臺灣高等法院民事判決 95年度上字第122號上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○訴訟代理人 梁穗昌律師被 上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 袁保凱律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國94年12月28日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2187號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回丙○○下列第二項之訴及該部分假執行之聲請；㈡命乙○○給付本金新臺幣捌拾萬元之民國94年5月28日，以年利率5%計算之利息；並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，乙○○應再給付丙○○新臺幣肆佰貳拾萬元，及自民國94年5月29日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
上開㈡廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○之其餘上訴及乙○○之其餘附帶上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，均由乙○○負擔。
本判決第二項，於丙○○以新臺幣壹佰肆拾萬元為乙○○預供擔保後得假執行。但乙○○以新臺幣肆佰貳拾萬元為丙○○預供擔保，得免為假執行。
丙○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由上訴人即附帶被上訴人丙○○起訴主張：被上訴人即附帶上訴
人乙○○於民國93年9月17日至臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號伊餐廳用餐時，表示欲購買前揭1號1樓及同弄3號房地（以下依序簡稱系爭1號、3號房地，合稱系爭房地），並於同月21日再赴現場看屋。歷經二次商議，兩造始於同年11月6日議定上開房地總價為新臺幣（下同）5,850萬元，乙○○即交付其向友人所借面額500萬元之支票，以證明其履約之誠意，且要求伊須解除前與訴外人甲○○簽訂系爭3號1樓房地之買賣契約，買回系爭3號房地，否則須加倍返還之，並於同年11月8日交付經其背書之如附表所示同面額支票（下稱系爭支票），以換回前揭支票。嗣兩造於同年11月9日在代書事務所簽訂協議書（下稱系爭協議書），約明若乙○○反悔不買，伊得沒收系爭支票，若伊不賣，則應加倍賠償之。迨伊於同月23日取得系爭3號1樓房地所有權狀，旋於翌日通知乙○○，定於同月29日上午10時30分在代書事務所辦理簽訂過戶手續，惟乙○○卻表示須更改交易條件，且未於該日赴約。伊乃於同月30日致函通知乙○○履約，詎乙○○竟回函諉以伊隱瞞與系爭房地同棟其他住戶之訟爭情事，倘其買受系爭房地，根本無法使用，爰撤銷系爭協議書之意思表示，及要求返還系爭支票云云，顯係反悔不買，依系爭協議書第2條約定，伊即得沒收系爭支票。又系爭支票雖未載發票日，致無法兌現，惟觀之系爭協議書內容，乙○○仍應給付與系爭支票票款相當之500萬元予伊，以充作損害賠償預定額之違約金。為此依系爭協議書第2條但書約款，求為命乙○○給付500萬元，及加付法定遲延利息，並願供擔保准為宣告假執行之判決等語。
被上訴人即附帶上訴人乙○○則以：兩造就系爭房地固有締結
系爭協議書，惟丙○○並未告以與系爭房地同棟其餘住戶間之訟爭情事，致伊陷於錯誤而締約，爰撤銷上開被詐欺而為締約之意思表示。又系爭協議書雖曾擬定系爭房地之價金，惟丙○○於當時猶未取得部分房地，且系爭支票亦未載有發票日，況依系爭協議書第1條末段、第4條文義觀之，該協議之內容僅為預約，而非本約，丙○○僅得請求伊履行訂定本約之義務，而非請求給付金錢。縱認丙○○無隱瞞或詐騙伊之故意，惟伊於簽訂系爭協議書後，發現丙○○與系爭房地同棟其他住戶間之訟爭情事，恐他人主張權利，致伊損失買賣契約所得之權利，伊亦得依民法第368條規定，拒絕給付全部價金等語為辯（未繫屬本院之反訴部分，不予另贅）。
原審為丙○○部分勝訴判決，即判命乙○○給付80萬元及自94
年5月28日起算之法定遲延利息。另駁回丙○○其餘之訴及乙○○之反訴（即請求返還系爭支票）。丙○○就本訴敗訴部分提起上訴；乙○○亦就本訴敗訴部分，提起附帶上訴，就反訴部分，則未提起上訴，已告確定。
丙○○就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。
㈡上廢棄部分，乙○○應再給付丙○○420萬元，及自94年5月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
乙○○就上訴部分則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
乙○○就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：
㈠原判決不利於乙○○（本訴）部分廢棄。
㈡上廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回丙○○就附帶上訴部分，則聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事實（原審卷第78頁反面、第79頁，本院卷第82、83頁）：
㈠兩造於93年11月9日就系爭房地之買賣事宜締結系爭協議書（原審卷第6頁）。
㈡系爭房地屬於「華仁大廈」之一部分，訴外人即丙○○之配
偶馮大年就系爭房地前方之法定空地，及「華仁大廈」通往台北市○○○路○段○○○巷○○號地下1樓之樓梯間及前揭地下1樓等使用權能，與「華仁大廈」2樓至7樓等住戶間有原法院90年度訴字第1957號、93年度重訴字第766號等訴訟（原審卷第22-37、43-58、94、95頁）。
㈢丙○○於93年11月30日向乙○○寄發臺北成功郵局第1179號
存證信函，表明已經取得系爭3號房地所有權狀，並通知乙○○簽約（原審卷第7頁）。
㈣乙○○於93年12月2日寄發楊梅郵局第481號存證信函予丙○
○，主張其受丙○○詐欺，依民法第92條規定撤銷其締結系爭協議書之意思表示（本院卷第8、9頁）。
丙○○主張系爭協議書為系爭房地之買賣本約等語，惟為乙○○所否認。經查：
㈠按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立」、「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約」，最高法院61年台上字第964號、64年台上字第1567號判例參照。
㈡系爭協議書第1條約定：「甲方（指乙○○）願意購買乙方
（指丙○○））所有臺北市○○區○○段二小段637地號土地一筆，及其上建物兩戶，門牌：忠孝東路4段170巷18弄1號、3號房屋，乙方願意出售，『但雙方同意俟乙方取得3號房地產權後，再簽訂正式買賣契約』」，第2條並約定：「甲方開具伍佰萬元正支票一張（未定票期）支付乙方，表示購買誠意，『俟雙方正式簽約』，該支票即轉為第⑴期款項。但若甲方反悔不買，乙方得沒收該支票，若乙方反悔不賣，應加倍賠償與甲方」，第4條亦約定：「乙方取得3號產權後七日內，應通知甲方『簽訂買賣契約』」，可知兩造雖已締結系爭協議書，惟仍約定將來需另外簽訂正式買賣契約，且系爭協議書僅就買賣標的物及價金之範圍先為擬定，其餘有關繳納各期價款之金額及期限、移轉登記之期限、相關規費之負擔等重要事項，均告闕如，甚至於第3條約定：「買賣價款……按一般交易習慣付款」，參以證人即擬定系爭協議書內容之代書楊明煌於94年9月28日在原審結證所述：乙○○要買房子，條件都講好了，當初馮大年（即丙○○之代理人）說要簽契約，後來雙方談過很多事情，因為系爭3號房地尚未取得產權，乙○○有顧慮，才未簽訂正式之契約，馮大年要求對雙方有約束，所以簽訂系爭協議書，乙○○先開立系爭支票，過幾天正式簽約，系爭支票即算第一期款等情（原審卷第77、78頁），核與證人馮大年於94年11月15日在原審所述：「（問：證人與被告要簽契約，為何到證人楊明煌的事務所而變成簽協議書？）我們一號要先進行過戶手續，但被告要三號連同一號辦過戶手續，但三號當時是訴外人陳小姐（即甲○○）所有，被告要我們買回，才要一起辦過戶手續」等情相符（同卷第90頁反面）。足徵兩造為約束彼此，乃於正式簽約前，簽訂系爭協議書，俟將來正式簽約始確定其間買賣系爭房地之權利義務關係。依上開說明，應認系爭協議書僅為系爭房地買賣契約之預約，兩造將來尚須另訂本約。
㈢又按契約有預約及本約之分，其因當事人由他方受有定金，
依民法第248條規定，視為成立之契約，但究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立本約（最高法院83年度台上字第462號判決要旨參照）。如前所述，系爭協議書既為預約，而非本約，是乙○○依系爭協議書第2條約定，交付丙○○之系爭支票，雖屬定金之性質（理由詳見後述），惟依前揭說明，丙○○由乙○○受有系爭支票定金，僅係視為預約之成立，尚難遽認兩造已成立系爭房地之買賣本約。㈣綜上，丙○○所稱兩造簽訂系爭協議書，已成立系爭房地之
本約云云，不足以採，乙○○所辯系爭協議書僅為預約等語，為可採信。
丙○○又主張兩造於簽訂系爭協議書前，其已將與「華仁大廈
」2樓至7樓住戶間之訟爭情事，告知乙○○，並無隱瞞或欺罔之情事，乙○○不得以被詐欺為由，撤銷簽訂系爭協議書之意思表示等語，亦為乙○○所否認。經查：
㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。所謂詐欺，係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言。最高法院44年台上字第75號、18年上字第371號、56年台上字第3380號判例參照。
㈡乙○○所辯其係受丙○○詐欺而為締結系爭協議書之意思表
示一節，無非以其不瞭解系爭房地現場狀況，且丙○○於簽約前，曾告以其有系爭房地前方空地及地下室之使用權，卻未告知與「華仁大廈」2樓至7樓住戶間之訟爭情事，致其陷於錯誤而簽訂系爭協議書等情為其論據。但查：
⒈證人馮大年已於原審證稱：「（問：被告〈即乙○○〉有
無到過現場看過房子？）有，去過四次，民國九十三年九月十七日、九月二十一日、十月二十五日及十一月一日。
（問：你有無跟被告說被告有前面空地及地下一樓的使用權？）沒有。（問：你與樓上住戶的訴訟，被告是否知悉？）知道，被告的朋友蘇小如可以作證，被告在最後價金五千八百萬元之後，他追加五十萬元，這是作為我（誤植「你」）與樓上住戶繼續訴訟之費用。（問：在代書事務所有無談到樓上住戶抗爭事實？）在證人楊明煌之事務所有再談到與樓上繼續訴訟之事實。（問：是否在證人楊明煌面前？）是」等語（原審卷第90、91頁）。證人楊明煌並結稱：「雙方（在其代書事務所）有談到馮大年與樓上住戶有抗爭。（問：這部分是否也是被告產生疑慮的原因？）這部分被告沒有說什麼。（問：是否提到何事抗爭？）馮大年經營餐廳，好像是一樓跟地下室的出入問題，跟一樓的住戶有抗議。（問：請證人確定何人與馮大年抗爭？）印象中是一樓住戶跟馮大年抱怨」等語（同卷第78頁
）。另證人蘇小如亦於94年12月7日在原審結稱：「我曾經陪被告去原告位於忠孝東路四段的房子看過二次，曾經看到從樓上掛下來的白色布條，其中有抗議二字，原告先生馮大年曾不只一次談到他們與樓上的住戶之間就門口轉角處的停車位的使用發生糾紛，九十三年九月份左右，兩造已經談好價錢六千萬元，要到我那裡簽合約，因被告一次買二間，所以談到五千八百萬元，後來證人馮大年說，因與樓上的住戶有停車位的糾紛，希望被告補貼，被告主動表示願再貼五十萬元，為五千八百五十萬元，由於馮大年當場表示這個訴訟打贏後，也是為了被告。……（問：
馮大年與被告在你店裡商談買賣價金時，被告已否知道馮大年與樓上其他住戶訴訟之事情？）被告先前已經知道，且當時馮大年將他與樓上住戶訴訟的細節解釋的很清楚。
被告有提到為何馮大年與樓上住戶有這麼多的糾紛，我回答說還不是為了前面停車位的事情。（問：馮大年有無向被告保證被告有地下室及一樓前面空地的使用權？）沒有。馮大年有說地下室不是他的，一樓門口的停車位訴訟贏了，一樓前面就可以歸被告使用。（問：原告或馮大年有無說到停車位為了什麼事與樓上住戶打官司？）馮大年提到其中一項是因為停車位的問題與樓上打官司，因為樓上住戶將車停在一樓門口，把門口擋住」等語（同卷第100、101頁），並為乙○○所不爭執，且蘇小如所述系爭房地所在「華仁大廈」之外牆懸掛布條一節，核與丙○○所提現場照片相符，該布條既載有「抗議！不歡迎飲食業！停車位為全住戶共有」、「抗議非法營業！本停車場為住戶共有：外車禁入違者拍照法辦」等字，應認上開證人之證詞，為可採信。
⒉況依系爭協議書所載系爭房地之交易價格高達5,850萬元
，其中自備款亦需1,750萬元，並非少數，衡情應會親赴現場端詳系爭建物之內部狀況、外觀，甚至周遭環境，並於滿意後始締約。如前所述，乙○○既事先與蘇小如數度至系爭房地所在之「華仁大廈」現場察看，並親見該大廈其他住戶以在大樓外牆懸掛載有前揭抗議文字之布條，表達渠等與丙○○間所存之糾紛，且乙○○於簽訂系爭協議書前，在商議買賣預約條件之階段，復經馮大年告以有關其與「華仁大廈」其他住戶間之訴訟內容、其與丙○○對於地下室並無所有權、系爭房地前面之法定空地需俟其勝訴後始有使用權能等情，並將之列為斟酌買賣價金數額之因素，更願補貼50萬元以利馮大年前揭訴訟獲勝，顯見其對於系爭房地甚為滿意，經權衡利益得失後，始為締約之決定至明，益證其根本不在乎前揭糾紛與訟爭。此外，乙○○復未再舉證證明其受欺罔，致陷於錯誤而簽訂系爭協議書之事實，其前揭抗辯，既與上開證人之證詞不符，亦與常情有悖，自難採信。至乙○○所提原法院90年度訴字第1957號、93年度重訴字第766號民事判決網路書類，亦無法證明其所謂受丙○○或馮大年詐欺締約之事實，要難為其有利之認定。
㈢又按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，
當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。最高法院42年台上字第1306號判例、92年度台上字第167號、第315號、第1399號、第24 60號、93年度台上字第656號、第1294號、第2471號、94年度台上字第152號、第754號、95年度台上字第771號判決參照。乙○○業於原審以反訴方式主張前揭事實，並經原審認定乙○○未受欺罔致陷於錯誤而簽訂系爭協議書，乙○○不得撤銷所謂受詐欺而為締約之意思表示，自不得依民法第259條第1項第1款規定，請求丙○○返還系爭支票確定（本院卷第81頁），雖該反訴部分與本件（本訴部分）非屬同一事件，惟原審既於前揭判決理由中，就乙○○是否受詐欺而締約此重要爭點，本於兩造辯論之結果，已為判斷者，依前揭說明，兩造就該重要爭點，已不得於本件再予爭執，更不得於未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料而為與該確定判決相反之主張，本院亦不得就上開重要爭點為相反之判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是上訴人於本件以附帶上訴方式再事主張，既係為推翻該反訴部分確定判決所認定之事實，基於民事訴訟上之誠信原則，且避免浪費司法資源，自無再予審究之必要。
㈣是丙○○所稱其就系爭房地之權利狀態及與其「華仁大廈」
他住戶有訟爭各節，均已告知乙○○，並無隱瞞或詐罔乙○○締結系爭協議書等語，為可採信。乙○○所辯其受詐欺而締約云云，要無足取。
丙○○主張乙○○反悔不買系爭房地，依系爭協議書第2條約
定，沒收定金性質之系爭支票，乙○○並應給付相當於系爭支票票款之違約金，仍為乙○○所否認，。經查：
㈠系爭3號房地所有權於93年11月18日移轉登記為丙○○所有
，丙○○曾於93年11月24日通知乙○○定於93年11月29日在政大代書事務所簽訂正式買賣契約，惟未獲置理，丙○○乃於93年11月30日致函乙○○，表明已經取得系爭3號房地所有權狀，並通知乙○○簽約；乙○○則於93年12月2日回函稱其受丙○○詐欺，依民法第92條規定撤銷其締結系爭協議書之意思表示，並請求返還系爭支票，且禁止丙○○填寫系爭支票之發票日等情，有兩造所不爭執之不動產異動索引、建物、土地所有權狀、臺北成功郵局第1179號存證信函、楊梅郵局第481號存證信函等件可稽（本院卷第97、131、132頁，原審卷第7、8頁）。顯見乙○○不願簽訂正式買賣契約及購買系爭房地。
㈡按契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸
責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第1、2、3款分別定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院18年上字第1727號判例參照。觀之系爭協議書第2條內容（見前揭㈡所述），可知乙○○若日後反悔不買系爭房地者，丙○○即得沒收系爭支票；若丙○○反悔不賣系爭房地者，乙○○得要求丙○○加倍賠償相當系爭支票票款之金額；倘兩造已正式簽約者，系爭支票即充作系爭房地買賣價款之首期款項。而上開約款之效果，顯與上開民法第249條第1、2、3款規定相符。再參以證人楊明煌結證所述：「（問：依協議書內第二、三點內容，當事人間當時有無約定交付五百萬元？）被告（即乙○○）要向原告（即丙○○）買，所以被告先開了五百萬元支票給原告，這五百萬元算是訂金或是第一期款，將來訂立契約後算是第一期款，被告要買房子，條件都講好了，不知何原因不能當場簽立合約，所以就先開五百萬元的支票，應該算是一種約束的訂金，過幾天正式簽約，這張票就算第一期款」、「（問：五百萬元支票於被告違約時則其作用何在？）如果買方不買，這五百萬元支票就要給賣方兌現，沒收作違約金。（問：除上開兌現支票之約定外，買方是否必須負擔違約罰？）沒有」等情（原審卷第77頁反面、第78頁），揆諸上開說明，應認兩造訂立該約款之真意，在於乙○○以交付系爭支票，作為給付定金之替代物，並於債務不履行時，供作應負擔之損害賠償責任，亦即系爭支票為不履行之損害賠償擔保，具有違約定金之性質。如前所述，乙○○並未受詐欺而簽訂系爭協議書，其既不願簽訂正式買賣契約及購買系爭房地，即合於系爭協議書第2條但書所定「反悔不買」之情形，丙○○因而沒收系爭支票，供作損害賠償預定額之違約金，自屬有據。惟系爭支票並未記載發票日期此票據應記載事項，乙○○亦禁止丙○○自填日期，依票據法第125條第1項第7款、第11條第1項規定，系爭支票即屬無效票據，則丙○○因無法提示兌現，而請求乙○○給付相當於系爭支票票款之500萬元，作為違約定金之用，即非無據。乙○○所辯系爭支票非屬違約定金之性質，丙○○不得請求其給付500萬元云云，要無可取。
㈢又按預約既為可與本約併存之另一種契約型態，倘因該預約
（契約）而負債務之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人（債權人）即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償。最高法院61年台上字第964號、70年台上字第1474號判例、86年度台上字第461號判決意旨參照。乙○○雖抗辯系爭協議書僅為預約，丙○○僅能請求其履行締結本約之義務，不得請求其給付金錢之賠償云云。惟查系爭協議書雖為買賣之預約，而非本約，然乙○○既交付具有違約定金性質之系爭支票，以擔保其依系爭協議書履約，已如前述，則乙○○無正當事由，不依系爭協議書第2條約定履行締結買賣本約之義務，即反悔不買系爭房地，自屬可歸責於乙○○之事由，致不能履行債務，依前揭說明及民法第249條第2款規定，乙○○非但不得請求返還具有違約定金性質之系爭支票，且因系爭支票無法提示兌現，丙○○並得請求乙○○損害賠償，即給付相當於系爭支票票款之500萬元。至最高法院61年台上字第964號判例固指預約權利人僅得請求對方「履行訂立本約之義務」，不得逕依預約內容請求對方「履行本約」，此乃因買賣本約尚未成立，尚無從依預約內容請求對方履行本約之故，惟並未否定預約仍具有契約之性質與效力。乙○○遽予援引而為上開抗辯，顯係誤解系爭協議書之約定與系爭支票之性質，亦無足採。
乙○○雖抗辯其於簽訂系爭協議書後，發現丙○○與「華仁大
廈」其他住戶間有前揭訟爭情事存在，恐他人主張權利，致其損失買賣契約所得權利，爰依民法第368條規定，拒付價金云云，非惟為丙○○所否認，且查乙○○於簽訂系爭協議書前，即已知悉系爭房地之權利狀態及丙○○夫婦與「華仁大廈」他住戶有訟爭各節，經權衡利益得失後，仍願與丙○○締結預約，並以5,850萬元價購系爭房地，嗣再翻異為締約後始發現上情，已非可採。更何況民法第368條係規定：「買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。但出賣人已提出相當擔保者，不在此限。前項情形，出賣人得請求買受人提存價金」，而此項價金支付之拒絕權，係在買受人經出賣人請求給付買賣價金之際，所為之暫時抗辯權而已，顯與丙○○依預約請求乙○○履行簽訂正式買賣本約及依約沒收違約定金之事實不同，亦即丙○○既未請求乙○○給付買賣價金，乙○○自不得依上開規定拒絕履行預約所定之義務，更不得對抗丙○○請求給付違約定金之主張。是乙○○上開所辯，殊乏所據。
乙○○復抗辯丙○○所請求給付之違約定金過高，應予酌減等語，亦為丙○○所否認。經查：
㈠丙○○以616萬元、476萬元、1,218萬元依序購得系爭1、3
號房屋及所坐落之基地，有原法院不動產權利移轉證書可稽（本院卷第24頁），經換算結果，系爭3號房地價格為1,024萬6,556元【12,180,000（基地拍定價格）×118.47（系爭3號房屋面積）÷（118.47+144.53）〔系爭1、3號房屋總面積〕≒10,246,556】，因丙○○與甲○○於93年7月16日經訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）仲介而簽訂不動產買賣契約，丙○○以2,200萬元出售系爭3號房地予甲○○，丙○○、甲○○並分別給付永慶公司仲介報酬88萬元、22萬元，惟乙○○要求一次以5,850萬元購買系爭1、3號房地，並約明於丙○○於取得系爭3號房地產權後，再正式簽訂買賣契約，丙○○遂於93年11月7日與甲○○解約，並協議甲○○所支出相關費用連同上開22萬元，均由丙○○負擔，且丙○○為退還買賣價金，亦開立發票日93年11月9日、面額1,000萬元及發票日93年11月15日、面額1,200萬元支票各1紙予甲○○，業經甲○○背書提示兌現，系爭3號房地所有權業於同月18日回復予丙○○等情，有價金履約保證申請書、所得稅結算電子申報書、不動產異動索引、永慶公司95年6月8日陳報狀、不動產買賣契約書、系爭協議書、買回協議書、買賣明細、發票、93年度契稅繳款書、地價稅繳款書、94年度房屋稅繳款書、規費收據、規費費用明細表、代書費收費明細表、所有權狀、支票影本、上海商業儲續銀行敦南分行95年7月28日上敦存字第09500074號函等件可稽（同卷第57-62、89-91、112 -114、124-132、136、174-176頁，原審卷第6、105-116頁），並經甲○○於95年5月2日在本院結稱：其於93年8月透過永慶公司，以2,200萬元買過系爭3號房地，一個月後，丙○○即稱有人要向伊買兩戶，要其再將系爭3號房地賣回，原訂簽約日期93年9月20日之買回協議書，因手續未辦妥，遂改為93年11月7日，其已給付永慶公司傭金，丙○○稱不會讓其受損這筆錢，伊會吸收回去，丙○○並補貼其5萬1,543元，所有過程永慶公司最清楚等語明確（本院卷第90、91頁），復為乙○○所不爭執（本院卷第91、138、167、182頁），應堪信為真實。準此，丙○○因乙○○嗣後反悔不買系爭房地，因此所受損失及所失利益，至少有1,202萬4,987元【計算式：22,000,000-10,246,556+220,000+51,543=12,021,987】。
㈡嗣丙○○於94年1月14日將系爭房地以5,300萬元出售予訴外
人丁○○，並經指定登記在丁○○之子魏士倫、魏嘉宏名下，有不動產異動索引、不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、永慶公司95年7月18日陳報狀等件可稽（本院卷第97、98、101、104、115-117、147-162頁），並經證人丁○○於95年7月10日在本院結稱：其於94年1月14日透過永慶公司，以5,300萬元向丙○○之代理人馮大年購買系爭房地，其給付永慶公司0.5%之仲介費等語明確（同卷第139、140頁），復為乙○○所不爭執（同卷第140、167、182頁），堪予採信。姑不論丙○○因此次出售系爭房地而支付永慶公司之仲介費，及負擔其他稅費與規費等費用，僅以此次售價5,300萬元與系爭協議書所定買賣價格5,850萬元相比較，上訴人所失利益至少已達550萬元。
㈢按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。又按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院51年台上字第19號判例、92年度台上字第2747號判決要旨參照。承前所述，丙○○因乙○○反悔不買系爭房地，致其喪失前因出售系爭3號房地予甲○○，原已賺取之價差，及倘乙○○能如期履約，其可得享受之一切利益，並受有因向甲○○買回系爭3號房地致須負擔甲○○應支付之仲介費及其他稅費、規費等費用之損害，至少已達1,202萬4,987元，嗣雖能以5,300萬元出售系爭房地予丁○○，惟已較乙○○若能如期履約，其預期可獲取之利益5,850萬元，相差550萬元，此尚不包括利息之損失。本院審酌上情，並參以系爭協議書第2條亦約明丙○○倘反悔不賣，須賠償乙○○1,000萬元等情，認兩造於締約時，顯已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金為500萬元，兩造均應同受該違約金約定之拘束。更何況丙○○因乙○○不履約所造成之損害及所失利益，已逾500萬元，乙○○卻未舉證證明本件違約金過高之事實，其前揭所辯，洵乏所據。是本件違約金既無過高之情事，自無酌減之必要，否則有違契約自由原則，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。
從而，丙○○依系爭協議書第2條但書約定，請求乙○○給付
違約金500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年5月29日起【按本件起訴狀繕本係於94年5月18日寄存於乙○○住所地當地警察機關，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經十日（依民法第120條第2項規定，始日不算入），即自19日起算，於94年5月28日（依民法第121條第2項規定，以其期間末日之終止，即28日為十日期間之終止）發生送達效力】，至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求（即94年5月28日一天之利息），為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
上開應准許部分，扣除原審判命乙○○給付之80萬元及自94年5月29日起算之利息部分，乙○○應再給付420萬元及自94年5月29日起算之利息。丙○○上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。原審就上開不應准許部分，為丙○○敗訴之判決，並無不當，丙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就丙○○請求80萬元之94年5月28日以年利率5%計算之利息不應准許部分，為乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合，乙○○之附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。至原審判命乙○○給付80萬元及自94年5月29日起算之利息部分，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，乙○○附帶上訴意旨就此部分指摘原判決為其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第四項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為
一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 王淇梓法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────┐│附表： │├──────┬──────┬───┬───────┬─────┤│發 票 人 │付 款 人 │發票日│票 面 金 額│支票號碼 ││ │ │ │（新臺幣：元）│ │├──────┼──────┼───┼───────┼─────┤│東方之星珠寶│台灣中小企業│（無）│5,000,000元 │AQ0000000 ││有限公司 │銀行松南分行│ │ │ │└──────┴──────┴───┴───────┴─────┘