臺灣高等法院民事判決 95年度上字第145號上 訴 人 力祥機械工業有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳憶娟律師被 上訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 潘文炎訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺灣臺北地方法院91年度訴字第5122號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬貳仟貳佰元及自民國九十一年九月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件被上訴人之法定代理人，已於民國95年 4月13日變更為潘文炎，有經濟部95年4月12日經人字第09500541720號函可證，並據潘文炎於同月26日具狀聲明承受訴訟（本院卷58-61頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按公共工程之調解，產生一事不再理之效力，必須該起訴之爭議範圍與調解之標的範圍相同，始有「一事不再理」之適用，本件被上訴人在原審及本院審理之初抗辯：兩造就系爭工程曾於 90年9月14日在行政院公共工程委員會成立調解，上訴人起訴已違反「一事不再理」原則云云。然兩造不曾就系爭工程之工程款數額成立調解，嗣被上訴人於本院表示對此不再予以抗辯（本院卷35頁），因此，就此所為抗辯，本院自無審理之必要。
乙、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人於89年 4月12日，向伊採購、定作大林煉油廠「大林廠 ROC至蒸餾工場等地區新增管架鋼構工程」（下稱系爭工程），原約定契約價金總額為新台幣（下同）36,300,000元，嗣又分別於90年 4月23日、7月6日追加工程款65,000元、91,919元，再加計5%之新制營業稅，合計被上訴人應付契約工程款總額為38,392,870元。惟被上訴人於系爭工程竣工驗收後，僅累計支付34,844,595元予伊，其餘3,548,275元之工程款，以系爭工程逾期罰款3,409,275元及工安罰款 139,000元為由予以扣除。然系爭工程並無逾期情事；且縱有逾期，該違約之罰款亦屬過高而應予酌減。又被上訴人變更履約標的，將鋼構油漆自＃46變更為＃44，應給付540,600元；另要求伊將C段欄杆油漆自＃44漆成黑色，應給付 40,300元；且增加履約之標的即C段新舊銜接處之平台及爬梯工作，應給付92,200元，合計被上訴人應給付伊4,221,375元〔 3,548,275＋540,600＋40,300＋92,200〕。爰依兩造間之契約關係，求為判命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人 4,221,375元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊係依據上訴人自行算定之工期核算上訴人施作系爭工程逾期31.1天，上訴人事隔多日後始反悔，顯違「禁反言」（estoppel）原則。又上訴人所稱之各項應予延長工期之事由均屬虛構增列，且本件並無違約金過高情事。至伊剋扣工安罰款 139,000元，係因上訴人有重大違約事由，經伊依約處罰，上訴人亦已同意繳納罰款，自無嗣後爭執之理。又鋼構油漆色澤由＃44改為＃46，係因上訴人先前之給付未符合「債之本旨」，經伊要求依約履行，且上訴人亦同意，非屬工程追加，不得另行請求報酬。而欄杆顏色改漆成黑色，亦係因上訴人未依合約約定，不顧現場實際環境，更未徵詢伊意見，貿然使用不當之油漆顏色所致，並非改變履約標的。另上訴人於施工中將Ａ段爬梯等之固有設備予以切除，依約均有回復原狀之義務，自不得追加履約標的等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查上訴人主張兩造訂立系爭工程契約，嗣並追加65,000元、91,919元之工程，合計被上訴人應付工程款38,392,870元，惟被上訴人於系爭工程竣工驗收後，僅支付34,844,595元，其餘 3,548,275元則以上訴人逾期及工安事故為由，分別罰款3,409,275元、139,000元而予扣除等情，業據提出工程契約書及追加工程議價紀錄、被上訴人退還合庫保證金函及驗收報告等為證（原審卷㈠15至51頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人就系爭工程有無逾期完工31.1天？該約定之違約金是否過高？㈡上訴人應否支付工安罰款 139,000元？㈢被上訴人應否負擔油漆改色費540,600元、40,300元，C段新舊銜接處之平台及爬梯工作費92,200元？茲分項詳析如后。
四、查被上訴人抗辯系爭工程之工期原為 120天，嗣因追加二項工程而追加工期17天、10天，再因ｗ型鋼材之更改並經行政院公共工程委員會調解而展延工期28天，即合約工期應延為175天（120＋17＋10＋28＝175）。又系爭工程於89年5月29日開工，迄90年10月4日竣工，總工期494天，扣除不計工期之核准停工日287.9天（含5次停工報告書所示89.9天、因雨停工 53.5天、星期日不施工129.5天、國定假日及選舉日不施工15天），再扣除展延後之合約工期 175天，上訴人就系爭工程逾期 31.1天（000－000.9－175＝31.1）始完工一節，有工程契約（原審卷㈠19頁）、工程驗收報告（同卷39頁）、工期核算表（同卷47-48頁）、調解成立書（同卷140至
143 頁）等件可證。上訴人對於開工及竣工日期（即總工期）並未爭執，然主張前述更改ｗ型鋼材、變更油漆顏色、增加平台及爬梯工作，及被上訴人負責提供之土木基礎未施工、工地現場噪音過大、原有障礙物未清除、施工現場其他工程施工中等項，均影響施工進度，依系爭工程契約第八條第五項第1款第4、6、7目：「因辦理變更設計或增加工程數量」、「由本公司（被上訴人）自辦或本公司之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度」、「其他非可歸責於廠商（上訴人）之情形」等約定，應得展延工期，並不得計算逾期違約金。該影響其施工之工期而被上訴人未予核計展延者，計有71.26天（提出其自行製作，附於原審卷52至118頁之應予延展工期明細為證），如加計該 71.26天工期，則上訴人非但未逾期，反而提前完工，故被上訴人不得以逾期罰款為理由，剋扣工程款 3,409,275元。且該約定之違約金過高，應予酌減等情。經查：
㈠系爭工程契約第八條第五項第 1款既約定：「契約履行期間
，有下列情形之一，確非可歸責於廠商（上訴人），而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後三日內，以書面向本公司（被上訴人）申請展延工期，不計算逾期違約金」（原審卷㈠19頁）。而上訴人曾提出五次停工報告書，經被上訴人核准停工89.9天（即得展延工期89.9天）一節，亦有工期核算表、停工報告書在卷足憑（原審卷㈠47-51、209頁），則被上訴人抗辯上訴人未依上述約定申請之其餘事由，即不得再據之請求展延工期等語（原審卷㈠ 257頁），已非無據。上訴人雖主張上開約定尚非強制約定，不因其未遵守致喪失展延工期、不計算逾期違約金之權利；且其縱依約申請，被上訴人亦將片面拒絕云云。惟查兩造於訂約當時，既旴衡各自履約能力，就展延工期之原因及程序加以約定，本於契約自由原則，尚難謂有顯失公平或其他無效情事，雙方均應遵守，否則契約約定將成具文，不利雙方法律關係之安定。至果有上訴人提出申請但遭被上訴人拒絕情事，於雙方無法達成協議時，再由第三人介入調解、仲裁或法院裁判，始具有正當性，上訴人之權益即仍有確保之機會及程序，尚不致剝奪其爭訟之權利。是上訴人此部分之主張，即非可取。
㈡上訴人就更改ｗ型鋼材而應展延工期部分，已向行政院公共
工程委員會申請調解，經該會調解成立，達成展延工期28天之共識，被上訴人並將之計入工期，已如上述，故被上訴人抗辯上訴人不得再就此部分為爭執，即屬有據。上訴人雖主張上開調解範圍，限於89年5月29日起至同年8月15日止之工期認定，其後之工期並不在內，其仍得爭執云云。惟查，依該調解成立書內容觀之（原審卷㈠140至143頁），上訴人固以：「確認系爭案件開工日期應以民國89年10月15日為本工程之開工日期」為其請求之聲明，但依其主張：「他造當事人（被上訴人）耽延核復改用較原合約規範未復之ｗ型鋼材，肇致申請人（上訴人）備料及施工進度之遲延責任，他造當事人所屬單位未善盡協助之義務」等情，及調解成立內容係稱：「惟89年5月29日起算至同年8月15日止，累計42日之工作天, 經衡量申請人所以未能實際施作，其原因與九二一地震引致材料採購問題有所關聯，申請人經同意改以同等品替換部分材料而自行吸收逾百萬元增加之成本，基於合理公平原則，上述42日之工作天應按申請人三分之一，他造當事人三分之二比例分擔，即他造當事人就本工程應給予申請人二十八日之展延工期」，並未如上訴人請求之延後開工日期，堪認兩造已就ｗ型鋼材之更改致備料及施工進度遲延一事，達成展延工期28天之協議，上訴人即不得再就此事由，爭執另應展延工期。
㈢再者，上訴人於系爭工程90年10月20日驗收時，對於因逾期
31.1天致遭罰款 3,409,275元一節，原無爭執（原審卷㈠39頁之「工程竣工／驗收報告」及所附47、48頁工期核算表），嗣於90年11月 7日及20日再次驗收時，始由驗收代表徐清連在「驗收記錄」上註明「同意驗收，工期部分有議異」（同卷40、41頁），已難謂合。況90年10月20日之「工程竣工／驗收報告」，詳載工程名稱、工程地點、工程案號、開工日期、施工期限、承商竣工報告、竣工確認、監造報告、初驗、驗收、驗收結算等項，並附上「工期核算表」及經上訴人蓋用合約章，其程式較繁瑣及慎重。而90年11月 7日及20日之「驗收記錄」，僅就案號及契約號、廠商名稱、標的名稱及數量摘要、採購金額、履約期限、完成履約日期、履約有無逾期、契約金額、驗收情形、驗收結果、改善等之期限等項為記載，未及於監造報告中之「工期核算」及附件核算表，更未經上訴人蓋用合約章，自不足推翻較正式之「工程竣工／驗收報告」所示。況該「工程竣工／驗收報告」所附「工期核算表」上，已明確記載施工日期、日數、不予列計工期日數（包含經調解過後之結果）、停工日數等詳細內容（原審卷㈠47、48頁）。且其上之日數，係由上訴人之受僱人林麗珍依合約及上訴人現場負責監工徐清連之指示記載等情，業據證人林麗珍於原審到場證稱：「……工程地點、開工日期、施工期限及竣工報告的第一行、驗收結算，是我根據合約及徐清連的指示寫的，寫完後，我就交給上訴人公司蓋章，上面的章（承商竣工報告處）和下面的章（承攬商蓋合約章處）是同時蓋的，蓋完章後，交給被告公司填寫監造報告……」、「（法官提示原證三的工期核算表第二頁，是否為你所寫）？是我寫的，我是向被上訴人公司借出上訴人公司製作的日報表，看上面記載的晴雨日，將雨天及停工報告、假日扣除，再依據合約上的施工期，計算出上訴人的逾期天數」、「（法官問：你在做工期核算表時，你如何知道公共工程委員會調解裁定展延工期二十八天，而將此記載進去？）是徐清連提供資料給我的」、「（法官問：這裡面還有哪些資料是你填的？）有竣工結算期數彙總表、竣工結算表、停工報告的工程案號、工程地點、工程名稱、開工日期、施工日期、停工條款、詳細理由，停工報告的其餘部分，不是我填的，工程進行中，是由徐清連和中油公司講好要停工的日期，再告知我，由我填寫」等語（原審卷㈠227至229頁筆錄），核與證人即被上訴人監造工程師呂新城所稱：「（本驗收報告的作成經過為何？）我是依據原告（上訴人）送來的文件，原告的監造日報表上面寫逾期三十一點一天，我就根據該記載，填上逾期三十一點一天」等語相符（同卷
219 頁），故被上訴人以上訴人自行提出或上訴人業已與被上訴人協商出之施工日期日數、不予列計工期日數（包含經調解過後之結果）、停工日數等詳細內容，整合計算出上訴人施作系爭工程逾期31.1天，明載於工期核算表上（同上卷48頁），且工程工驗收報告亦記載「逾期罰款金額3,409,27
5 元」，上訴人並在其上加蓋合約章，核其計算式和計算內容並無問題，上訴人事後自不得再為爭執。
㈣至上訴人所提出其自行製作之「應予展延工期明細表」（原
審卷㈠ 52、65、80、110頁），為被上訴人所否認，已無可取。而上訴人據以計算應予展延工期之工作日報表（同卷53-64、66-79、81-109、111-118 頁），姑不論被上訴人就其真正已有：因工作日報表係一式三份，上訴人將其他二份文件放在後面，所以在第一份文件上核章後，就在其他文件上蓋章，但上訴人竟在其所執之文件自行加上文句之爭執（原審卷㈡11頁）。縱令為真，其上未見被上訴人同意展延工期之記載，上訴人既未依前揭系爭工程契約第八條第五項第 1款之約定及時申請展延工期，自不得再於驗收後為任何主張。
㈤此外，有關上訴人主張之變更油漆顏色、增加平台及爬梯工
作，及被上訴人負責提供之土木基礎未施工、工地現場噪音過大、原有障礙物未清除、施工現場其他工程施工中等項，亦應展延工期部分，基於同上理由，上訴人即不得再為主張，故不予贄述。
㈥上訴人雖主張：其已依兩造之約定，完成系爭工程，被上訴
人不僅未因上訴人逾期而受到任何損害，反而多得上訴人為其增加施作Ａ、Ｃ段新舊銜接處非契約範圍內之平台及爬梯；且上訴人經被上訴人同意改以同等品替換部分材料，加上被上訴人變更油漆、增加施作平台及爬梯工作等等，上訴人已為此增加施工成本 300餘萬元；而被上訴人編列之系爭工程利潤及管理費僅佔契約總價6.5%，有工程單價明細表可考（原審卷㈡119頁），約2,143,000元，被上訴人主張違約金為 3,409,275元，將導致上訴人承攬系爭工程不僅未賺取利潤，還反而虧損 600餘萬元，對盡心盡力配合被上訴人完成系爭工程之上訴人而言，實過於嚴苛。又參酌內政部營建署等經常採購、定作大型公共工程之政府機關與廠商所訂工程契約，率皆僅約定以每日工程總價千分之一作為逾期違約金，有契約書影本可憑（同上卷 126頁）。益證被上訴人所訂以每日工程總價千分之三計算逾期違約金，顯屬過高，應予以酌減云云。惟查：
⒈逾期罰款是否過高，應由工程總金額比率之多少核對較為
客觀，而非純以金額之數字作觀察。對照政府採購法第63條「採購契約要項」第45點「逾期違約金以契約價金總額之百分之二十為上限」之規定（原審卷㈠ 181頁），系爭工程對上訴人執行之逾期罰款，於工程契約第18條亦約定為契約價金總額之百分之二十，而系爭工程之合約總金額為38,392,870元，其20%為7,678,574元，被上訴人扣取之違約金為 3,409,275元，尚未及約定違約金上限之半數，已難認有何過高情事。
⒉另就公開招標之公共工程以觀，違約金之標準係屬各競標
廠商訂定投標價格之元素之一，如果在決標訂約之後，於得標廠商違約情形時，原約定之違約金數額竟可被酌減，不啻造成對其他競標廠商之不公平競爭，故而除非該違約金之約定在客觀上有明顯失衡之情形下，法院始能介入加以酌減，以求得公開招標競標公平和契約失衡間之平衡點。本件兩造間有關逾期罰款之約定，與上訴人所提其他公共工程合約相較，縱認有較高情事，但尚難認有明顯失衡之情形，法院自不得任予酌減違約金。故被上訴人以上訴人逾期31.1天為理由，扣取逾期罰款 3,409,275元，其核算後之數額，兩造既無爭執，於法即無不合，上訴人此部分之請求，亦乏所據。
五、上訴人復主張被上訴人任以工安罰款為由，扣款 139,000元，尚有未合云云。然查上訴人施作系爭工程時，曾因「二名員工乘坐鋼樑不正當使用安全、管線架組合吊掛作業未繫安全帶、第二燃燒塔管架未經許可使用消防、承攬商安衛人員不在場執行業務、未取堆高機證照操作堆高機、施工未掛安全許可證」等事由，遭被上訴人罰款56,000元，又因「焊接時未絕緣包覆、未依規定作環境測定、張振原查獲攜帶二支香煙、收工未做環境清（潔）、動火作業未置備滅火器、未開立工作安全許可證私自施工、車斗乘坐工人 5人、起重吊掛半徑未警戒安全措施、蒸餾動火工作未環境測定」等事實，遭罰款83,000元，有載明各該事由之二紙傳票在卷可稽（原審卷㈠178、179頁），被上訴人並函知上訴人（同卷313-
315 頁），且上訴人曾因處罰不當而陳情，經被上訴人同意取消舉發單而不予處罰（同卷 316頁），更有舉發單多紙可據（同卷 317-331頁），上訴人自難諉為不知。按被上訴人係一國營事業，向極注重工安，設非上訴人之工作人員在工作場地違反契約所訂之公安規則，被上訴人要無憑空開罰之理。此部分應以被上訴人所抗為可取，上訴人之主張，不可採信。
六、上訴人又主張被上訴人變更履約標的將鋼構油漆顏色自＃46變更為＃44；另要求上訴人將Ｃ段欄杆油漆自＃44色漆成黑色，應給付其 540,600元及40,300元云云。被上訴人就變更油漆一節固不爭執，惟否認變更履約標的。經查，被上訴人抗辯上訴人未依系爭工程契約附件「油漆工程施工說明書」
3.1.1 條：「乙方（上訴人）應選定之油漆製造廠之名稱、樣品、產品規格及施工要求等資料，於開工前先送監造人員同意方得使用」、3.1.2 條：「油漆顏色及光澤，除有關圖說另有註明者外，須由甲方（被上訴人）、設計人員及監造人員共同決定之」之約定（原審卷㈠ 213頁），提出相關資料供被上訴人選定顏色，而係權宜提出大約只有十元硬幣大小之色卡供被上訴人選色。嗣被上訴人之監造工程師呂新城要求改漆時，上訴人之現場監工負責人徐清連亦同意直接換漆而無異議（僅希望在工期上考量換漆之延長而已）等情，業據證人呂新城證述屬實（原審卷㈠230、231頁），核與上訴人之現場負責人徐清連陳稱：「……後來帶了部分到被上訴人公司時，被上訴人就有爭議，說要改油漆，當場沒有說要改幾號，呂先生說要改，我說沒關係，只要工期部分要體諒就好，呂先生說這方面一定會幫忙，後來被告公司有決定要漆四十四號油漆，就通知我們。……」等語相符（原審卷㈠231、233頁筆錄）。衡其情形，上訴人在提及換漆時，未提出任何費用之情事，僅請被上訴人延長工期，益見此部分更換油漆顏色係上訴人依約所應為。上訴人在本院雖主張＃46色油漆係被上訴人之監造人員乙○○所選定云云。然乙○○在本院結證否認指定採用＃46色，再變更為＃44色油漆。
上訴人尚未能就利己事實舉證以實其說，故其主張被上訴人擅改顏色，自無可信。至於欄杆顏色，依施工說明書之約定，須經被上訴人同意，非上訴人所得恣意為之，乃理所當然。被上訴人大林廠現場欄杆均為黑色，此為上訴人所不否認之事實。而上訴人不顧現場的實際環境，又不依合約約定，更未徵詢被上訴人之意見，竟貿然自作主張使用不同之油漆顏色，影響觀瞻，上訴人應自負其責。被上訴人依約責令上訴人改漆黑色油漆，要無不可。雖證人即上訴人現場監工負責人徐清連證述稱：「……我在換成44號漆以後有問過周先生，是不是全部要漆成44號顏色，周先生跟我說合約全部都要漆成44號顏色……」等語（同上卷 234頁筆錄），然而該等證言與證人呂新城之證述稱：「……合約並沒有約定欄杆顏色，設計圖上也沒寫顏色，依慣例上訴人應配合現場，現場的其他欄杆是黑色的，所以上訴人做的欄杆，應該也要漆成黑色，我沒有指示欄杆的顏色，可是上訴人有到現場去看，欄杆的製作是在後期，上訴人應該知道欄杆要漆成跟其他欄杆相同的黑色，而且上訴人有些欄杆是把我們舊有的欄杆切除再做的，上訴人應該知道要漆成舊有欄杆的黑色……」、「……這案子我是主辦工程師，周先生的專長是儀器校正，上訴人公司是以我為對話窗口，所以徐先生不可能去找周先生……」（同上卷232、234頁筆錄）彼此互有出入，且參諸徐清連於證述鋼構油漆換漆之過程時，亦稱：「……被上訴人的監工乙○○都有到預製場及噴砂場看，他也有提到顏色不太對，可是他沒有辦法作決定……」等語（同上卷 231頁筆錄），足徵上訴人方面亦知悉乙○○就顏色部分並無法決定，是自難單以證人徐清連之證言即認被上訴人就欄杆油漆已有所指定。此外上訴人復無法舉證證明欄杆部分之油漆係被上訴人指定應漆成44號顏色，且嗣後復行要求更改，顯見此顏色之更改，上訴人應自負其責，不得向被上訴人要求費用。
七、上訴人另主張：被上訴人增加履約標的要求上訴人增加施作
Ａ、Ｃ段新舊銜接處非原契約範圍內之平台及爬梯工作，該部分工程雖係拆除被上訴人舊材料改作，惟自90年 6月21日起至7月31日間，共施作22天，每天2,300元，工資合計50,600元，另 6月28日、7月3、18、19、20、23日各僱用吊車一台、7月2日僱用吊車二台，每台每天5,200元，共花費41,600元，總計 92,200元，應由被上訴人負擔，並提出估價單及工資請款清單為證（原審卷㈠120-125 頁）。核與證人即被上訴人現場監造工程師呂新城於94年12月12日在原審證稱：
「原告是在我們原有的鋼架上加高」、「因為我們是請原告加高一層樓，所以鋼架及爬梯要加高一層樓，平台也要移上去，而且原有拆除的爬梯要恢復」等情相符（原審卷㈡76頁背面）。雖被上訴人抗辯：「合約中第二十五條第五款有說工作說明書是合約的一部分，而合約中的工作說明書第十三條第十七項第六款有提到損害或危及現有設備承包商要負責改善」、「我們在招標時，都有請廠商到現場去看，所以廠商對現場情形都很瞭解，所以廠商對可能造成施工上的困難或其他情形，本身都可以做防範的措施，或是在報價時，將這方面的損失考慮進去。這件案子平台及爬梯在施工過程中，可能會切除掉，所以廠商在報價時，就應該這部分的損失預估進去。這種投標條件，是對所有的廠商都平等一致的，合約中工作說明書又有這明文規定，廠商要對所生損害預估進去」（原審卷㈡77頁筆錄）。即呂新城亦證稱：「如果不拆的話，會妨害施工，所以一定要拆，但依照我們的合約，要恢復原有功能」（同上筆錄）。然回復原狀縱係上訴人所應為，但應被上訴人之請求將鋼架及爬梯加高一層樓、平台也往上移，即難認係回復原狀之範圍。是上訴人主張此部分屬追加工程，其支出92,200元應可向被上訴人請求一節，即非無據。
八、從而，上訴人依系爭工程契約第四條之約定，請求被上訴人給付履約項目增加之平台及爬梯工程之工程款92,200元及自起訴狀繕本送達之翌日（91年 9月28日）起按年息5%之利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，尚非正當，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第二項所示。此部分因未逾 150萬元，被上訴人不得就此敗訴部分提起第三審上訴，本院判決後即告確定，而無宣告准、免假執行之必要。原判決就此部分駁回上訴人之假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應維持。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其此部分之上訴應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 王淇梓正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
書記官 吳碧玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。