臺灣高等法院民事判決 95年度上字第140號上 訴 人 甲○○
之4訴訟代理人 顏朝彬律師
許坤田律師複 代理人 李韶生律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年1月10日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6005號第一審判決提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求宣告被上訴人不許就台灣高等法院93年度上易字第1113號民事確定判決之執行名義為強制執行，台灣台北地方法院94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人作為執行名義之損害賠償金額總數為355萬3978元。上訴人依系爭合約第6條約定對被上訴人有2000萬元違約金債權，上訴人主張抵銷。另被上訴人向上訴人陸續借款共50萬元，而簽發支票4紙上訴人亦得主張抵銷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人未能確實舉證其因被上訴人撤銷美堅補習班之設立登記受有何損害。
二、上訴人主張被上訴人積欠借款新台幣50萬元用以抵銷，並無理由。
理 由
一、上訴人於原審之聲明係台灣台北地方法院94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷。於本院聲明請求宣告被上訴人不得就台灣高等法院93年度上易字第1113號民事確定判決之執行名義為強制執行，台灣台北地方法院94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷，核係擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定無違，應予許可。
二、上訴人主張：緣兩造於民國82年6月17日訂立約定書約定被上訴人於桃園縣○○鄉○○路○○○號設立之私立美堅中英文短期補習班（下稱美堅補習班）交由上訴人經營。嗣被上訴人依該契約請求上訴人賠償損害，經本院93年度上易字第1113 號民事判決上訴人應賠償被上訴人355萬3978元及遲延利息確定。被上訴人以本院上開確定判決為執行名義，向原法院聲請對上訴人強制執行（94年度執字第34410號）。惟兩造所訂系爭契約約定「甲方（被上訴人）如因不願提供印鑑與身分證明而影響補習班之行政與運作，甚或擅至政府機關註銷該補習班，致乙方（上訴人）蒙受損失，願負賠償之責，但金額以不超過2000萬元」，詎被上訴人未經上訴人同意，擅自向主管機關申請註銷美堅補習班之設立登記，致給付不能，上訴人依民法第226條第1項及第256條規定，以94年9 月29日以台北北門郵局4638號存證信函向被上訴人解除系爭契約之通知，被上訴人於94年9月30日收受該函，系爭契約業經解除，則被上訴人依該約對上訴人之損害賠償請求權亦歸於消滅。又依上開合約第6條約定，上訴人對被上訴人有2000萬元違約金債權，上訴人主張與上開債務抵銷。另上訴人對被上訴人有借款債權50萬元，上訴人亦主張與上開債務抵銷。爰依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求宣告被上訴人不得就台灣高等法院93年度上易字第1113 號民事確定判決之執行名義為強制執行，台灣台北地方法院94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人對兩造於82年6月17日訂立系爭約定書約定被上訴人設立之美堅補習班交由上訴人經營。被上訴人依系爭約定書對上訴人請求損害賠償，經本院93年度上易字第1113號民事判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定確定，其持該判決聲請對上訴人強制執行。其於向84年10月16日向主管機關聲請撤銷美堅補習班立案等情不爭執。惟辯以：被上訴人並非擅自申請撤銷美堅補習班立案，實係上訴人83年起即因經營不善而要求被上訴人撤銷立案；上訴人主張解除權之攻擊防禦方法應受既判力所及，解除權之行使並非強制執行法第14條所稱消滅或妨礙債權人請求之事由；上訴人未能證明其因美堅補習班立案撤銷受有損害；否認對上訴人有50萬元借款債務等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、查兩造於82年6月17日訂立約定書約定被上訴人設立之美堅補習班交由上訴人經營，但所衍生之一切稅金罰鍰應由上訴人負責，嗣被上訴人因美堅補習班收益經國稅局核定82年度綜合所得稅應補稅額236萬3992元等，被上訴人因而繳納應補稅額236萬3992元、行政救濟利息74萬1888元、滯納金及滯納金利息等合計355萬3978元，因而依該約定請求上訴人賠償損害355萬3978元及利息，經本院93年度上易字第1113號民事判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定命上訴人應賠償被上訴人355萬3978元及利息確定。被上訴人以本院上開確定判決為執行名義，向法院聲請對上訴人強制執行（原法院94年度執字第34410號）。另被上訴人於84年10月16日向主管機關申請註銷美堅補習班立案。上訴人以被上訴人於84年間未經上訴人同意擅自註銷美堅補習班之登記，違反兩造系爭契約，依民法第226條第1項及同法第256條規定以94年9月29日台北北門郵局4638號存證信函向被上訴人為解除系爭契約之通知，被上訴人於94年9月30日收受該存證信函等情，有上訴人提出之約定書、本院93年度上易字第1113號判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定、存證信函、郵件回執等可稽（見原審卷第25、17-22、28-33頁），並有原法院94年度執字笫34410號強制執行卷、桃園縣政府95年5月19日府教社字第0950144066號函檢附之美堅補習班撤銷立案文件等可按（證物外置），且為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張系爭契約經其解除，則被上訴人依該約請求之損害賠償權亦歸於消滅；又其依約得請求被上訴人給付違約金2000萬元、另被上訴人積欠其借款50萬元本息其主張與上開債務抵銷，爰依強制執行法第14條規定提起異議之訴。被上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌上訴人之主張是否有理由：
㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。
㈡、上訴人主張兩造系爭契約經其解除，被上訴人不得再以上開判決聲請強制執行：
１、查上訴人係主張於94年9月30日解約，則其主張之事實發生於本院上開判決94年4月12日言詞辯論終結後。被上訴人抗辯應受前訴既判力之拘束云云，為不足採。
２、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。是姑不論被上訴人爭執上訴人解約為不合法，且至多為終止契約，縱認上訴人主張其於94年9月30日解除系爭契約為合法，被上訴人前依約請求上訴人賠償其繳納之82年之稅金、罰款等損害亦不因而受影響。上訴人以其已於94年9月30日解除系爭契約為由，主張被上訴人不得以本院上開確定判決為執行名義聲請強制執行，原法院94年度執字第34410號事件所為之強制執行程序應予撤銷乙節，自不足採。
３、上訴人復謂被上訴人於前案（本院93年度上易字第1113號）係主張履行契約之請求權，並非不履行契約之損害賠償請求權云云（見本院卷第291頁）。
查兩造契約約定被上訴人之美堅補習班交由上訴人經營，但所衍生之一切稅金罰鍰應由上訴人負責，已如上述。惟本件上訴人並未自行繳納稅金、罰款，而係由被上訴人繳納，則被上訴人於繳納後，向上訴人請求者自係損害賠償，上訴人上述主張為不足採。
㈢、上訴人主張被上訴人對其負有2000萬違約金債務及50萬元借款債務，其主張與其所負上開損害賠償債務抵銷：
１、上訴人主張被上訴人未經其同意，擅自於84年10月16日向主管機關申請註銷美堅補習班立案，依兩造系爭契約第6條約定，被上訴人應支付違約金2000萬元云云。被上訴人則抗辯係上訴人要求其撤銷；且縱被上訴人違約，上訴人並無損害等語。經查：
①、上訴人否認係其同意被上訴人撤銷美堅補習班設立，被上訴
人亦謂無法提出證據證明係上訴人要求其撤銷（參見本院卷第36頁），且參酌被上訴人申請撤銷緣由係「因本人事務繁多不克再經營補習班，本人早已不參與經營，因此希望貴局能立即撤銷…」（見本院卷第169頁），則應認上訴人主張被上訴人擅自註銷美堅補習班之案乙節為真正。
②、按兩造系爭契約第6條約定「甲方（被上訴人）如因不願提
供印鑑與身分證明而影響補習班之行政與運作，甚或擅至政府機關註銷該補習班，致乙方（上訴人）蒙受損失，願負賠償之責，但金額以不超過2000萬元」，是堪認該約定係屬最高限額之損害賠償約定，並非違約金性質，且上訴人應證明其受有損害，始得請求被上訴人賠償。
③、上訴人主張補習班係特許行業，美堅補習班撤銷立案後，上
訴人即無法經營美堅補習班因而受有損害，美堅補習班82年全年收入經國稅局核定營利所得為627萬1823元，以85年度至94年度10個年度，依國稅局核定之營利所得計數，上訴人之損失高達6000萬元以上云云（見本院卷第136頁），另依財政部頒布之94年度營利事業各業所得額同業利潤標準，補習班之淨利率係28%，依此計算美堅補習班82年度營業收入2千餘萬元，則該年度美堅補習班淨利為560萬元以上，則被上訴人違約註銷美堅補習班之立案，此10年下來及加上往後之10年、20年期間，總計致上訴人上億元之損害（見本院卷第167-168頁）
Ⅰ、查被上訴人於79年10月16日經桃園縣政府核發美堅補習班證書（核准立案年月文號：79.9.27教社字第150880號、79.10.9 教五字第81344號。班址：桃園縣○○鄉○○路○○○ 號）有桃園縣政府檢附之立案證書可按。而上訴人配偶丙○○與訴外人乙○○於82年間即簽立協議書，約定由丙○○、乙○○共同於桃園縣○○鄉○○路○○○號合作經營文教業，如有盈餘按甲方（乙○○）40%、乙方（丙○○）40 %、員工10%、公積金10%比率處理，如有虧損按甲方（乙○○）55% 、丙○○45%分擔，每年底為財務結算日，第一次結算日為82年12月31日，有上訴人提出之協議書可稽，並經證人乙○○證述在卷（見本院卷第259頁、241頁）。嗣兩造（甲○○、丁○○）於82年6月17日訂立約定書約定被上訴人之美堅補習班交由上訴人經營，已如上述。上訴人委由其配偶丙○○經營（此為上訴人自陳，見本院卷第136頁），校舍為向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租（此為上訴人自陳，見本院卷第185頁）。丙○○、乙○○、劉樹春三方於83年5月6日訂立美堅補習班投資經營協議書，約定劉樹春、丙○○、乙○○三方出資比率為20%、40%、40%，每年1 月1日與12月31日為財務結算基準日，本約定有效期限1年（追溯自83年元月元日起）（見本院卷第148頁），丙○○、乙○○、劉樹春三人於84年後未再重新簽約、未結算（此為上訴人自陳，見本院卷第185頁）。
Ⅱ、訴外人張美蓮（即乙○○之妹）及劉樹春（張美蓮為代表人、劉樹春另兼班主任）於84年4月10日共同申請設立「私立美語村國際語文補習班」，（由張美蓮以劉樹春為連帶保證人向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租桃園縣○○鄉○○路500之1號三層樓全棟為班舍）經桃園縣政府同意其立案，該府並以84年5月9日八四府教社字第87967號函向台灣省教育廳核備，亦有桃園縣政府檢附之申請書、租賃契約、桃園縣政府函等可稽。
Ⅲ、綜上所述，美堅補習班班址設於桃園縣○○鄉○○路○○○ 號，其校舍係向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租，由上訴人配偶丙○○、與乙○○、劉樹春三方共同經營，惟自84年1月起三方即未再訂立書面契約，而依三方於83 年5月6日所訂協議書，該協議書有效期限為1年（即至83年12月底）。另張美蓮（即乙○○之妹）及劉樹春於84年4月10日共同申請設立之「私立美語村國際語文補習班」，其班址為桃園縣○○鄉○○路500之1號，其校舍亦係向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租。上訴人自陳美堅補習班上軌道時，乙○○、劉樹春排擠丙○○，因此並未參與新設立補習班的經營（見本院卷第182頁），則依此堪認定上訴人委任之丙○○於84年1月起即未再與乙○○、劉樹春立約共同經營美堅補習班。而美堅補習班之校舍係向美堅國際股份有限公司承租，上訴人亦未提出證據證明其於84年10月間仍向美堅國際股份有限公司承租校舍，擬於原址繼續單獨經營，則縱被上訴人未經上訴人同意撤銷美堅補習班設立，亦難認上訴人因而受有不得繼續經營美堅補習班之損害。
雖上訴人復謂只要有美堅補習班設立證書，沒有系爭校舍亦可遷址經營相同規模、利潤之補習班云云（見本院卷第186頁），惟上訴人訴訟代理人自丙○○遭排擠時，並無準備遷址經營（見本院卷第186頁），則上訴人此一主張亦難認為可採。
Ⅳ、上訴人又謂一張補習班執照價格約500萬元（見本院卷第186頁），被上訴人則否認之。
查上訴人未舉證證明上述主張為真正，且其自陳兩造系爭契約（即被上訴人將美堅補習班交由上訴人經營）並無對價（見本院卷第203頁），另參酌張美蓮、劉樹春於84年4月10日另行申請設立「私立美語村國際語文補習班」，於同年5月9日即獲主管機關許可等情，上訴人此部分主張自無從認為真正。
Ⅴ、另查上訴人自陳其於85年去申請遷址，知悉執照被撤銷（見本院卷第204頁），而其均未向被上訴人主張因而受損害請求賠償。是益難認上訴人因被上訴人擅自撤銷美堅補習班設立而受有損害。
２、上訴人另主張對被上訴人有票款債權50萬元，或借款債權50萬元，並以被上訴人簽發之支票4紙（分別為87.11.30期面額10萬元、87.12.31期面額25萬元、88.1.21期面額10萬元、88.4.30期面額5萬元，見本院卷第30-31頁）為據。被上訴人否認之。
①、查被上訴人抗辯上訴人提出之支票4紙均未經提示付款乙節
，為上訴人所不爭執（參見本院卷第242頁背面），且自發票日起算，均已逾1年，被上訴人為時效抗辯（見本院卷第
45 頁），則上訴人自無從主張票據權利。
②、被上訴人否認向上訴人借款50萬元，上訴人所舉證人丙○○
雖證述被上訴人有向上訴人借款50萬元，均係付現金、未給付利息等語（見本院卷第242頁背面）。
查上訴人謂其於85年申請遷址，知悉美堅補習班執照被撤銷，已如上述。則衡諸經驗法則，兩造應會因此心生芥蒂，若上訴人果有交付借款50萬元予被上訴人，被上訴人並因而簽發上述支票4紙，衡情上訴人應會提示付款，而上訴人並未將支票提示付款，且遲未請求被上訴人返還借款，是尚難認證人丙○○所述上訴人有以現金交付借款乙節與事實自符而堪可信。從而上訴人主張被上訴人對其負有返還借款50萬元及利息之債務，亦無從認為真正。
③、從而，上訴人主張其對被上訴人有50萬元本息之票款或借款
債權，主張與其對被上訴人所負355萬3978元本息債務抵銷乙節，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，從而，上訴人依強制執行法第14條規定，提起本件異議之訴，請求宣告被上訴人不得以本院院93年度上易字第1113號民事確定判決為執行名義聲請強制執行，原法院94年度執字第34410號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。為無理由，不應准許。原審就上開請求撤銷執行程序部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院擴張聲明，請求宣告被上訴人不得以本院院93年度上易字第1113號民事確定判決為執行名義聲請強制執行，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。