臺灣高等法院民事判決 95年度上字第178號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳欽賢律師被上訴人 群星會娛樂事業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱姿瑛律師上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國95年 1月23日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4962號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人原擔任伊公司董事，惟其於民國93年12月16日提出辭呈，終止與伊公司之委任關係，然卻不願配合伊辦理公司變更登記，且迄今仍以各種理由主張並未辭職，致伊私法上之權利義務有受侵害之危險，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，起訴請求為確認兩造間董事之委任關係不存在之判決（原審准被上訴人之請求，上訴人聲明不服）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人公司之股東僅有伊與甲○○二人，伊為公司唯一董事，且一直執行被上訴人公司之業務，被上訴人亦自認上訴人執行職務指揮收取租金之情形，即伊並無請假或不能行使職權之情形，亦未指定甲○○代理伊行使被上訴人公司董事職權，且有限公司股東雖得行使監察權，但法無準用公司法第213條規定，甲○○自不得代表公司對伊提起訴訟。又縱如被上訴人所述，伊有不為或不能行使職權之情形，亦應依公司法第108條準用第208條之1規定，由利害關係人或檢察官聲請法院選任1人以上之臨時管理人代行董事之職責，甲○○尚不得直接以公司負責人身分，代表被上訴人公司提起訴訟。另有限公司原董事只有一人，此人出缺後，如公司起訴或被訴，不得以公司其他股東為法定代理人，而應聲請法院選任特別代理人（司法院司法業務研究會第三期研究結論），則被上訴人公司只設董事即上訴人一人，甲○○並非董事，其以被上訴人公司法定代理人身分起訴，於法不合。況伊擔任被上訴人公司董事，並無終止與被上訴人公司間董事之委任關係，被上訴人提起本訴，並無確認之法律上利益存在等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事項：被上訴人公司為有限公司，僅有股東甲○○及上訴人二人，且僅上訴人一人為執行董事，上訴人於93年12月16日自書辭呈。
四、兩造所爭執者厥為：㈠甲○○得否以被上訴人公司法定代理人對上訴人提起本件訴訟。㈡被上訴人提起本件訴訟是否有確認利益存在？㈢上訴人有無終止董事委任之意思表示？茲分述之：
㈠甲○○得否以被上訴人公司法定代理人對上訴人提起本件訴訟部分：
⑴按執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一
人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。公司法第108條第2項定有明文。查：被上訴人為有限公司，而該公司僅有上訴人及甲○○2名股東，並由上訴人為執行董事乙節，有卷附公司變更登記表、董事及股東名單可憑（見原審卷第11至12頁），而本件係因上訴人向股東甲○○提出辭呈（即本件訴訟原由），致無董事可執行公司業務，而生本件訴訟（見原審卷第4至5頁之起訴狀所示），再參以公司法第109條明文規定公司不執行業務之股東，均得行使監察權之情以觀之，被上訴人公司另一股東即甲○○為被上訴人公司之法定代理人，提起本件訴訟，即核與上列規定相符。⑵上訴人雖以公司法有關有限公司之不執行業務股東行使監察
權，並無準用公司法第213條之規定，不得由監察人代表公司起訴，並舉最高法院70年度台上字第2290號民事判決及司法院司法業務研究會第三期研究結論為據，認被上訴人應先向法院聲請臨時管理人，由臨時管理人為法定代理人起訴始合法等語抗辯。惟查：最高法院於為70年度台上字第2290號判決當時，公司法並無第108條第2項之規定，該第108條第2項規定係於90年11月12日修正時始增列，則依公司法108條第2項之規定，被上訴人公司僅餘甲○○一名股東時，甲○○依法即可代理公司執行職務，自無再聲請法院選任臨時管理人之必要。至公司法第108條第4項又準用同法第208條之1規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司受有損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」，惟已有第2項規定得適用，自無再依第4項準用第208條之1規定之必要。上訴人所引判決及研討會結論均屬公司法修訂前之舊見解，應適用新法為斷。況被上訴人公司現已變更董事為甲○○，並有變更登記事項卡可稽（見本院卷第28頁），上訴人雖抗辯該變更登記有不法情形云云，然查被上訴人公司現既已變更登記甲○○為董事，則於未再另為變更前，自應依主管機關登記之董事為據。是本件甲○○自得以被上訴人公司法定代理人提起本件訴訟，上訴人抗辯甲○○不得以被上訴人公司之法定代理人對伊提起本件訴訟云云，尚無可取。
㈡被上訴人提起本訴是否有確認利益存在部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又該條項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
⑵本件被上訴人公司僅有甲○○與上訴人2名股東，上訴人原
為被上訴人公司董事，業如前述，而上訴人前曾向被上訴人公司另一股東甲○○提出辭呈（見原審卷第13至14頁），且上訴人迄今仍爭執與被上訴人公司間之委任關係仍屬存在，，足見兩造間是否有董事委任關係存在陷於不明確之情形，揆諸上開判例意旨，被上訴人公司自有確認判決利益存在甚明。是上訴人抗辯被上訴人公司並無提起本件確認之訴之法律上利害關係存在云云，即無可採。
㈢上訴人有無終止與被上訴人間董事之委任關係之意思表示部分：
⑴按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於
委任之規定。」，「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」公司法第192條第4項及民法第549條第1項定有明文。
當事人之任何一方，既得隨時終止委任契約，是董事不論其事由為何，得為一方之辭任，不以經股東或公司同意為必要（經濟部93年3月22日經商字第09302039820號函意旨參照）。
⑵經查上訴人乙○○已於93年12月16日親筆書寫辭呈，該辭呈
內即明確表示「請准予於（93年）12月31日去職」，有該辭呈可參（見本院卷第30頁），若上訴人無辭職之意，當無用辭呈二字，再綜觀該辭呈全文，更是明確表達請准於12月31日去職之意，絕非僅是欲與另一股東協調之意。此由該文件之末，上訴人再次表示「以上部分是否請張國良經理代轉呈周董以便職順利辦理離職手續。」者即明。再觀之上訴人於94年7月22日再次以存證信函明確表示其不願擔任被上訴人公司負責人等語，亦有存證信函可佐（見本院卷第33頁），是上訴人以其93年12月16日之辭呈係針對巨科公司而設之條件，並非對被上訴人公司辭職，且僅是委託張國良與周先生協調云云，要無可採。
⑶上訴人再以其並未向被上訴人公司提出終止委任關係之表示
，委任關係自仍存在云云抗辯。惟查：本件被上訴人公司僅有甲○○與上訴人2名股東，上訴人原為被上訴人公司董事，業如前述，則上訴人提出辭呈，被上訴人公司僅餘不執行業務之股東甲○○一人，依前揭說明，不執行業務之股東即甲○○即得代表公司，則上訴人向僅餘之股東甲○○表示辭職之意，自生效力，況被上訴人公司於接獲上訴人存證信函後，即於94年8月8日函覆，並請其配合辦理變更登記事項，亦有被上訴人之存證信函可考（見本院卷第36頁），由上足見上訴人提出辭呈，其內容確為辭職之意思表示，且該意思表示亦已通知被上訴人公司之另一唯一股東，該股東即為公司當然代表人，自不因上訴人所提辭呈或存證信函，上面並無直接屬名給被上訴人公司而受影響。上訴人既已提出辭呈，並已由訴外人張國良確實將該辭呈轉交唯一股東甲○○，而甲○○既可代表被上訴人公司，則上訴人表示辭去董事之意思確實已送達被上訴人公司，上訴人之辭職意思表示自已發生終止董事委任關係之效力甚明，是上訴人此之抗辯，要無足採。上訴人復以其仍執行被上訴人公司業務，足見其並未終止委任關係云云，並提出營業稅繳款書、娛樂稅自動報繳繳款書為證（見原審卷第65至81頁）。惟查：上訴人既已於93年12月16日通知被上訴人於同年月31日離職，終止兩造間董事之委任關係，依據民法第549條第1項規定，即已生終止委任之效力，縱上訴人為被上訴人公司代繳94年之上列營業稅及娛樂稅，亦無法回復已終止而消滅之委任效力。是上訴人此之抗辯，亦無可採。
⑷上訴人再以依公司法第108條準用第51條規定，公司章程明
訂專由股東中一人或數人執行業務時，該股東不得無故辭職，他股東亦不得無故使其退職，被上訴人自不得提起本件訴訟以終止上訴人職務云云抗辯。惟查：公司法第108條準用第51條規定，係指公司章程訂明專由股東中之一人或數人執行業務時，該股東不得無故辭職，他股東亦不得無故使其退職。然查被上訴人主張該公司之章程，就此並無特別訂定（見本院卷第40頁反面），上訴人就此亦不為爭執，則應無前述法條之適用。況縱有該法條之適用，惟上訴人於前述所發之存證信函中除表明「不願擔任群星會歌劇院負責人」外，竟要求被上訴人「請即刻將負責人變更為現場負責人謝翠鈴小姐」「因台端（指被上訴人）未繳納銀行貸款利息及租賃所得以致嚴重影響本人銀行信譽，即日起由現場負責人謝翠鈴繳納。」等語（見本院卷第33頁）；而謝翠鈴並非被上訴人公司股東，依法不能擔任被上訴人公司負責人，上訴人竟讓謝翠鈴收取應付給被上訴人公司之租金，則上訴人私下同意承租被上訴人歌劇院之人繼續使用，卻不將租金給付予被上訴人公司以繳付房屋貸款，嚴重影響被上訴人公司之財務，其有損害被上訴人公司權益亦明，則被上訴人亦非無故使其退職，上訴人此之抗辯，亦屬無據。
⑸上訴人又抗辯：因甲○○不願向貸款銀行辦理借款連帶保證
人之變更，故伊仍為被上訴人公司之法定代理人云云。然承前所述，上訴人既已向被上訴人公司為終止董事委任之意思表示，且已到達被上訴人公司，即已生終止委任之效力。至於上訴人擔任被上訴人公司貸款契約之連帶保證人，是否得終止連帶保證契約乙事，乃係上訴人與借款人間終止連帶保證契約之問題，與本件兩造間委任契約是否終止顯屬無涉。是上訴人此之抗辯，自無足採。
五、綜上所述，上訴人既已向被上訴人公司為終止董事委任之意思表示，則上訴人即已非被上訴人公司之董事，雙方既有爭執，被上訴人依據民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認兩造間之董事委任關係不存在，於法有據，應屬正當。原審為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。