臺灣高等法院民事判決 95年度上字第195號上 訴 人 台鳳股份有限公司法定代理人 丙○○○
2訴訟代理人 乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 吳超萍律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國95年 1月24日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1587號第一審判決提起上訴，本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣 1,908,000元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔10分之7，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按「未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」，民事訴訟法第276條第1項定有明文。準此，上訴人準備程序終結後於言詞辯論期日提出之建造執照變更登記（上證4），本院依法不予審酌，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國86年 5月16日與上訴人簽訂房屋、土地、車
位預定買賣契約書，訂購上訴人公司建造坐落於臺北縣永和市○○段第86地號等35筆土地（下稱系爭建地）上之台鳳天璽大樓（下稱系爭建案）鳳璽區Ｃ棟第16樓第 3號房屋、土地及地下5層第91號停車位；工程預定於86年4月15日前開工， 1,500個日曆天完工。嗣被上訴人依契約規定按時交付房地價金，迄88年5月止已交款計新台幣（下同）1,508,000元。88年6月8日上訴人來函稱：台北縣政府以公共安全、交通及市容觀瞻為由要求停工，迄今仍未復工。
㈡對上訴人主張之答辯：
本件給付遲延或不能給付係可歸責於上訴人所致：
88年4月7日臺北縣政府工務局以88北工建字第M1266 號函歐寶建設公司（即上訴人原建築承造公司）主旨：「為貴公司起（承、監）造84承建字第1448號建照工程，依88年3月5日會議結論，為考量公共安全，交通及市容觀瞻，請即停工並退讓建築以維公益上之需要。」及臺北縣政府90年 4月23日90北府工建字第146823號函說明「二、建造執字停工原因：
依現況該建物柱子位於慢車道白線內確有影響交通情事。本府查核係因本案基地於申請建照前曾有排水溝遭前移四米之情形（即案地工程未經申請許可擅自更改現況），造成既有路幅有所變更，遂引發爾後公所應公共設施損壞未處理及當地附近民眾屢有陳情建物突出道路影響交通安全等爭議勒令停工退縮‧‧‧。之1.請起、承、監造人就基地內退縮建築之可能性提出分析評估：惟台鳳公司於89年5 月29日
(89)鳳營建字第386號函中提及：『重新檢討後，仍認為有極大公安風險及社會責任，即未提出具體改善評估方案』，
三、按目前該案基地位於『變更永和都市計畫配合台○○○區○○○○道路台北縣側建設計劃案』○住○區○○○道路用地市計劃案，業由本府‧‧‧於89年10月30日發布實施，案地都市計劃已具法定效力，本府並另文以89年11月23日89北府工建字第 39648號函請本案起造人及設計監造人洽本府工務局辦理變更設計事宜，惟至今仍未辦理。」。且被上訴人於88年11月23日接獲上訴人來函，稱上訴人盡力爭取後主管機關已原則同意就不影響公共交通之BC棟建築可央請部分復工，但A棟仍不准復工，而上訴人考量A棟樓版重量無法均衡傳遞結構堪慮，就本案整體土地仍不能全面復工云云。換言之，本案工地仍處於全面停工狀態，且上訴人也不肯依規定變更設計，復工、完工日期遙遙無期。此等給付遲延或給付不能確係上訴人之故意過失所致。被上訴人係主張可歸責於上訴人之事由致給付不能，依民法第256條規定解除契約，且依民法第260條請求損害賠償，違約金之計算標準依買賣契約書第13條計算。（本院按：原判決駁回被上訴人部分利息請求，被上訴人未據聲請不服）。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人則以：㈠系爭建案係於84年間向台北縣政府申請建造執照，於申請時
都市細部計劃並無規定本建案須退縮建築，申請後，經主管機關至系爭建案基地履勘建築線、地界線及交通環境影響未有違法不當事情後，台北縣政府於同年11月間核發建照號碼為84永字第1148號建造執照。而本建案之停工，係因台北縣政府工務局88年4月7日88北工建字第M1266號函以「為考量公共安全、交通及市容觀瞻」為由，要求上訴人停工並退讓建築以維公益上之需要。可知系爭建案並無任何違法不當之處，亦無政令禁建、法令變更之狀況，更非上訴人有未慎重計劃或施工致難以復工之失責，上訴人並無任何可歸責之事由，而停建並非禁建，被上訴人亦無請求返還價金之權源。
㈡對原審判決之爭執：
⒈上訴人並未擅自移動排水溝位置：
雖台北縣政府90年4月23日北府工建字第146823號函稱「本府查核係因本案基地於申請建照前曾有排水溝擅遭前移四米之情形，造成既有路幅有所變更‧‧‧」，但上訴人於原審一再否認有將排水溝擅為前移四米之行為，如上訴人確有該行為已是毀損公物之違法行為，更是勒令停工之當然理由，台北縣政府卻未以此為由勒令停工，亦未將上訴人移送法辦，況經上訴人至現場勘查，台北縣政府相鄰本建案基地前方道路邊，從未舖設有排水溝，而係於馬路下埋設排水管，且自84年迄今均未變動，原判決認事有誤。
⒉被上訴人不得請求損害賠償：
若被上訴人依民法第256條解除契約，其可請求之損害賠償應是民法第226條規定解除契約之損害賠償，但被上訴人卻依買賣合約書第13條第2項遲延責任之規定請求給付遲延之損害賠償，因此被上訴人依民法第256條解除契約且依第260條請求損害賠償，於法不合，亦與合約書之約定有違。
㈢對被上訴人主張之答辯：
⒈系爭建案之停工非可歸責於上訴人：
系爭建案並無任何所謂「禁建」情事，亦無未經許可擅自更改現狀將排水溝擅自前移四米之情形，況上訴人業已於95年5月16日取得台北縣政府北府工建字第 0940866348號建造執照變更通知書，本建案並無任何復工無望之事實。
依買賣契約書第13條第1項第1款但書可知，有非可歸責賣方之原因致無法持續施工時，賣方不負遲延責任，被上訴人自不得依此為任何主張。
⒉系爭買賣合約書並無違反誠信原則或顯失公平者：
系爭買賣契約書係經被上訴人審核30日無意見後方始簽署，其中無論買賣方何者遲延給付，計算之違約金數額均相同，自難謂有違反誠信原則或顯失公平之處，而上訴人亦未隱瞞日曆天之計算方式，被上訴人指稱上訴人違反誠信原則，洵非實在。
⒊系爭建案並無任何設計建造不當之情事：
系爭建案係於84年間即獲台北縣政府核准建造執照，可知系爭建案並無任何設計建造不當之情事，雖事後台北縣政府以公共利益要求停工，但仍未稱系爭建案有設計建造不當之情。而建築基地是否須退縮，應退縮多少，均須依都市計劃公告之建築線為之，台北縣政府於核准建造執照後，雖命上訴人變更設計退縮建築，但並未稱係因84年審核錯誤所致，故縱應退縮，亦屬都市計劃建築線不當之問題，非可歸責於上訴人。
⒋被上訴人依民法第256條解除契約為無理由：
本案之爭點除停工是否可歸責於上訴人外，尚有本件有無給付不能之情形，系爭建案之停工非可歸責於上訴人，已如前述。而有關是否給付不能部分，系爭建案不能復工係因台北縣攻府於89年10月30日發布都市計劃，將系爭基地鄰環河快速道路之小部分土地由原本○住○區○○○道路用地，並要求上訴人變更設計，由於變更設計事涉建築本體結構與公共安全，上訴人不斷配合主管機關之要求進行申請以求復工，並於95年5月16日取得核准上訴人所提變更設計申請建造執照設計變更通知書，故本建案並非復工無望，更無給付不能之情形。被上訴人依民法第256條解除契約及依第260條請求賠償其損害，並不合理。
㈣上訴聲明：
⒈原判決廢棄。（本院按：上訴人之真意應係原判決不利於
上訴人部分廢棄，蓋原判決主文第 3項係原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回）。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人於86年05月16日與上訴人簽訂系爭買賣合約書，購買上訴人在台北縣永和市計劃興建之台鳳天璽大樓鳳璽區第Ｃ棟第16樓第03號房屋及其坐落之基地暨地下五層編號91號法定停車位。被上訴人依約付款，至88年5月止計付150.8萬元。88年6月8日上訴人函稱：台北縣政府以公共安全、交通及市容觀瞻為由要求停工，停工期間暫停期款收繳。系爭建案迄本院辯論終結前仍未復工之事實，有買賣合約書附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、兩造爭點之論述：本件爭點為㈠本建案停工是否係可歸於上訴人之事由所致？㈡系爭建案是否已達給付不能之程度？㈢被上訴人得否請求損害賠償？㈠本建案停工係可歸責於上訴人之原因所致者：
88年4月7日臺北縣政府工務局以88北工建字第M1266 號函歐寶建設公司（即上訴人原建築承造公司）主旨：「為貴公司起（承、監）造84承建字第1448號建照工程，依88年3月5日會議結論，為考量公共安全，交通及市容觀瞻，請即停工並退讓建築以維公益上之需要。」（原審卷第61頁），及臺北縣政府90年4月23日90北府工建字第 146823號函說明「二、建造執照停工原因：依現況該建物柱子位於慢車道白線內確有影響交通情事。本府查核係因本案基地於申請建照前曾有排水溝遭前移四米之情形（即案地工程未經申請許可擅自更改現況），造成既有路幅有所變更，遂引發爾後公所應公共設施損壞未處理及當地附近民眾屢有陳情建物突出道路影響交通安全等爭議勒令停工退縮‧‧‧。之1.請起、承、監造人就基地內退縮建築之可能性提出分析評估：惟台鳳公司於89年5月29日(89)鳳營建字第386號函中提及：『重新檢討後，仍認為有極大公安風險及社會責任』，即未提出具體改善評估方案，三、按目前該案基地位於『變更永和都市計畫配合台○○○區○○○○道路台北縣側建設計劃案』○住○區○○○道路用地市計劃案，業由本府‧‧‧於89年10月30日發布實施，案地都市計劃已具法定效力，本府並另文以89年11月23日89北府工建字第 39648號函請本案起造人及設計監造人洽本府工務局辦理變更設計事宜，惟至今仍未辦理。」（原審卷第121、122頁）。依上開函文所載，台北縣政府「變更永和都市計劃配合台北都環河快速道路台北縣建設計劃案」，於89年10月30日發布都市計劃；而台北縣政府通知系爭建案停工之日期為88年4月7日，足證上訴人發生停工原因之事由早在88年4月7日之前。易言之，89年都市計劃發布前，已發生停工事由，故上訴人主張停工係因都市計劃發布，將本案建地之一部劃為道路用地云云，已不可採。上訴人另主張其原聲請之建造執造並未逾越建築線云云；但上訴人在設計建築圖說時或依建築圖興造房屋時，其鄰近環河快速道路部分，若依圖興造房屋，柱子坐落在已存在之馬路慢車道白線內之事實，應為設計或興造建築者所明知。故，上訴人於興築房屋時，明知將房屋興建於快速道路中凸出係有公共危險之虞，而若有公共危險之虞會遭主管機關命其改善，均應為上訴人所明知，上訴人明知上開事實卻未自行變更設計，致遭台北縣政府於88年4月7日勒令停工，自難謂上訴人遭主管機關為停工處分，為不可歸責於上訴人之事由所致。上訴人雖主張其並未於申請建造執照前擅將排水溝前移四米，否則停工之原因不會係「基於公共安全、交通及市容觀瞻，請即停工並退讓建築以維公益上之需要。」，且經其至現場勘查，系爭建案前方之道路亦從未舖設排水溝，僅在道路底下埋設排水管云云。按，政府行政機關所為之行政處分，當事人若認與事實不符，自有其救濟管道，上訴人既已取得建造執照，苟主管機關以上訴人所謂莫須有之「申請建照前排水溝前移四米」之不實事實勒令停工，上訴人何以未依法訴願或提起行政訴訟，任令工程停擺多年致遭承購戶主張解除契約？故上訴人主張停工之原因係不可歸責於上訴人之事由，洵無可採。
㈡上訴人已達給付不能之程度：
按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例參照）。系爭建案業經台北縣政府勒令停工多年，為不爭之事實，上訴人雖主張95年5月16日取得台北縣政府北府工建字第 0940866348號建造執照變更通知書，系爭建案並非復工無望云云。查，如前所述，上訴人係因設計不當致遭主管機關勒令停工，而依上訴人提出之建造執照變更通知書所載，系爭建案之各層面積總計減少，工程造價減少、設計建蔽率減少、結構變更（本院卷第105、106頁），足證上訴人已無可能給付如兩造簽訂之買賣合約書圖說之建物。衡之一般社會觀念，上訴人之給付已屬不能。從而，被上訴人主張依民法第 256條規定解除契約，洵屬有據，則被上訴人已繳付之價金 150.8萬元上訴人自應負回復原狀之義務返還之。
㈢被上訴人得請求上訴人給付損害賠償：
⒈被上訴人固於88年11月29日通知上訴人，主張依買賣合約
書第21條規定解除契約，上訴人亦於88年12月 1日函覆被上訴人不同意被上訴人之解除契約（原審卷第66至70頁）。然查，系爭買賣合約書第21條之標題載明「關於情事變更處置」，並約定：「本預定買賣房屋倘因政令禁建、天災、地變、政府法令變更或因變更設計或其它不可抗力之事由，致不能依本約附件十之圖說繼續興建或交付房屋時，雙方皆得解除本契約‧‧‧解約後賣方應將買方所繳價款一次全部無息退還買方，買方不得再請求任何名目之補償」（原審卷第17頁反面）。系爭建案固經台北縣政府於88年4月7日以公共安全、交通及市容觀瞻為由，通知被上訴人停工，惟台北縣政府係要求被上訴人檢討退縮建築線，並非政令禁建或法令變更等事由，日後被上訴人如退縮建築線，台北縣政府有可能同意復工，被上訴人仍得繼續興建。故被上訴人於88年所為解除契約之意思表示，其所執理由與契約書之約定不符，上訴人亦不同意解除契約，該次解約之意思表示自不生效。
⒉上訴人抗辯「若被上訴人依民法第 256條解除契約，其可
請求之損害賠償應是民法第 226條規定解除契約之損害賠償，但被上訴人卻依買賣合約書第13條第 2項遲延責任之規定請求給付遲延之損害賠償，係無理由」云云。按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第260條、第226條第 1項分別定有明文。經查，被上訴人既表明係依據民法第256條解除契約，並依第260條請求損害賠償，其援引買賣合約書第13條第 2項之真意無非資為計算損害賠償額之參考，上訴人執此指摘被上訴人不得請求損害賠償，並無理由。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條規定甚明。被上訴人主張系爭房地未能如期交屋致須賃屋居住受有租金之損害，業據提出房屋租賃契約書為證（原審卷第 134頁以下）。依買賣合約書之約定，系爭房屋自86年4月15日開工、1,500日曆天完工，被上訴人本應自90年 6月起即無庸賃屋居住，乃上訴人遲遲未能復工並如期交屋，被上訴人當然受有租金支出之損害。被上訴人主張91年6月20日起每月之租金為9,000元，92年起每月之租金為 16,000元（一年192,000元），而其請求按買賣合約書之約定每日 754元計算損害，一年合計為275,210元尚屬過高。爰審酌被上訴人已繳交之價金為
150.8萬元，其房地總價為800萬元（原審卷第24頁），被上訴人僅支付 150.8萬元尚無法取得房屋，自無法免除租金之支出，則被上訴人請求之損害賠償金 113.1萬元與其繳付之金額相較，自屬過高，爰依職權核減為40萬元。是上訴人應給付被上訴人之金額為190.8萬元（150.8萬元加40萬元）。
六、綜上所述，被上訴人主張可歸責於上訴人之事由解除契約，為有理由，但其請求損害賠償之金額，尚屬過高，應予酌減。是則被上訴人請求上訴人給付190.8萬元及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月12日起至清償日止，以年息5% 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。