臺灣高等法院民事判決 95年度上字第153號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝生富律師被上訴人 丙○○
乙○○丁○○○共 同訴訟代理人 陳錦芳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4625號第一審判決提起上訴，本院於96年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過各應給付被上訴人新台幣叁拾壹萬伍仟陸佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五十七分之二十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。查本件被上訴人於原審時即已主張上訴人併無權占有屋凸部分，及應依侵權行為負損害賠償之責及應返還不當得利等情（見原審卷第135頁、原審94年度北調字第288號卷第4頁），其於本院再請求屋凸部分及主張依土地法第105條、第97條之規定以土地申報地價、屋頂平台現值合計之年息10%計算上訴人應返還之不當得利，核係就原審已提出之攻擊防禦方法再為補充，上訴人辯稱依民事訴訟法第447條之規定應不得提出云云，容有誤會。又上訴人於原審並未就被上訴人主張之侵權行為部分抗辯時效，其於本院再以時效抗辯，然其於原審未委任律師代理訴訟，法律知識有限，若不許其提出，有顯失公平情形，依上開規定，應予准許，合先說明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊等分別為台北市○○街○○號（下稱系爭建築）1樓至3樓之房屋所權人，上訴人前於民國84年6月7日向訴外人王美瑛買受系爭建築第4層所有權及屋頂平台增建物（下稱系爭增建物）之事實上處分權。惟該屋頂平台為建物全體共有人共有，上訴人無權佔用之，伊等乃訴請上訴人排除侵害，經原法院簡易庭以90年度北簡字第8728號、91年度簡上字第517號判決認定上訴人無權占有該屋頂平台141.81 平方公尺，上訴人應將該141.81平方公尺之系爭增建物拆除，並返還於全體共有人，前開判決理由中復認定上訴人將屋頂平台增建物隔為7個房間出租牟利，其中1間月租金為新台幣（下同）9500元，足見上訴人坐收租金利益每年即達79萬8000元（計算式：9500×7間×12個月）。上訴人嗣雖於93年7月31日間將系爭建築第4層建物及增建物出售並移轉予訴外人鄭素春，然上訴人自84年6月7日起至93年7月31日止，已坐收租金利益728萬元，此為上訴人超越其權利範圍使用收益之不當得利，伊等即分別受有1/4之損害，即182萬元。爰依侵權行為及不當得利關係，分別就其中之57萬元提起本件訴訟，請求判命上訴人應給付伊等各57萬元本息之判決（原審准被上訴人之請求）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人關於侵權行為部分之請求，應自伊買受系爭建築4樓時即民國84年6月7日起算，依民法第197條第
1 項規定，已罹於時效消滅。不當得利部分，被上訴人係於
94 年6月4日以訴狀之送達向伊請求租金，然伊已於93年7月
31 日將系爭建築第4層及系爭增建物出售他人，則被上訴人得請求租金而未逾時效者，僅為4年1個月。又系爭增建物伊僅供家人使用，並未出租，且縱有出租他人，亦係伊出租自己所有之房屋，伊收取房屋使用收益之對價，屬合法權利，並非不當得利，更難認係被上訴人之損害。況被上訴人既未就伊是否受有不當得利、所受利益若干等事實，提出租賃契約、收受租金等有利證明，其請求即屬無據。另伊曾出租予訴外人陳炳宏使用者，係與系爭建築一同完工而為合法建築之屋頂平台上13.225平方公尺之屋凸，非屬增建物之一部份，不在前案判決範圍內，被上訴人自不得據以請求。再者加蓋系爭增建物時，屋頂平台已屬老舊而無高額價值，稅捐單位亦未向屋頂平台徵稅，則被上訴人訴請伊給付高額租金，亦無理由。而鄭皓汶、劉慧美之租約雖有每月租金各1萬500元之記載，然伊並未於簽收欄處簽名，伊係無償借用，可見伊並無出租之情形。又系爭增建物於伊購屋之前早已占用平台，與被上訴人丙○○占有系爭法定空地均為有權占有，為一共同體而不可分割，依當時交易習慣，且多年以來伊均支付兩份公共設備、裝潢、清潔、修繕等費用，堪認全體共有人有默示分管之合意，有本院94年度上易字第966號判決可參，兩者情形完全相同，伊自非無權占有。縱認伊應給付被上訴人相當於租金之不當得利，惟依台北市政府工務局89年7月1日1124號紀錄單記載，增建物佔用平台面積僅89平方公尺，增建物亦僅有6間隔間，復依土地法第105條、第97條規定，租金以不超過房屋、土地申報總價年息10%為限，本件應以2%至5%為適當，並以5年時效期間內之租金為限；又因本件損害賠償請求權已罹於時效，故不得適用民法第222 條第2項規定等語資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人分別為系爭建築1樓至3樓之房屋所權人，上訴人於
84年6月7日向訴外人王美瑛買受系爭建築第4層所有權及系爭增建物之事實上處分權，上訴人嗣於93年7月間將系爭建築第4層所有權及系爭增建物之事實上處分權出售予訴外人鄭素春，並第4層已完成移轉登記。
㈡上訴人出售前佔用系爭增建物，經被上訴人訴請排除侵害，
業經原法院簡易庭以90年度北簡字第8728號、原法院91年度簡上字第517號判決應拆除確定在案。
四、本件被上訴人主張上訴人占用屋頂平台，並將屋頂平台增建物隔為7個房間出租牟利，其中1間月租金為9500元，請求上訴人返還自84年6月7日起至93年4月30日止所收取租金利益之一部等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件兩造主要爭執者，厥為兩造就系爭屋頂平台有無分管約定。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言。（最高法院91年度台上字第790號民事判決參照）。經查：
㈠上訴人於84年6月7日向訴外人王美瑛買受系爭建築第4層所
有權及系爭增建物之事實上處分權後，即擅自將增建物（即原法院89年度聲字第3077號保全證據卷附附件2照片所示3個紅色屋頂之增建物，如原法院90年度補字第227號卷第19至21頁起訴狀證物4之照片所示）所占有該屋頂平台141.81平方公尺，另加設管線、馬達、電表、電壓器電源箱、電話分線箱等，以供屋頂平台增建物及4樓建物抽水使用，及供屋頂平台增建物排水、供電、電話等使用；系爭建物之全體住戶並無將屋頂平台由4樓住戶專用的協議，亦無分管協議之存在，然上訴人卻將系爭增建物分租予鄭皓汶、劉慧美、陳炳宏等人，上訴人應將其上141.81平方公尺之系爭增建物拆除，返還於全體共有人之事實，業經原法院簡易庭以90年度北簡字第8728號、原審91年度簡上字第517號判決確認（見原審簡易庭卷第12頁至第32頁）在案，依前揭說明，本院自不得作相反之判斷。
㈡上訴人雖以本院94年度上易字第966號判決就系爭建築物之
一樓法定空地部分，已認定有分管，而一樓法定空地與屋頂平台情形完全相同，自應認區分所有人就系爭屋頂平台亦有分管約定，伊自非無權占有云云。然查本院94年度上易字第966號判決係因一樓法定空地於取得使用執照前已核准更改設計而為變更，並興建圍牆，分設一樓及二、三、四樓各自專用之大門，一樓圍牆內之空地由一樓圍牆大門進出，專供一樓使用，二至四樓住戶則另有進出門戶，因而認定有分管，並未論及系爭屋頂平台，核與本件就屋頂平台部分並無變更設計或約定者不同，是上訴人此之抗辯，尚非可採。上訴人再執本院另案93年上字第111號判決中認「於公寓大廈管理條例公布施行前，不動產買賣向有屋頂平台歸頂樓使用之約定」，為其分管之依據。然查：本院上開判決中憑以認定屋頂平台有分管約定，係以證人即起造人之一之林建銘、原地主林文龍、曹文昌之證言而認定，核與本件均無證據證明有此「約定」者有異，上訴人執上開判決認本件有分管約定，洵無足採。況縱認兩造間曾有分管約定，然屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、80年度台上字第1104號、92年度台上字第41號判決意旨參照）。系爭屋頂依建築設計係屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。惟上訴人係於系爭屋頂搭建違建，而以系爭增建物出租他人使用，即非依該屋頂平台之性質及構造而使用，自有違屋頂平台之使用目的。是縱認上訴人對系爭屋頂平台有管理使用之權，亦應依平台之性質及構造而為管理使用，不得任意加蓋違建而破壞建物原始設計及整體景觀，上訴人既破壞建物原始設計及整體景觀，縱有分管約定，亦應屬違反法令而屬無效。
㈢綜上，本件兩造間並無分管約定。
五、次按，民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例要旨參照）。
查，系爭土地上訴人應有部分為4分之1，被上訴人應有部分亦各為4分之1，此有卷附土地登記謄本足憑（見原審94年北調字第288號卷第9至10頁），則系爭大樓頂樓各共有人應有部分之比例，應依共有人對於土地之比例計之，即兩造之應有部分各為4分之1。上訴人於系爭屋頂平台全部搭建系爭增建物供出租使用，則上訴人超越其權利範圍使用收益系爭屋頂平台部分，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。
六、查上訴人使用之系爭增建物面積為141.81平方公尺，此含屋凸面積6.9平方公尺，有台北市大安區地政事務所96年3月7日北市大地二字第09630305000號函附複丈成果圖可稽（見本院卷一第243至244頁）。上訴人雖以台北市政府工務局89年7月1日1124號紀錄單記載，抗辯系爭增建物佔用平台面積僅89平方公尺，且屋頂平台上另有水管、天線等其並未占用云云。惟查：上訴人之前手王美瑛於前案排除侵害事件中稱：進入屋頂平台之門並未上鎖，不用鑰匙即可自由出入，其亦告訴上訴人不能上鎖，且其出售時僅有遮雨棚，及木框窗等語，業經本院調閱排除侵害全卷查明屬實（見原法院90年北簡字第8728號卷第82至84頁）；證人陳瑞仁於該案審理中證稱：伊曾為被上訴人乙○○修屋，欲至屋頂查看管路，因門鎖著無法進入，後伊建議上訴人給其他住戶鑰匙，可上樓查看水錶，上訴人稱要給早就給了，並要伊要上屋頂前一天與其聯絡，六月底伊打電話請上訴人開門，上訴人幫伊開門等語（見同上卷第40至41頁），由前述證人所述兩相對照，再參以上訴人於前案確定強制執行時，於92年7月27日猶具狀請求法院函轄區大安分局通報被上訴人丙○○、丁○○○回台時間，俾法院得傳訊張、黃二人到庭進行和解，屆時將請執行法院轉交屋頂平台大門（即5樓出入之門）鑰匙予債權人親收等語（見原法院92年度執字第18861號卷第85至86頁），堪見上訴人就系爭屋頂平台於前案確定後強制執行時猶全部為排他使用，其於本院一再稱其並無系爭增建物之出入鑰匙，即非可採。而台北市大安地政事務所丈量之成果圖系爭增建物面積含屋凸6.9平方公尺在內為141.81平方公尺，已如前述，則系爭增建物面積應為134.91平方公尺（141.81－6.9＝134.91），此即為上訴人占用面積，是上訴人辯其僅占用89平方公尺云云，要無可採。
七、再查台北市政政府警察局大安分局派出所警員洪名章於90年8月15日查現場時，承租人陳炳宏、劉慧美當場提出2份租約，另承租人黃馨儀租期已到打包離去，及證人陳瑞仁稱其中2間房間均有人在、都稱上訴人為房東等情，有房屋租賃契約書附在原法院簡易庭90年度北簡字第8728號卷（影本見原審卷第68頁至第84頁）可稽。而上訴人確有出租系爭增建物之事實，復經證人即同為系爭建物之住戶林欣緹證述綦詳（見原審卷第133頁面至第134頁），足見上訴人確有將系爭增建物隔間出租收取租金情事。上訴人雖辯以：鄭皓汶、劉慧美之租約雖有每月租金各1萬500元之記載，然伊並未於簽收欄處簽名，伊係無償借用，並無租金收入云云。然查上訴人確有出租他人之事實，已如前述，且出租人未於租約之簽收欄處簽名，或係為避稅而不立據，或係另行立據簽收，原因多端，且所有人於房屋隔間裝潢後將所有房間出租牟利為常態，而無償借與他人使用，誠屬變態事實，上訴人就此自應負舉證之責，然其並未舉證以實其說，自難僅以其未於租約上簽收租金，即據此推論上訴人並未收取租金，是上訴人此之抗辯，尚無可採。
八、上訴人就屋頂平台為排他使用，並將系爭增建物隔間出租他人，兩造就系爭增建物究隔7間或6間迭有爭執。查：被上訴人就上訴人出租系爭增建物之租金請求以每月4萬元計算，而依上訴人將系爭增建物隔間出租，其中二間分別出租予鄭皓汶、劉慧美及陳炳宏等人，每月租金依序為1萬500元、9500元，有租賃契約可參，已如前述，依此2間之租金每月即已達2萬元，如依被上訴人請求之租金計算，其餘4間房間之租金每月亦只有2萬元，每間每月平均僅5000元，如以被上訴人主張係隔7間計算，其餘5間每間每月平均僅4000元。然上訴人自承面積小於此二間之屋凸之租金為5000元至5500元之間（見本院卷二第70頁反面），則衡諸常情，較屋凸面積為大之系爭增建物隔間，租金價格當較屋凸租金為高，則不論其餘是4間或5間，其每月之租金當不止2萬元。由是可知上訴人每月收取之租金當不止4萬元，然被上訴人僅請求4萬元，是自無庸再就系爭增建物究隔6間或7間為審酌。上訴人再以系爭增建物之出租並非均是滿租，被上訴人以滿租計算並非有據抗辯。查上訴人於本院自承：「（屋凸部分是否有出租？）我短期時間有出租給不特定的人，因為他們想要租樓下的房間，但是因為樓下沒有房間，所以就先暫時租屋凸，有的租半年，有的租三個月，有的租一個月，租金一個月五千元到五千五百元。陳炳宏確實要租鐵皮屋的部分，當時因為沒有房子，所以才短期住在屋凸，不是長住在那裡，而且他也只有住兩年就搬離，屋凸也不是持續租長達九年，而且租金也從未有租過九千元以上。我出租的屋凸不一定是租給陳炳宏，還有其他人，而陳炳宏只是在那裡等待，要租別的房子（間）。陳炳宏確實是租鐵皮屋，而屋凸他只是暫時住在那裡。」等語（見本院卷二第70至71頁），足見屬全體住戶共有之屋凸，亦為上訴人無權占有出租他人使用。而屋頂突出物即屋凸既係於上訴人滿租時，作為供待租之房客臨時先行租用，再參以系爭增建物既有出租事實，及上訴人自承屋凸有租至半年者之情，足見系爭增建物之出租情形甚佳，應係經常滿租。上訴人所辨並未經常滿租者，自不足採。上訴人嗣於被上訴人執其所述認上訴人出租系爭增建物係經常滿租後，再否認屋凸有出租情形及陳炳宏僅住二天即退租，其並退還租金云云，要無可採。又上訴人就系爭增建物既隔間出租，且出租情形又供不應求，甚而連同屋凸亦提供待租者暫租狀態，已如前述，再參以⑴於前案排除侵害事件中，大安分局員警洪名章於民國90年8月15日至系爭屋頂平台訪查所取得之上訴人房客陳炳宏、劉慧美、鄭皓汶租約，租約租期陳炳宏部分雖載自民國88年11月5日至90年11月4日、劉慧美、鄭皓汶部分雖載自民國89年9月2日至90年9 月1日，有大安分局函及租約可參（均見原審卷第62至82頁），然上訴人於92年執字第18861號排除侵害強制執行事件中之92年12月26日自承「債務人（即上訴人）到院稱鄭皓汶、劉慧美、陳炳宏均搬遷」等語，亦有執行筆錄可稽（見本院卷第202頁），堪見未查得上訴人出租之租約，並不表示上訴人未出租。⑵上訴人於92年12月26日至法院表示鄭皓汶、劉慧美、陳炳宏均搬遷，系爭增建物已無人居住，僅其占用，頂樓物品亦是屬其所有，同意由法院拆除等語（見同上頁），且原法院執行處於93年3月15日現場履勘時，上訴人除再表示已空出三間房間，另三間有堆置物品及衣物外，並請求延緩至96年度上半年之前自行拆除等語，亦有執行筆錄可查（見原法院92年度執字第18861號執行卷第155頁），堪見系爭增建物於92年12月26日應已無出租情事。被上訴人固以93年3月15日之筆錄記載係「債務人（即上訴人）在場稱」，顯係上訴人至法院之片面說詞云云。惟查原法院係於93年2月2日通知上訴人定於93年3月15日履勘，有通知函可參（見同上執行卷第153頁），是該日筆錄記載應係執行法院至現場之履勘所見。由上種種情事，本院認上訴人出租使用之期間應至92年12月25日止。被上訴人認上訴人係出租至93年4月30日止，然就上訴人迄93年4月30日前仍有出租情事，並未舉證證明。是其此部分主張，尚非可採。
九、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占有系爭屋頂平台出租，已如前述，其因而受租金之利益，自應將其利益返還予被上訴人。上訴人雖以系爭增建物係其出資興建，其收取租金係出租自己之物，並無不當得利云云。然查不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。民法第181條前段定有明文。本件上訴人無權占有系爭屋頂平台搭建系爭增建物出租，即係本於該占有利益更有所取得，依前揭規定，自應返還。（至其占用而未出租期間所受有占有物本身相當租金之利益，亦屬不當得利。）又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第126條定有明文。本件被上訴人係於94年5月24日起訴請求上訴人返還不當得利，有起訴狀日期戳文可稽，回溯5年為89年5月25日，故被上訴人請求上訴人給付自89年5月25日起至93年4月30日止，相當於租金之占有利益，即屬有據，應予准許。再查：
㈠系爭增建物係上訴人出資購買，支付成本並維修，倘將其租
金所得全數計入不當得利而返還，被上訴人反而受有不當得利，顯失公允，是自應扣除上訴人為達出租而支出之建築成本及修繕費用，然上訴人並未提出其該費用供本院參酌，惟本院認房屋出租均有必要修繕費用之支出，參酌財政部國稅局就房屋租賃所得每年得扣除43%修繕費用標準，認就其租金所得扣除43%費用為適當。準此，依被上訴人請求之每月4萬元租金計算，上訴人自89年5月25日起至92年12月25日計3年7月又1日之租金，扣除修繕費用後之所得為98萬1160元【40000×43（月）＋40000×1/30＝0000000（小數點以下四捨五入），00000000×（1－0.43）＝981160（小數點以下四捨五入）】，依兩造之應有部分各1/4之比例計算，上訴人占用系爭屋頂平台而超出其應有部分之所得為73萬5870元（000000×3/4＝735870），亦即上訴人應返還被上訴人每人24萬5290元（000000÷3＝245290）。
㈡系爭增建物自92年12月26日日起未再出租，然上訴人並未將
之拆除，並點交返還被上訴人全體共有人，而仍堆置物品為排他使用，自受有相當租金之占有利益，已如前述，然其並未出租，自應以其無權占有系爭屋頂平台面積計算其相當租金之不當得利。查：系爭建築物為地上4層之建物，每層面積為156.03平方公尺，有建物登記謄本可按（見原審94年度北調字第288號卷第6至11頁），故系爭頂樓之面積亦為156.03平方公尺。而系爭頂樓面積扣除水箱及樓梯間等面積為
141.81平方公尺（含屋凸6.9平方公尺），有卷附複丈成果圖及台北市大安地政事務所96年3月7日北市地二字第09630305000號函在卷可憑（見本院卷一第243、244頁），扣除該屋凸部分6.9平方公尺後，上訴人實際占用系爭屋頂平台面積為134.91平方公尺（141.81－6.9＝134.91），占用比例為系爭頂樓面積之0.86（134.91÷156.03＝0.86，小數點四捨五入）。然系爭頂樓亦占用基地，其使用基地之情形應與系爭大樓其他樓層之情形同，故占有系爭頂樓所獲之利益，應以單獨占有土地所獲利益5分之1（包含第1至4層、及屋頂，共5分）計算為適當。茲參酌房屋之基地位於台北市○○路及雲和街交叉口，巷口即聞名之黃禎憲皮膚科，距離師大非常近，生活與交通機能十分便利，依土地法第105條準用同法第97條規定，租地建屋之地租以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，本院認上訴人所受利益，以土地總價百分之十計算為相當。依此計算上訴人無權占用系爭頂樓之面積所得享有基地之比例折算為38.53【224平方公尺（系爭大樓基地面積）×1/5（系爭頂樓所占基地面積之比例）×
0.86（上訴人占用系爭屋頂之比例）=38.53平方公尺（四捨五入）】，而該土地92年12月至93年4月之申報地價為每平方公尺4萬9600元，此有卷附地價謄本足憑（見本院卷一第44頁），則自92年12月26日起至93年4月30日止計4月又5日，以被上訴人就系爭土地所有權之應有部分各4分之1計，上訴人應給付被上訴人之不當得利各為1萬6589元【①49600×38.53（上訴人占用系爭頂樓之面積）×0.1（百分之十）÷12×4（自92年12月26日起，至93年4月25日止，共4個月）=63 703，49600×38.53×0.1÷12×5/30（自93年4月26日起至同年月30日止，共5天）=2654元，63703元＋2654＝66357，66357×1/4（被上訴人各人之應有部分）=16589元（以上元以下均四捨五入）】。
㈢上訴人就系爭增建物占用系爭屋頂平台出租及自用共應返還
被上訴人之不當得利為26萬1879元（000000＋16589＝261879），被上訴人逾此部分之請求，則非正當，應予駁回。
㈣就上訴人占用屋凸出租部分，該屋凸屬兩造共有，非上訴人
另出資興建，而上訴人無權占有將之出租，所收取之租金就超出其應有部分外之使用，自屬不當得利，應返還予其他共有人。而上訴人自承屋凸之租金每月為5000元至5500元不等，而上訴人自92年12月26日起即未將系爭增建物出租他人使用，業如前述，而被上訴人前案請求排除侵害者僅為上訴人無權占有系爭屋頂平台部分，並不及屋凸，且被上訴人復未舉證上訴人於是日後仍有將屋凸出租或將之為排他使用，綜合上情，本院認屋凸部分之租金不當得利部分，應同計至92年12月25日止。準此，以上訴人出租屋凸之每月租金最低5000元計算，自89年5月25日至92年12月26日之租金收益為21萬5167元【5000×43（月）＋5000×1/30＝215167（小數點以下四捨五入），依被上訴人應有部分各4分之1比例計算，上訴人應返還之不當得利為5萬3792元（000000÷4＝53792元以下四捨五入）。
㈤綜上，上訴人自89年5月25日至93年4月30日應返還被上訴人
每人之不當得利共31萬5671元【261879（系爭增建物出租及自用部分）＋53792（出租屋凸部分）＝315671】。被上訴人逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。
十、綜上所述，被上訴人本於不當得利法律關係，請求上訴人給付被上訴人各31萬5671元及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月4日起至清償日止之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、至被上訴人敗訴部分併依侵權行為法則請求上訴人給付相當租金之損害部分，查依被上訴人所述，上訴人自84年6月7起即無權占有系爭屋頂平台搭建違章建築，並出租他人使用，則其於斯時起即知有損害及賠償義務人，惟其迄94年5月24日始提起本件訴訟請求，則自92年5月23日前之損害賠償請求權，已逾2年而罹於時效消滅，被上訴人自不得再行使，上訴人就此部分為時效抗辯，為有理由。惟就自92年5月24日至93年7月31日未逾二年時效部分，被上訴人不能證明另受有損害，是此部分其之請求，亦無理由。另兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉，無一一證述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。