臺灣高等法院民事判決 95年度上字第17號上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 黃碧芬律師
蕭相國律師被 上訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○
乙○○甲○○上列當事人間確認保證債務不存在等事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣基隆地方法院94年度訴字第212 號第一審判決提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人庚○○於民國87年4月1日邀上訴人（按上訴人丁○○原名黃勤智、上訴人丙○○原名黃啟明）為連帶保證人向被上訴人借貸新台幣（下同）280萬元， 借款期限自87年4月9日起至90年4月9日止，自借款日起分36期於每月9日還款， 如有一期未履行視為全部到期，利息按年息9.7％計算。庚○○自87年12月9日起即未予繳納利息，逾期清償除應按上開約定利率計息外，並自逾期之日起 6個月以內者，按上開利率之一成，逾期 6個月以上者，按上開利率之二成加計違約金。被上訴人就庚○○欠款部分業經原法院於88年4月17日核發支付命令確定（ 88年度促字第3202號），並於94年6月2日向原法院聲請強制執行，然被上訴人就利息及違約金部分僅聲請強制執行自91年10月9日起按年息7.48 ﹪計算，可見被上訴人允許庚○○延期清償，依民法第755條規定，上訴人並未同意，自不負保證責任。 又被上訴人於庚○○清償期屆至後，並未對庚○○為任何求償程序，上訴人乃先後於92年6月27日及93年10月4日發函被上訴人應先就庚○○提供之擔保品進行強制執行程序，被上訴人均置之不理，依民法第753條規定，上訴人亦免負保證責任。 又上訴人於授信約定書並未同意拋棄民法第745 條先訴抗辯權，若有同意拋棄民法第745 條先訴抗辯權之約定，亦違反民法第739條之1規定而無效，上訴人得主張民法第745 條先訴抗辯權。另庚○○向被上訴人借款280萬元時， 曾經財團法人農業信用保證基金保證八成，依財團法人農業信用保證基金農業信用保證業務委託契約第13條約定，庚○○無法清償該借款時，被上訴人應向該基金請求履行其保證責任，庚○○所積欠之280萬元債務已由該基金清償完畢， 上訴人之保證債務已不存在等情，爰求為確認上訴人對被上訴人於87年4月9日所簽定280萬元之借款保證債務不存在（ 原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人於87年4 月9日所簽定280萬元之借款保證債務不存在。
二、被上訴人則以：庚○○於87年4月9日邀上訴人為連帶保證人，向被上訴人分別貸款280萬元及70萬元，總計350萬元，並提供其所有夏威夷3號漁船乙艘，設定最高限額抵押權420萬元予被上訴人，迄今庚○○尚積欠本金350萬元及各自91年10月9日及89年11月9日起之利息暨違約金。 庚○○於87年12月9日起逾期未繳息， 被上訴人分別對庚○○及上訴人聲請核發支付命令（原法院88促字第3202號及臺灣士林地方法院88促字第8826號），上訴人部分因上訴人聲明異議而未確定，庚○○部分則已於88年4 月17日確定，之後因庚○○仍斷續繳款，被上訴人乃未繼續對上訴人起訴。本件借款利息係約定按被上訴人基本放款利率7.85％加7.4碼計為年利率9.7％，嗣後隨被上訴人基本放款利率調整而調整，被上訴人並得每3個月依當時「放款利率加碼標準」 檢討調整加減碼數後，重新計算利率，庚○○借款後，因適逢利率走低，被上訴人之基本放款利率多次調降，致本件借款利率亦隨之調降，庚○○與被上訴人並無合意延期清償或另訂新約。另帳卡有關「緩本」之記載純係被上訴人內部帳務控管之電腦程式設計，如借款人還款不足而未依約繳納應還之本息金額時，被上訴人仍將借款人所繳納之款項先行抵充積欠之利息、違約金，並非同意借款人延期清償之意，若庚○○係清償本金，則應記載「繳款」，而非「緩本」。又被上訴人尚未取得對上訴人之執行名義，不符合財團法人農業信用保證基金農業信用保證業務委託契約第13條約定之申謂代位清償要件，上訴人主張庚○○所積欠之280萬元債務已由該基金清償完畢，亦屬無據等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查庚○○於87年4月9日邀上訴人為連帶保證人，向被上訴人分別貸款280萬元及70萬元，總計350萬元，並提供其所有夏威夷3號漁船乙艘，設定最高限額抵押權420萬元予被上訴人，迄今庚○○尚積欠本金350萬元及各自91年10月9日及89年11月9日起之利息暨違約金。庚○○於87年12月9日起逾期未繳息，被上訴人分別對庚○○及上訴人聲請核發支付命令，上訴人部分因上訴人聲明異議而未確定，庚○○部分則已於88年4 月17日確定等事實，有授信約定書、借據、本票、授權書、船舶抵押權設定契約書、船舶登記證書、原法院88年度促字第3202號、臺灣士林地方法院88年度促字第8826號支付命令及確定證明書為證（原審卷9-10、32-49頁）， 且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張被上訴人允許庚○○延期清償， 依民法第755條規定，未經伊等同意，伊等不負保證責任；伊等曾於庚○○借款債務清償期屆至後之92年6月27日及93年10月4日發函請求被上訴人應先就庚○○提供之擔保品進行強制執行程序，被上訴人均置之不理，依民法第753條規定， 伊等亦免負保證責任；伊等就本件連帶保證債務得主張民法第745 條之先訴抗辯權； 庚○○所積欠之280萬元債務已由財團法人農業信用保證基金清償完畢，伊等之保證債務已不存在云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務
，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明， 故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形， 亦不得主張同法第745條關於檢索（先訴）抗辯之權利（ 最高法院45年台上字第1426號判例參照）。查上訴人係庚○○向被上訴人借款之連帶保證人，而非普通保證人，則上訴人就保證人先訴抗辯權之行使即因其締約願就庚○○借款債務與庚○○負連帶清償之責受有限制，此屬民法第739條之1規定所指之「法律另有規定」之情形，是上訴人主張伊等於授信約定書並未同意拋棄民法第745 條先訴抗辯權，若有同意拋棄民法第745條先訴抗辯權之約定，亦違反民法第739條之1 規定而無效，伊等仍得主張先訴抗辯權云云，自無可採。
㈡按保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一
個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，民法第753 條固定有明文，惟查庚○○自87年12月9 日起未依約繳付本息，被上訴人旋於翌年4月8日以庚○○借款債務已視為全部到期為由，分別對庚○○及上訴人向原法院及臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，為審判上之請求，庚○○部分並已確定，已如上述，被上訴人於庚○○之主債務清償期屆滿後，既已對其為審判上之請求，上訴人自無援引上開規定定期催告被上訴人重行對庚○○為審判上之請求以免除保證責任之餘地。
㈢按就定有期限之債務為保證，保證人主張債權人允許主債務
人延期清償，援引民法第755條之規定為抗辯時， 對於債權人允許延期之事實負舉證責任（最高法院52年台上字第2799號判例意旨參照）。查被上訴人於庚○○未依約清償本金，即依雙方借據之約定對庚○○主張其借款債務已全部到期，並向法院聲請核發支付命令，已如前述，是被上訴人辯稱伊未同意庚○○延期清償等語，應屬可採。至庚○○與被上訴人合意變更原定管轄法院、被上訴人於其內部製作之放款帳卡，就調整利息與否於放款帳卡之 「遲延利息/累待收利息」欄予以標示，核與被上訴人是否同意庚○○延期清償無涉；另本件借據有關利息係約定按被上訴人基本放款利率7.85％加7.4碼計為年利率9.7％，嗣後隨被上訴人基本放款利率調整而調整，被上訴人並得每3個月依當時 「放款利率加碼標準」檢討調整加減碼數後，按調整後之年利率重新計算利率（原審卷32頁），茲因庚○○借款後，適逢利率走低，被上訴人之基本放款利率多次調降，致本件借款利率亦隨之調降，尚難以被上訴人於94年6月2日對庚○○聲請強制執行時借款利率係按較原定利率為低之年利率7.48％計算（原審卷42頁）即認被上訴人允許庚○○延期清償或另訂新約。另遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依約定利率計算遲延利息，故債務人遲延後，債權人請求債務人履行債務，無礙其收取遲延利息、違約金之權，債權人受領債務人所為之一部給付，係為清償而受領，不得據其僅收取一部遲延利息之事，遽謂其係默示合意變更債務之內容准許債務人延期清償。被上訴人辯稱放款帳卡記載「緩本」，純係伊內部帳務控管之電腦程式設計，如借款人還款不足而未依約繳納應還之本息金額時，伊仍將借款人所繳納之款項先行抵充積欠之利息、違約金，並非同意借款人延期清償之意等語，被上訴人受領庚○○所為之一部給付既係為清償而受領，則被上訴人於其內部製作之放款帳卡或依還款沖償利息或本金之不同分別記載「緩本」、「繳款」（原審卷110、111頁），亦無從據以推認被上訴人允許庚○○延期清償，且徵諸被上訴人持續被對庚○○計收違約金（原審卷110、111頁）益明，否則被上訴人如有同意庚○○延期清償，則其延期清償乃依約而為，焉有違約之可言，是上訴人執上開各情主張被上訴人允許庚○○延期清償而未經伊等同意，伊等不負保證責任云云，亦不可採。
㈣依財團法人農業信用保證基金農業信用保證業務委託契約第
13條約定：「經甲方（即財團法人農業信用保證基金）信用保證之貸款，如到期丙方（即庚○○）未能依貸款契約履行還本付息義務時，乙方（即被上訴人）應即按一般貸款催收處理程序，向丙方及其連帶保證人（即上訴人）依法訴追，訴追至債務人無財產可供強制執行或行蹤不明，於取得債權憑證或其他可資證明文件者仍全部或一部無法受償時，乙方應於執行完畢後1個月內， 填製農業信用保證代位清償申請書，檢同有關文件，向甲方請求代位清償信用保證部分之本金及依保證成數比例分攤之訴訟費用」 （本院卷46-49頁），茲因被上訴人辯稱伊尚未取得對上訴人之執行名義，並不符合上開申請代位清償之要件等語，而上訴人就庚○○所積欠之280萬元債務已由該基金清償完畢之事實， 亦不能舉證以實其說，是上訴人所為此部分之主張，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人請求確認伊等對被上訴人於87年4月9日所簽定280萬元之借款保證債務不存在，自屬不應准許。 從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 1 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。