臺灣高等法院民事判決 95年度上字第163號上 訴 人 山姆大叔育樂事業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師楊政雄律師被上訴人 威力國際開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 吳孟勳律師上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第943號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰捌拾萬元及自民國九十四年三月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面；本件被上訴人之法定代理人已由邱福枝變更為丙○○（見本院卷第163頁之資料），茲具丙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第70頁之承受訴訟狀），經核並無不合，應予准許。
合先敘明。
貳、實體方面；
一、上訴人主張：兩造於民國93年3月29日就台北縣中和市○○段二八張小段456地號上建物之地下三樓建物，簽訂中和市○○路同國商場不動產租賃契約書（下稱系爭租賃契約），並經公證在案。依該系爭租賃契約約定，伊於完成系爭房屋之裝修工程及消防安全檢查後，被上訴人應履行為伊合法使用該租賃建物，將系爭租賃物使用執照由原批發倉儲業登記申請變更為休閒健身業或一般服務業之其中一種。又被上訴人無故遲延通知伊應提出材料合格證明書及施工證明書，在伊已盡變更登記之協力義務後，被上訴人未依約完成變更登記，造成伊不能為預期使用該屋，自屬違約，伊自得依系爭租賃契約第7條第1項之約定終止租賃契約，並以起訴狀繕本之送達，作為通知被上訴人終止系爭租賃契約之意思表示及依第9條第3項之約定，請求被上訴人返還押金新台幣（下同）130萬元二倍之違約金共260萬元及損害賠償金150萬元等情，求為命被上訴人給付410萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人410萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於簽訂系爭租賃契約後，立即向主管機關台北縣政府提出變更使用執照書面申請，經主管機關於93年4月16日就書面審查部分核准，並給予6個月期限完成系爭租賃物之室內裝修工程及申請查驗，因上訴人遲至93年10月間尚未完成系爭租賃物之裝修工程，經伊於93年10月7日向主管機關申請展延工期獲准，竣工期限延至94年4月15日止，伊曾多次口頭催請上訴人應儘速完成室內裝修工程及租賃區域內之消防安全申報，並提供室內裝修防火材料合格證明書、變更區域剖面圖等（下稱施工證明書及材料合格證明書），以供伊辦理變更使用執照。惟上訴人之室內裝修工程雖已完成，並通過消防及公共安全檢測，且於94年2月18日由上訴人委任陳耀東建築師事務所出具查驗合格證明書，就系爭租賃物伊已得向主管機關申請竣工審查，伊亦已備妥所有應完成之手續，只欠缺上訴人應提供之施工證明書及材料合格證明書，而未能依限提出查驗，是伊實已本於誠信，依系爭租賃契約完成所有應盡之義務，絕無違約之情事。伊已多次通知上訴人提供上開資料，惟上訴人遲未提供，因上訴人未盡其契約協力義務，致延宕期日未能為使用執照之變更登記，係非可歸責於伊，上訴人主張伊違反契約，請求給付違約金及損害賠償，應無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明；㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項；㈠兩造於92年10月2日訂有系爭租賃契約，並於93年3月29日經公證。
㈡系爭租賃契約訂有：租賃區域內之消防與公共安全檢查由上訴人申報。
㈢兩造在簽訂系爭租賃契約時，均不知變更使用執照需要第
2 份材料合格證明書及施工證明書。㈣系爭房屋所屬「威力廣場」整棟大樓，被上訴人已在94年
5月27日出賣給第三人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）。
㈤系爭租賃契約簽訂後迄今系爭不動產均未完成變更使用執
照等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第89、90頁之筆錄、第76、94、95頁之書狀），並有系爭租賃契約書及其公證書可證（見原審卷第8頁至第19頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年5月29日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第90頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於上訴人對被上訴人申辦變更使用執照，是否有協力義
務？被上訴人有無通知上訴人提供第二份材料合格證明書及施工證明書之義務？被上訴人員工劉先雯通知上訴人員工乙○○提供第二份材料合格證明書及施工證明書有無遲延？被上訴人是否違反系爭租賃契約？上訴人對延宕系爭租賃物申辦變更使用執照，是否有違協力義務？經查：
⒈依兩造於92年10月2日所訂定之系爭租賃契約第1條第2
項第3款約定：「甲方（即被上訴人，下同）應提供合法之建築物使用登記，於使用執照取得後，將原批發倉儲業登記按照乙方（即上訴人，下同）需求變更為休閒健身業或一般服務業之其中一種，否則視同甲方違約」，有該契約可考（見原審卷第11頁）。足見依系爭租賃契約之約定，被上訴人有辦理使用執照變更之義務。
⒉上訴人主張伊早在與被上訴人於92年10月訂約之後約兩
個月即92年12月間，伊即已將系爭房屋裝修完成，並與系爭大樓之商家同時開幕，伊為求系爭房屋能通過消防安全檢查，在被上訴人之介紹下，於93年1月5日委託設計整棟商場之建築師陳耀東代辦向主管機關請領室內裝修核准執照事宜，嗣於93年8、9月間伊陸續取得材料合格證明書及施工證明書後，才於93年9月間通過消防安全檢查等語，並提出與陳耀東建築師事務所於93年1月5日所簽訂之委任契約書為憑（見原審卷第37頁至第41頁之契約書）。查證人乙○○證稱：「（上訴人山姆大叔育樂事業有限公司何時裝潢？）是92年12月裝潢完畢」（見本院卷第67頁之筆錄）。證人黃逸仁亦證稱：「系爭建物有通過消防安全的會勘。在會勘之前，建築物已經裝修完畢，才能通過檢查」等語（見原審卷第111頁背面之筆錄）。且被上訴人亦自認「裝修完畢才可以通過安全檢查」之事實（見原審卷第192頁之筆錄）。足見系爭房屋已經裝修完成並通過安全檢查，即上訴人已履行系爭租賃契約第13條第6項約定：「開始營運後乙方（指上訴人）應負責租賃區域內之消防與公共安全檢查申報……」（見原審卷第17頁之契約），上訴人已依系爭租賃契約之約定履行義務。是上訴人所為之上開主張，自屬可信。且通知上訴人提供施工證明書及材料合格證明書，與系爭房屋何時裝潢完畢、通過消防檢查係屬二事。則被上訴人抗辯上訴人於93年11月間才裝潢完成，並於斯時才通過消防安全檢查云云，已有疑義。
⒊兩造在92年10月2日簽訂系爭租賃契約時，雙方均不知
通過消防檢查之程序及變更使用執照之程序中，共需兩份完全相同之材料合格證明書及施工證明書，此為兩造所不爭執（見本院卷第89、90頁之筆錄、第95頁之書狀）；即兩造均不知除上訴人已提供兩造均不爭執之材料合格證明書及施工證明書外，還需另一份完全相同之資料。且被上訴人之訴訟代理人亦陳稱：「當初被告（即被上訴人）並未想到需要第二份證明書」等語（見原審卷第191頁之筆錄）。足見除非負有辦理變更執照義務之被上訴人曾通知上訴人需要提供另一份完全相同之材料合格證明書及施工證明書，自難謂上訴人有提供第二份完全相同之材料合格證明書及施工證明書之義務。
⒋依系爭租賃契約第1條第2項第3款約定：「甲方（即被
上訴人，下同）應提供合法之建築物使用登記，於使用執照取得後將原批發倉儲業登記按照乙方（即上訴人，下同）需求變更為休閒健身業或一般服務業之其中一種，否則視同甲方違約」（見原審卷第11頁之契約）。而兩造在簽訂系爭租賃契約時，均不知變更使用執照需要第二份材料合格證明書及施工證明書，已如前述。則被上訴人自有通知上訴人提供第二份資料之義務。被上訴人雖抗辯上訴人對伊通知提供第二份材料合格證明書及施工證明書之通知均置之不理，上訴人僅於消防審查時提出一份，致伊申辦變更使用執照程序因缺乏證明文件而延宕，上訴人違背依契約應負之義務，伊未能辦理執照變更，係因上訴人裝修工作遲延所致云云，惟為上訴人所否認。查，承前所述，負有辦理變更執照義務之被上訴人須通知上訴人提供另一份完全相同之材料合格證明書及施工證明書，而上訴人是否有違反契約之約定，自須由被上訴人舉證證明其曾有通知上訴人須提供第二份證明書之事實。而被上訴人公司總經理特助即證人劉先雯證稱：「我有通知原告公司（指上訴人，下同）的乙○○，我不清楚她的職稱，我請她提供施工證明書及材料合格證明書正本，我有告訴她，是被告公司（指被上訴人，下同）要辦理使用執照變更之用。原告公司的乙○○有講已經提供過了，但是我告訴她，因為向消防局要不回來，所以她有同意再提供正本一份，但是後來並未提供，沒有提供的原因，我不清楚。我第一次與乙○○聯絡的時間我不記得，大約是在93年12月間農曆年前。我向消防局要回正本的時間，大約為93年12月間。
我是先向原告公司的乙○○要正本，之後再向消防局要正本，要不到正本後，我有再向乙○○要正本。我是與乙○○以電話聯絡」等語（見原審卷第112頁背面之筆錄）。依證人劉先雯之證詞可知：上訴人係在被上訴人告知後，始知已交給消防局之材料合格證明書及施工證明書不能再取回。被上訴人係在93年12月間才第1次以口頭通知上訴人要提供第二份材料合格證明書及施工證明書。是被上訴人抗辯伊曾於93年8月間以書面通知上訴人提供第二份資料（見原審卷第84頁之函文），顯與證人劉先雯之證詞矛盾。且由上開函文之發文日期為93年8月11日或19日（函文以筆將11日刪除改為19日），足證該函文為被上訴人通知上訴人提供「第一份」材料合格證明書及施工證明書之文件，並非通知上訴人提供第二份資料之通知。是被上訴人所為之上開抗辯，自不足取。
⒌又被上訴人既可於系爭租賃契約訂定後，迄上訴人裝潢
完成前或完成後通知上訴人，均無不可。系爭租賃契約既已明定被上訴人有辦理使用執照變更之義務，則被上訴人於系爭租賃契約訂定後，即應儘速明確通知上訴人提供相關資料，俾能完成使用執照變更之義務而符合契約之約定。又第二份材料合格證明書及施工證明書之提供，上訴人並不否認有協力之義務（見本院卷第132頁之書狀），但辦理使用執照變更係被上訴人之義務，則被上訴人自有通知上訴人再提出第二份資料之義務。查依證人劉先雯之證詞，可知被上訴人係在93年12月間才第1次以口頭通知上訴人要提供第二份材料合格證明書及施工證明書。被上訴人雖發文通知上訴人再提出第二份資料，然發文之時間為94年1月12日（見原審卷第23頁之函文），上開口頭及書面通知距訂約之92年10月2日（見原審卷第18頁之契約訂約日期），均已超過1年2個月以上。足見被上訴人在訂約一年多之後始通知上訴人要提供第二份材料合格證明書及施工證明書。縱被上訴人有通知上訴人提供上開文件，亦已逾期（主管機關於93年4月16日就書面審查部分核准，並給予6個月期限完成，即應於93年10月16日期限前完成），被上訴人自應負遲延責任。是本件遲延之責任，應由被上訴人負擔。本件使用執照未能完成變更程序，顯係可歸責於被上訴人之事由所致。
⒍被上訴人雖抗辯上訴人遲未將應提供之文件提出始延宕
申請進程，伊曾以書面催促，未料上訴人既明知申請系爭租賃物變更使用執照係由於上訴人未提供室內裝修防火材料合格證明書而遲延，竟又函詢伊申請變更使用執照之進度云云。惟查兩造在訂約時均不知辦理使用執照變更要提出第二份材料合格證明書及施工證明書，已如前述。因此在負有辦理變更使用執照義務之被上訴人通知上訴人提供該資料前，上訴人實無法提供第二份完全相同之材料合格證明書及施工證明書。縱如證人黃逸仁所證材料合格證明書及施工證明書是由委託廠商之一方提供，不一定是由房屋所有人或承租人提供，材料合格證明書及施工證明書，自應由委託施工廠商之上訴人負責提出，即上訴人有協助提出之義務云云（見原審卷第111頁背面之筆錄）。惟雙方既均不知要有第二份材料合格證明書及施工證明書才能辦理使用執照之變更，上訴人縱有提供第二份資料之協力義務，亦應在被上訴人通知上訴人提供後始發生。
⒎至台北縣政府消防局之發文日期雖為93年11月25日，但
由台北縣政府消防局該函文主旨載有：「…經本局會勘抽測結果消防設備符合規定，…」等情（見原審卷第85頁之函文），足見該函文為系爭房屋通過一般消防檢查之後所為之抽測結果符合規定，該函之發文日期並非系爭房屋通過消防檢查之日期。縱系爭房屋係在93年11月間始通過消防安全檢查，惟被上訴人通知上訴人提供第二份資料之義務，與系爭房屋何時通過消防檢查根本無關，附此敘明。
㈡關於上訴人主張終止系爭租賃是否有理？上訴人主張被上
訴人應給付兩倍押金之違約金260萬元及損害賠償違約金150萬元，是否有理由？經查：
⒈系爭房屋第一年之租金為每月28萬4,460元，有系爭租
賃契約可證（見原審卷第11頁之契約），即系爭房屋不含管理費，僅租金部分一年即高達341萬3,520元（其計算式為：284,460×12＝3,413,520）。是上訴人主張伊深知合法使用執照之重要性，除在系爭租賃契約與被上訴人約定被上訴人應負責將使用執照變更之外，亦接受被上訴人所介紹之建築師、廠商，伊因認為系爭房屋之地點確有商機而值得投資，於是前後投入將近1,400萬元之資金，開始營運後，除希望回收資本外，更希望儘早取得合法執照以便招商而賺取更多利潤，伊實無不予配合之理等語，自與常情相符。
⒉系爭租賃契約雖未明定被上訴人辦理變更使用執照之期
限，但系爭租賃契約第7條第1項前段約定：「除本約另有約定外，任一方如於租賃期間有重大違約情事，經他方以書面催告後60日內仍未改正或履行者，他方得終止契約」（見原審卷第14頁之契約）。第9條3項復約定：
「甲方（即被上訴人，下同）違約經乙方依第7條規定終止本約時，甲方應退還不附息的雙倍押金以為懲罰性違約金並另應賠償壹佰伍拾萬元整予乙方以為損害賠償」（見原審卷第15頁之契約）。查被上訴人於94 年1月12日之通知（見原審卷第23頁之函文），係在收到上訴人94年1月11日終止系爭契約之函（見原審卷第22頁之函文）之後才寄出，已在兩造於92年10月2日訂約後1年3個月，被上訴人顯有遲延履行之情形。是上訴人主張伊於92年12月間開始經營後，為求使用執照盡早變更以便能擴大招商合作經營，即一再向被上訴人詢問辦理使用執照變更之進度，且使用執照如能早日變更，伊才能取得合法使用之執照而擴大招商合作經營，被上訴人如能及早告知必須提供第二份完全相同之材料合格證明書及施工證明書，伊定當全力配合，絕無拒絕之理。但對伊詢問辦理變更之進度，被上訴人僅以口頭告知已在處理，另提供台北縣政府93年4月16日、93年10月11日之公函（見原審卷第20、21頁之函文）取信伊，被上訴人始終不曾向伊告知必須提出第二份完全相同之材料合格證明書及施工證明書。直至94年1月間，伊因不堪未取得合法執照之長期虧損，乃決定終止契約，而於94年1月11日依系爭租賃契約第7條終止之規定（見原審卷第14頁之契約），以書面通知被上訴人（見原審卷第22頁之函文），被上訴人收到終止之通知後，才於94年1月12日以書面推託表示：「…三、…有關竣工查驗貴公司應提供之材料檢驗證明正洽請貴公司提供中…」（見原審卷第23頁之函文），換言之，在94年1月12日之前，被上訴人公司從未以書面通知伊要提供第2份完全相同之材料合格證明書及施工證明書等語，自屬可信。
⒊又系爭房屋及整棟大樓確已由被上訴人轉手給訴外人南
山人壽公司，有產業訊息可考（見本院卷第42頁）；且經證人丁○○證稱：「（系爭大樓是否已出賣與第三人？）地下1、2、3 樓及地面1到10樓都賣予南山人壽公司」、「（提示本院卷43頁協議書、上證4錄音譯文，請證人丁○○確認上證3是否由證人傳給上訴人法代林先生？）這不是我傳的，這件事我知道。因為管理費是我在收，威力國際公司為了能讓山姆大叔公司繼續經營，所以緩衝一年的時間不收管理費。…」等語（見本院卷第88、89頁之筆錄）。再參酌被上訴人在收到上訴人94年1月11日之通知函（見原審卷第22頁之函文）後，在94年1月間提出「協議書」一份，同意降低上訴人承租系爭房屋之管理費（見本院卷第43頁之協議書）。足見被上訴人已明知使用執照遲未辦理變更，而願以少收管理費之方式補償上訴人之損害。
⒋再者，被上訴人第一次通知上訴人要提供第二份材料合
格證明書及施工證明書之時間係在94年農曆過年前（94年農曆除夕日之國曆為94年2月8日），此業經證人乙○○證述：「（問：被上訴人威力國際開發股份有限公司可有通知你要第二份材料合格證明書及施工證明書？）有的，第一份是劉先雯向我要的，第二份也是劉先雯來要，劉先雯在被上訴人公司擔任何職，我不是很清楚」、「（問：劉先雯何時向證人乙○○要材料合格證明書？）94年農曆過年前幾天，我有問他我已經給過一份，何以要第二份，他說第一份已經給消防安檢，第二份要做變更營業用」、「（問：劉先雯要第一份材料合格證明書係何時？可有說明做何用？）93年7月間，詳細時間我忘了，他說要做消防安檢」、「（問：證人乙○○在劉小姐向你要第一份資料時，可有用書面？）第一份時，他先把電話給我，再給我一份公文」、「（問：證人乙○○所稱書面公文是否原審卷84頁的函？）是的。
」等語（見本院卷第68頁之筆錄）。足見證人乙○○與證人劉先雯均證稱：被上訴人第1次通知上訴人要提供第二份文件之時間點為「94年農曆過年前」，故被上訴人係遲至94年農曆過年（94年2月8日）前幾天始由劉先雯通知上訴人公司會計乙○○提供第二份資料，並非被上訴人所稱在發文之時間為93年8月11日（或19日）之函（見原審卷第84頁之函文）已通知上訴人提供第二份資料。再參酌上開函文之書面資料，係被上訴人以電話通知上訴人提供第一份材料合格證明書及施工證明書後，再以書面催促之函文，但以該函之發文時間在上訴人陸續提供第一份資料之期間，以及證人乙○○之上開證述，即知該函文所通知之內容係提供「第一份」材料合格證明書及施工證明書，而非通知提供第二份資料。
⒌本件使用執照未能變更確係可歸責於被上訴人事由所致
，已如前述。上訴人既已於94年1月11日以書面通知被上訴人應依系爭租賃契約第1條第2項第3款之約定，儘速辦理變更使用執照（見原審卷第22頁之函文），惟被上訴人並未履行，上訴人提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達作為終止系爭租賃契約之意思表示（見原審卷第6頁之起訴狀），復於原審審理時再次為終止之意思表示（見原審卷第142頁之筆錄），是上訴人終止之意思表示，自屬有據。上訴人已合法終止系爭租賃契約，其自得依系爭租賃契約第9條第3項之約定，向被上訴人請求違約金及損害賠償。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。上訴人請求被上訴人給付押金130萬元2倍之違約金共260萬元，自嫌過高。經參酌被上訴人於簽訂系爭租約後，立即向主管機關台北縣政府提出變更使用執照書面申請，經主管機關於93年4月16日就書面審查部分核准，並給予6個月期限完成系爭租賃物之室內裝修工程及申請查驗，並於93年10月7日向主管機關申請展延工期獲准，竣工期限延至94年4月15日等情，本院認為違約金以押金之1倍即130萬元為適當。另上訴人依系爭租賃契約之約定賠償範圍，請求被上訴人另給付損害賠償金150萬元，參酌上訴人裝潢花費逾千萬元（見本院卷第146-1頁至第146-16頁），被迫終止租約，損失甚鉅等情，依債務約束原則，自屬正當。
㈢關於陳耀東建築師在94年2月18日提出合格證明書時，是
否仍為上訴人之代理人，或是為被上訴人之代理人？經查：
⒈被上訴人抗辯依上訴人與陳耀東建築師所簽訂之委任契
約（見原審卷第36頁至第39頁之契約書），其委任關係不可能在提出室內裝修核准執照後即終止云云。惟查負責系爭房屋室內裝修核准之陳耀東建築師為被上訴人所介紹，被上訴人對此不否認。再觀之台北縣政府93年4月16日函副本之受文者為陳耀東建築師（見原審卷第21頁之函文），以及陳耀東建築師與被上訴人所簽訂之委託書（見原審卷第51頁之委託書），雙方約定：「…陳耀東全權代表本人（指被上訴人）辦理台北縣中和市○○路○段○○○號地下3層（即系爭房屋）建築物室內裝修工程請領室內裝修（圖說許可函、竣工查驗合格證明）一切手續事宜…」。足見被上訴人遲至93年12月28日始積極履行辦理使用執照變更之義務，而陳耀東建築師出具94年2月18日之「建築物室內裝修竣工查驗合格證明書」（見原審卷第52頁之證明書），顯係受被上訴人委託所提出之證明文件。準此，可知陳耀東建築師不僅曾為上訴人之代理人，其亦同時為被上訴人委任之代理人。又被上訴人能取得該證明書，足證其遲至94年2月18日始提出「建築物室內裝修竣工查驗合格證明書」，被上訴人確實遲未辦理使用執照變更之程序。
⒉上訴人曾於93年1月5日與陳耀東建築師簽定委任契約書
一份，惟觀之系爭租賃契約第1條約定工作之內容為：「一、B棟地下三層室內裝修送審。二、察勘建築物現況。三、彙整甲方（即上訴人）提供之設計圖樣即工程說明書。四、代向主管建築機關請領室內裝修核准執照，並依法監造。五、解釋工程設計上與執照送審相關之疑問」（見原審卷第36、37頁之契約書）。而系爭房屋在93年9月間上訴人即已提出室內裝修核准執照，並已通過消防安檢，已如前述。則上訴人與陳耀東建築師之委任關係，至遲已在93年9月間即已終止。是被上訴人抗辯陳耀東建築師在94年2月18日仍為上訴人之代理人云云，自不足取。
⒊又被上訴人依系爭租賃契約之約定，有申辦使用執照變
更之義務，在兩造均不知辦理變更使用執照須另外提出一份完全相同之材料合格證明書及施工證明書之情形下，被上訴人自應先向其委任之陳耀東建築師洽詢，或者向主管機關台北縣政府工務局洽詢，始符合系爭租賃契約所定被上訴人之義務（即系爭租賃契約第1條第2項第3款即約定）。且材料合格證明書及施工證明書其實不限於由房屋所有人或承租人提供，業經證人黃逸仁證述明確（見原審卷第111頁背面之筆錄），而相關廠商既為被上訴人所熟識，被上訴人如向該廠商要求，廠商亦無不予提供之理。因此被上訴人將第二份材料合格證明書及施工證明書不能及時提出，歸責於上訴人，實不足取。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付違約金130萬元、損害賠償金150萬元，合計280萬元及自94年3月25日起（因原審卷內未附送達證書，無法得知何時送達，而被上訴人於94年3月25日提出答辯狀-見原審卷第30頁之答辯狀，故自該日起算），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。末查主文第二項上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。