臺灣高等法院民事判決 95年度上字第149號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖信憲律師上 訴 人 癸○○（即江永忠之承受訴訟人）
壬○○（即江永忠之承受訴訟人）丙○○（即江文城之承受訴訟人）
3樓辛○○（即江文城之承受訴訟人）乙○○（即江文城之承受訴訟人）戊○○上列六人共同訴訟代理人 羅瑞洋律師被上訴人 己○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○號8樓之2訴訟代理人 粘舜權律師複代理人 吳茂榕 住台北縣土城市○○路○段○○號上列當事人間確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年1月5日台灣板橋地方法院94年度訴字第283號第一審判決提起上訴，本院於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就祭祀公業江宏海之管理權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
(一)上訴人江永忠於民國96年6月7日死亡，惟因女子不能繼承祭祀公業之派下權，故由其兒子癸○○、壬○○繼承祭祀公業派下權，並據其等提出繼承系統表暨戶籍謄本具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡頁21）。而上訴人江文城於96年6月28日死亡，因女子不能繼承祭祀公業之派下權，應由其兒子江金木、丙○○繼承祭祀公業派下權，惟其長男江金木已於繼承開始前91年12月7日死亡，由繼承人辛○○、乙○○代位繼承，並據辛○○、乙○○與丙○○提出繼承系統表暨戶籍謄本具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡頁29）。經核與民事訴訟法第168條、第175條第1項之規定，均無不合，應予准許。
(二)本件被上訴人主張其係「祭祀公業江宏海」之派下及管理人，並向主管機關報備。惟據上訴人否認其就系爭公業之派下權及管理權存在，是上訴人提起本件消極確認之訴，自有確認之利益。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人均係「祭祀公業江宏海」（下稱系爭公業）之派下子孫，對系爭公業享有派下權。而祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立，但其名稱有使用享祀人之姓名或其公堂、公號，亦有取一新名稱者，得由設立人隨意定之；且祭祀公業之享祀人亦不以設立人前一代祖先為限，即祭祀公業之派下子孫以設立人及其繼承人為限，並非享祀人之子孫均得為派下；祭祀公業之管理人，尤非當然即祭祀公業之設立人。準此，系爭公業之派下子孫，自應以出資設立人及其子孫為據，而非系爭公業享祭人「江宏海」之子孫均得為派下。被上訴人雖主張其亦係「江宏海」之後代子孫，但系爭公業既非由被上訴人之祖先出資設立，被上訴人對系爭公業自未享有派下權。
(二)系爭公業因年代久遠，上訴人對於其設立及所有財產狀況前因相關資料匱乏，無從明瞭，致權益受損而不知。迄上訴人於86年間對系爭公業提起「確認派下權存在訴訟」（原法院87年度板簡字第2082號）並獲勝訴判決後，由系爭公業於該訴訟中所提出35年1月17日管理人選任規約簿（下稱35年規約簿），始知悉系爭公業所有財產之梗概。系爭公業係由上訴人渡海來台先祖第19世「資蕃」公以下第23世祖「江盛波」以第20世祖「嵩鴻」祖遺產坐落在「板橋深坵」地區等多筆土地於民國前4年（即西元1908年；明治41年；光緒34年）所出資設立，與被上訴人及其先祖無涉。析言之：
⑴依35年規約簿所載祀產土地有關「海山區板橋鎮深坵鄉」
部分，未刪改前之原始記載計有「壹參參番之壹」、「壹參參番之四」、「壹參四番之壹」、「壹參四番之五」、「壹參五番」、「壹參六番之壹」、「壹參七番之壹」、「壹參八番之壹」等8筆（下稱8筆板橋土地）。8筆板橋土地於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明「保存，受付明治41年8月25日第7595號；業主江榮乾、江盛波」，「移轉，受付明治41年8月25日第7596號；原因贈與，取得者：祭祀公業江宏海；管理人江益助、江漢秋、江榮乾、江盛波」，足見8筆板橋土地係由江榮乾及江盛波贈與系爭公業。
⑵依35年規約簿所載祀產土地有關「淡水區三芝鄉新小基隆
大坑」部分，計有「十八番」、「十八番之壹」、「貳拾壹番」、「貳拾貳番」、「貳拾四番」、「貳拾五番」、「貳拾六番」、「貳拾七番」、「貳拾七番之壹」、「貳拾八番」等11筆（下稱11筆淡水土地）。11筆淡水土地除「十八番之壹」無法覓得日據時期土地登記簿外，其餘10筆土地連同「芝蘭三堡小基隆新庄土地名大坑拾九番、貳拾番」2筆於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明「保存，受付明治42年1月28日第157號；業主祭祀公業江宏海；管理人江益助、江漢秋、江榮乾、江盛波」。可見系爭公業已於明治41年設立，故而於明治42年日本政府在淡水辦理土地登記時，上訴人之先祖江盛波等就上開土地即逕以系爭公業名義辦理保存登記，符合系爭公業前已設立之事實。
⑶依35年規約簿所載祀產土地有關「新莊區五股鄉石土地公
字蓬萊坑」部分，則計有「五拾貳番」及「五拾三番」等2筆（下稱2筆五股土地）。2筆五股土地之於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明「保存，受付大正元年12月28日第9809號；業主祭祀公業江宏海；管理人江漢秋」。經查「江漢秋」並非「江宏海」之後代子孫，因其係執業代書，對土地管理事務素來嫻熟，且五股土地僅2筆，故委由江漢秋1人管理，2筆五股土地應如前述係上訴人祖先逕以系爭公業名義辦理登記。
(三)35 年規約簿並非真正：即①其內容既曰江新於大正8年（民國8年）製作，末尾又載民國35年1月17日，日期應有矛盾。②其內容載清道光年間成立江宏海壽誕會，顯與系爭公業不同，且出資來源亦與於明治41年間由江盛波出資設立之事實不合。③規約簿既於大正8年製作內容竟有「江富然、江榮乾、江溪、江陂數年來三人物，故惟存江陂一人為該事務蝟集……」記載。即大正8年當時，依謄本記載江富然、江榮乾、江溪、江陂四人均健在。④且台北縣三芝鄉公所已認定系爭公業並無原始規約簿。⑤所謂「江新」其人作此「序文」，卻未見有「江新」之用印。⑥「江澤甫」於35年時非為系爭祭祀公業之管理人。然而，卻於系爭「管理人選任規約簿」上之每頁騎縫處蓋用其印章印文，甚顯見有背經驗事理。⑦「江澤甫」並非「江宏海」之直系子孫，竟自載享有系爭祭祀公業派下權共達1/5以上；反觀系爭祭祀公業之出資設立人之一且自始曾為管理人「江榮乾」及其派下子孫，在系爭「管理人選任規約簿」卻全無記載持股數額，顯然不符合事實。而本件係消極確認之訴，依舉證責任分配法則，應由被上訴人就35年規約簿為真正之待證事實，負舉證責任。
(四)祭祀公業管理人之產生方式，首應依據祭祀公業內部規約規章定有管理人產生方法者，依其規定；次得經召開派下員大會選舉並以過半數派下員表決當選；再若派下員為數眾多且分散各地，無法召開派下員大會者，始得以簽名方式，經全體派下員2/3以上同意為當選。此有「內政部71年5月29日台內民字第81175號函」可參。系爭公業向無規約存在，自亦無規約規定管理人產生方法，更無可依規約選任管理人。本件祭祀公業於每年農曆1月17日例行祭祖活動，並非每年召開定期派下員大會，故當時非在派下員名冊內之上訴人甲○○亦參與該次祭祖活動，證人江永富等3人證稱由過半數派下員通過舉手表決最高票之被上訴人當選新任管理人，並非事實。至於被上訴人提出之「89年8月30日（江澤甫等42人）同意書影本」，係由系爭同意書上所列載派下員42名各別用印簽章。惟當時派下員名冊列有68名，在未經召開派下員大會選舉管理人之情形下，亦應至少有46人以上之書面同意推選被上訴人為管理人。然系爭同意書僅有42人用印簽章，足見系爭同意書推選被上訴人為系爭公業管理人，難認有效。況被上訴人未提出所謂「89年系爭公業派下員大會出席簽到名冊」，且被上訴人既陳明系爭公業於89年當時有派下員「江陳樹」、「江根旺」及「江定昌」等3人死亡，則應先辦理完成該3名死亡派下員之繼承變動登記後，始得合法召開派下員大會以選任系爭公業管理人。
(五)綜上，被上訴人之祖先於系爭公業成立時，既未出資，被上訴人就系爭公業之派下權自不存在；且被上訴人既不具派下身分，其管理人之選任，自不合法，就系爭公業之管理權亦不存在。為此請求確認被上訴人就系爭公業派下權不存在及被上訴人就系爭公業管理權不存在。
（原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就祭祀公業江宏海之派下權不存在。
㈢確認被上訴人就祭祀公業江宏海之管理權不存在。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)系爭公業之由來，乃19世祖先於清雍正期間渡海來台，為遙祭大陸祖先，在清道光年間成立「江宏海壽誕會」。經費來源由壽誕會成員各自認股，購置田租予佃農收受稻榖租金祭。嗣於咸同年間成員分裂後，21世祖芳兆公力爭，取回36.535股，初由芳兆公管理，芳兆公仙逝後，由芳義公管理。至光緒年間除每年祭祀及其驗訖費用外，另清算本金及利息，用以興建祠堂公厝於板橋，供子孫祭祀。芳義公過世後，再由其子江榮乾繼任管理人經營，前事實曾經江榮乾於大正8年委請江新撰寫管理人規約決議錄。另公厝興建完成後，由佃農江盛波居住（佃農租約至63年解約），並收稻租作為經費來源。肇於清朝對台灣土地所有人無登記制度，到日本統治台灣法治不同為確立土地管理政策，才要求所有權人辦理登記。是於明治41年公業財產由當時管理人江榮乾及佃農江盛波名義作緊急保存登記（登記前之光緒29即已經興建祠堂），再以贈與名義移轉於公業名下。由公業成員選江益助（江荏莊23世子孫）、江漢秋（五股管理人）、江榮乾及江盛波為管理人。至大正8年原管理人江益助、江漢秋、江榮乾及江盛波已逝，再選任江富然（江荏莊24世子孫）、江溪、江陂共同管理。至民國35年再選江根旺、江陂、江啟煌為管理人。
(二)上訴人主張系爭公業係江盛波以20世祖「嵩鴻」遺產成立，顯與35年規約簿記載不符，並與系爭公業早於清道光年間即成立之事實相悖。況倘上訴人主張為真，何以贈與後之土地由他房（江益助屬後埔江、江漢秋屬枋寮江、江榮乾屬田心江、江盛波為佃農）管理，江盛波竟無異議。且江盛波去世後，其子江來賢於管理人變動時未任管理人，竟無異議。並且在原始規約簿中所載江崇鴻股份處確認蓋章。同理江來賢之後人江登能（已逝）由江達三繼承，江登龍由江川文繼承及江登聰均無異議。遑論上訴人既謂出資土地係登記於江盛波名下即江盛波之財產，應與菘鴻子孫無關。上訴人江文城為江盛林之子孫，與江盛波係不同房系；上訴人江永忠、甲○○及戊○○則為江盛梅之子孫，與江盛波亦不同房系，依上訴人主張之事實，上訴人亦非派下子孫。
(三)35 年規約簿為真正，而依當時法令規定，並無需強制提出管理人選任規約簿，且管理人選任規約簿紙質泛黃，保存不易，僅有一本，當時亦沒有影印機之設備，故事實上亦無法提出。雖然證明申請書及管理人選任決議書，以及台北縣政府於民國62年所核發之派下員全員證明書，均無記載各派下員之股份，然而並非即可推論35年規約簿乃屬偽造。事實上，依被上訴人所提出之「祭祀公業江宏海股份分配表」可知，多年來關於祭祀公業祀產之分配，均依各股持分予以分配，亦經上訴人蓋章簽收確認，自不容上訴人任意否認。
(四)系爭公業固定每年於農曆元月17日江宏海公忌日祭祀完成後即召開派下員大會，數10年來均如此，不會發開會通知單，會後則領取股份配當金及吃便當。而89年系爭公業派下員人數雖68人，惟當時派下員中有「江陳樹（87年10月9日死亡）」、「江根旺（88年2月25日死亡）」及「江定昌（88年5月21日死亡）」等3名派下員死亡，迄至89年2月21日召開派下員大會，系爭祭祀公業派下員人數僅有65人，而該次派下員大會出席派下員有33人，已達系爭公業全體派下員之半數，決議選任被上訴人為系爭祭祀公業管理人自無瑕疵存在。至89年8月30日之派下員同意書主要在確認89年2月21日派下員大會之過程及內容，並憑以向台北縣三芝鄉公所辦理管理人變更登記之用。
並於本院聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實
(一)系爭公業之祀產至少包含：⑴8筆板橋土地：於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明
「保存，受付明治41年8月25日第7595號；業主江榮乾、江盛波」，「移轉，受付明治41年8月25日第7596號；原因贈與，取得者：祭祀公業江宏海；管理人江益助、江漢秋、江榮乾、江盛波」。
⑵11筆淡水土地及「芝蘭三堡小基隆新庄土地名大坑拾九番
、貳拾番」2筆土地：除11筆淡水土地中「十八番之壹」未據上訴人提出日據時期土地登記簿外，其餘10筆土地連同「芝蘭三堡小基隆新庄土地名大坑拾九番、貳拾番」2筆於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明「保存，受付明治42年1月28日第157號；業主祭祀公業江宏海；管理人江益助、江漢秋、江榮乾、江盛波」。
⑶2筆五股土地：於日據時期土地登記簿「業主權」欄載明
「保存，受付大正元年12月28日第9809號；業主祭祀公業江宏海；管理人江漢秋」。
(二)被上訴人之20世祖為「江任莊」；21世祖為「芳兆」。「芳兆」子孫中25世祖「益助」即為前開日據時期土地登記謄本所載管理人「江益助」；「江益助」之子「江富然」於江益助死亡後繼任管理人。
(三)江榮乾為35年規約簿所載「芳義」之子。
(四)系爭公業於明治41年登記管理人為江益助、江漢秋、江榮乾、江盛波；大正8年因江益助、江漢秋、江盛波死亡，改選江富然、江溪、江陂，斯時管理人為江榮乾、江富然、江溪、江陂。
(五)上訴人均為祭祀公業江宏海之派下子孫，其中上訴人甲○○、及上訴人癸○○、壬○○之被繼承人江永忠於87 年間對系爭公業提起「確認派下權存在之訴」（原法院87年度板簡字第2082號），並獲勝訴判決確定。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭公業既非由被上訴人之祖先出資設立，被上訴人就系爭公業之派下權自不存在，又被上訴人既非由系爭公業之真正派下員經合法召開派下員大會有效決議選任或以逾2/3書面同意推選之正當程序所選任，就系爭公業之管理權亦不存在等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件兩造爭點為：(一)被上訴人就系爭公業之派下權是否存在？(二)被上訴人就系爭公業之管理權是否存在？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人就系爭公業之派下權是否存在之爭點：
１、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，此並為兩造所不爭執（見本院卷㈡頁129反面）。而本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其為系爭公業派下員一事負舉證責任。惟卷附系爭公業上開祀產日據時期土地登記簿之真正，為兩造所不爭執，依該土地登記簿所載被上訴人之先祖江助益為系爭公業管理人之一。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任（最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照）。上訴人就此例外情形倘未能舉證證明，即難認江助益之子孫即被上訴人非系爭公業之派下員。
２、本件上訴人主張系爭公業乃由上訴人渡海來台先祖第19世「資蕃」公以下第23世祖「江盛波」以第20世祖「嵩鴻」祖遺產座落在「板橋深坵」地區等多筆土地於民國前4年（即西元1908年；明治41年；光緒34年）所出資設立，與被上訴人及其先祖無涉等情，業據提出前述8筆板橋土地日據時期登記簿為證。觀之該土地登記簿記載，8筆板橋土地固係於明治41年8月25日由江盛波、江榮乾以贈與為由移轉登記予系爭公業。惟系爭公業除8筆板橋土地外，尚有上開五股、淡水等處多筆土地，前開土地取得之原因復為「保存」（即為第一次登記，衡情取得不動產物權時期應早於第一次登記前），而上訴人並未再提出其他證據以佐「除8筆板橋土地外之其餘土地之來源亦與8筆板橋土地相同」之主張，則縱認上訴人主張明治41年贈與8筆板橋土地為系爭公業設立之出資行為一節可採，系爭公業既尚有其他非經上訴人先祖江盛波贈與取得之土地（祀產），實難謂系爭公業之設立出資人僅江盛波及江榮乾。是上訴人僅執上開日據時期土地登記簿8筆板橋土地贈與移轉登記之記載，逕謂系爭公業為明治41年由江盛波、江榮乾出資設立云云，尚難遽予採信。
３、況本件上訴人甲○○及上訴人癸○○、壬○○之被繼承人江永忠在另件確認派下權存在之訴（原法院87年度板簡字第2082號，下稱前訴），於87年3月2日所提出準備書狀中所附證一「宏海公祠堂重建記文」中係載「公祠堂始建於光緒29年癸卯歲，緣公派下六大房孫輩……由芳兆公號召集資購置「板橋深丘及三芝大坑、五股鄉蓬萊坑、田、旱、山立為公業，而後有祠堂之建構……因鑒於祠堂年久坍損，乃於61年倡議重建……」等語，業據本院調閱原法院87年度板簡字第2082號民事案卷屬實。由此堪認，系爭公業早於光緒29年前即設立，前述明治41年（光緒34年）之土地移轉行為，實難認屬設立之出資行為，至多僅屬系爭公業設立後，祀產取得行為。
４、至被上訴人所提出之35年規約簿，其真正為上訴人所否認。按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正；但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，斟酌紙張之新舊程度、字跡、印跡之色澤及其他客觀情形，依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院72年度台上字第3112號判決要旨參照）。經查：
⑴被上訴人庭提之35年規約簿原本，紙質泛黃，應屬經年
之舊物而顯非臨訟所製作。而該35年規約簿雖載為「祖宏海公壽誕會」成立始末，名稱與系爭公業未盡相同，惟觀之35年規約簿前段於記載「祖宏海公壽誕會」成立之始末後，載有「時維大正8年已未春江新撰」，再於其後接續詳載祀產，核與系爭公業上開登記之祀產相符。復於記載祀產完竣後附載管理人更迭及規範（包含收益、處分、股權分配後）後，末尾為「民國35年1月17日」，再由管理人及關係人（即派下員）就股份之分配為蓋章確認，衡情堪認係就系爭公業而為內容之記載。
上訴人逕以名稱不同否認其關聯，尚難遽採。
⑵規約簿中雖有「時維大正8年已未春江新撰」及「民國
35年1月17日」二個不同時間記載。然細究其排列順序及前後文內容可悉：①大正8年委請江新為序之人為江榮乾，核對前述日據時期登記簿可知大正8年春，除江榮乾以外之管理人江益助、江漢秋、江盛波均死亡，至大正8年6月始再選任江富然、江溪、江陂為管理人可知，委請江新為序時，系爭公業之管理人確僅江榮乾一人。②隨於「時維大正8年已未春江新撰」後為祀產記載，及管理人更迭等事項，末再附記「民國35年1月17 日」等情。可認規約簿應係35年1月17日製作，前述「時維大正8年已未春江新撰」僅是描述性文字，非該規約簿實際製作日期，此部分並與系爭公業前管理人江澤甫於前訴陳述內容相符（詳見原法院87年板簡2082號卷頁38反面），是尚難認有上訴人所指製作時間不一，或人物生存期間（即大正8年江富然、江溪等人尚未死亡，卻為預知死亡之記載）矛盾之情事。
⑶又當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別
有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（最高法院20年上字第724號判例意旨參照）。本件上訴人癸○○、壬○○之被繼承人江永忠於前訴審理時自陳「系爭公業係紀念江氏第16世祖宏海公而設立，江氏公祠於光諸29年由兆芳公召集購置，而第19世祖……」等語，核與35年規約簿所載系爭公業設立始末緣由相符，於無提出確切反證前提下，於本件復為相反之主張，自難採信。
５、準此，上訴人就所主張系爭公業僅為其先祖江盛波及訴外人江榮乾出資設立，與被上訴人之先祖無涉等情，既無法提出相當之證據以佐其說，自無可採。又依土地登記簿記載被上訴人之先祖江助益為系爭公業管理人之一，已如上述，上訴人就系爭公業有選任非派下員擔任管理人之事實，復未能舉證證明，依上開說明，即難認江助益之子孫即被上訴人非系爭公業之派下員。而前述35年規約簿關於派下員之記載，或因人數眾多、年代久遠、時有更迭而有部分脫漏甚或誤載情事，而未可盡認與事實相符，然就系爭公業創立之緣由、始末，既與現存資料間（包含登記簿、宏海公祠堂重建記、落成告祖祭文等）並無相歧之處，則被上訴人所辯系爭公業出資設立緣由如同35年規約簿記載，尚非無據。則被上訴人既為系爭公業設立人「芳兆公」子孫，其就系爭公業派下權自屬存在。
(二)關於被上訴人就系爭公業之管理權是否存在之爭點：
１、依內政部71年5月29日台內民字第81175號函規定，祭祀公業管理人之產生有三種方法：依祭祀公業內部規約規章定有管理人產生方法者，依其規定；得經召開派下員大會選舉並以過半數派下員表決當選；若派下員為數眾多且分散各地，無法召開派下員大會者，得以簽名方式，經全體派下員三分之二以上同意為當選。而上開35年規約簿並無管理人產生方法之規定，則系爭公業管理人之產生須以召開派下員大會選舉並以過半數派下員表決，或全體派下員三分之二以上書面簽名同意之方式，始為合法之選任。又民法第56條第1項規定，總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。祭祀公業派下員大會之決議，自無適用或準用民法第56條第1項規定之餘地（最高法院85年台上字第1371號判決要旨參照）。
２、被上訴人辯稱：系爭公業固定每年於農曆元月17日江宏海公忌日祭祀完成後即召開派下員大會，數10年來均如此，不會發開會通知單，會後則領取股份配當金及吃便當等情，核與證人江永富、丁○○、庚○○所證情節相符（見本院卷㈡頁53-56），固堪採信。惟89年2月21日當天開會之前，並未通知當次會議要改選管理人，且參加開會的不一定都是派下員，當時上訴人甲○○不是派下員仍參加開會且舉手投票等情，業據證人庚○○證述明確（見本院卷㈡頁56反面）；且證人丁○○亦證稱：
「（當天開會舉手表決有無過半數？）當時我不知道有幾個人到場，有無過半數，但是我知道被上訴人最高票。」等語在卷（見本院卷㈡頁55），互核以觀，該派下員大會之召集程序或決議方法是否合法，已屬有疑。又該次開會當時系爭公業登記備查之派下員為68人，依被上訴人所提出之該次會議記錄暨簽到名冊，簽名出席之派下員僅有33人，未達系爭公業派下人數之半數，故嗣被上訴人檢據該次會議記錄暨簽到名冊向台北縣三芝鄉公所申辦管理人變更登記時，亦經該公所要求補正而將申請案退回，此有台北縣三芝鄉公所89年8月9日 (89)北縣芝民字第8724 號函可憑。至被上訴人另以：89年系爭公業派下員中有「江陳樹（87年10月9日死亡）」、「江根旺（88年2 月25日死亡）」及「江定昌（88年5月21日死亡）」等3名派下員死亡，固提出與所述相符之戶籍謄本3份為證（見本院卷㈡頁90-92）。惟上開派下員之派下權於其死亡時仍應由其男繼承人當然繼承而列入派下人數，是上訴人將派下員總人數逕行扣除3人，辯稱：上開大會出席派下員33人已達系爭公業全體派下之半數云云，尚不足採。上訴人主張89年2月21日被上訴人未經系爭公業派下員大會合法選任為系爭公業管理人等語，尚非無據。
３、又系爭公業若未召開派下員大會，管理人須經全體派下員三分之二以上簽名同意始為合法當選，已如上述。而觀之被上訴人嗣另補正提出之「89年8月30日派下員同意書」（見本院卷㈠頁257），其上僅有系爭公業派下員江澤甫等42人用印簽章，亦未逾當時派下員名冊所列68人之三分之二（即46人），難認有合法推選被上訴人為系爭公業之管理人。準此，被上訴人既未經系爭公業合法召開派下員大會選舉並以過半數派下員表決選任，亦未經全體派下員三分之二以上書面簽名同意之方式合法推選，則上訴人主張被上訴人就系爭公業之管理權不存在，非無理由。
五、綜上所述，上訴人提起本件確認之訴，請求㈠確認被上訴人就祭祀公業江宏海之派下權不存在，為無理由，應予駁回。
㈡確認被上訴人就祭祀公業江宏海之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。