，亦有上開之土地及建物登記謄本可憑，揆諸前開大法官會議釋字第349號解釋意旨，辛○○與甲○○非屬該號解釋所稱受不測損害之虞之第三人，是辛○○與甲○○仍有前揭最高法院48年台上字第1065號判例之適用，準此，系爭土地上開共有人既同意丙○○使用如原判決附圖所示L部分之土地，彼等間即成立分管契約，該分管契約對於辛○○、甲○○仍繼續有效存在，故辛○○、甲○○使用系爭土地如附圖所示L部分，尚非屬無權占有。至系爭建物1樓前方圍牆內之空地即如原判決附圖所示M部分及系爭建物地下室則未經系爭土地共有人全體同意由系爭建物1樓所有權人使用，縱辛○○、甲○○於自前手取得系爭建物1樓所有權之際，與前手約定可使用如原判決附圖所示M部分，然其前手既無權占用該部分共有土地，揆諸前開說明，辛○○、甲○○占用該部分仍屬無權占有。
⑷如原判決附圖所示A-B水泥磚牆與如鑑定圖所示增建平台
（面積1.56平方公尺）係坐落於系爭土地如原判決附圖所示M部分，並附連於系爭建物1樓，阻隔如原判決附圖所示M部分之空地，有原判決附圖及鑑定圖可憑，茲甲○○既為系爭建物1樓之所有權人，就該圍牆與增建平台自有處分之權，從而，丁○○本於民法第767條中段、第821條規定，請求甲○○應將系爭上地如鑑定圖所示增建平台1.56平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A、B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。至甲○○使用系爭土地如原判決附圖所示L部分並非無權占有，既如前述，則丁○○訴請甲○○拆除該部分之建物，並回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體，則無理由，應予駁回。
（二）如認甲○○就丁○○請求拆除之上開部分無占用權源，則丁○○請求如其聲明所示不當得利之金額，究以若干，始為合理？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用收益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。復按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照）。
２、經查：⑴如原判決附圖所示M部分土地及系爭建物地下室之大門鑰
匙，甲○○已於97年9月18日交予丁○○及各樓層所有權人，此為兩造所不爭執（本院卷第175頁、193頁背面），可知，甲○○目前已無占用上揭之土地及地下室。惟丁○○所請求者係自其起訴日（即95年3月7日）回溯5年相當於租金之不當得利部分，而辛○○係自83年1月即占有上揭之土地及地下室，則就該段期間（即95年3月7日回溯5年），丁○○仍有請求之權。
⑵丁○○係系爭土地共有人之一，應有部分為4分之1，而系
爭土地89年7月、93年7月之公告地價皆為每平方公尺43,300元，有台北市公告土地現值及公告地價查詢系統表可憑（原審卷第131頁），而系爭土地坐落台北市○○區○○街○○巷內，附近均為住宅區，距捷運明德站步行約5、6分鐘，有原法院95年7月24日勘驗筆錄1紙可憑（原審卷第62頁背面），本院爰斟酌該基地所在之位置、生活機能、辛○○於上開時間使用該基地之經濟價值及所受利益等情，認每年租金以不超過系爭土地申報總價額年息6%適當，則依前開規定，丁○○請求辛○○自95年3月7日起回溯5年，受有相當於租金之不當得利共計202,878元（計算式詳見附表所示），洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，丁○○依民法第821條、第767條、第179條規定請求：（一）辛○○應將如原判決附圖所示L部分違章建築拆除，回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體；（二）辛○○應給付丁○○446,682元，其中依民法第179條規定請求辛○○給付202,878元部分，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為丁○○勝訴之判決，並就不應准許部分，駁回丁○○之訴，經核尚無違誤。丁○○及甲○○各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決該等部分不當，聲明廢棄改判，均無理由，應分別駁回其上訴。又丁○○依民法第821條、第767條規定追加請求甲○○應將系爭土地上如鑑定圖所示增建平台面積1.56平方公尺拆除，連同原判決附圖所示A-B部分一併回復土地原狀交還丁○○及其他共有人全體，為有理由，應予准許。另丁○○及甲○○上開敗訴部分之訴訟標的價額，均未逾150萬元，不得上訴第三審，是丁○○請求就勝訴部分，供擔保准予宣告假執行，亦無必要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊、防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，丁○○追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書記官 李佳樺附表：不當得利金額計算式（單位：新臺幣）（如原判決附圖所示M面積55.04平方公尺+地下室面積23.05平方公尺）×43,300元×80%×6%×5年÷4=202,878元，元以下四捨五入。