臺灣高等法院民事判決 95年度上字第193號上 訴 人 地王不動產投資顧問股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 顏火炎律師被 上訴人 貝斯美德有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳貞良律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國95年1月12日臺灣板橋地方法院94年度訴字第729號第一審判決提起上訴，本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣159 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起迄給付日止按年利率5%計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 及第17條之規定係
指未訂或少於法定審閱期間，消費者得於審閱期間主張契約未有效成立，若已超過法定審閱期間，甚至雙方都已根據契約履行雙方所負之責任，並不容許消費者於審閱期間過後無限制的主張契約無效。
㈡依消保法第11條之1第2項及17條第2項規定 ，違反中央主管
機關公告應定三日以內之審閱期間之條款（例如契約約定二日之審閱期間），僅該審閱期間之條款無效，原判決誤解法條規定而謂消費者得任意主張契約內之任一條款無效，顯然不當。
㈢依據消保法第16條規定，契約所訂審閱期間違反同法第11條
之1 或第17條規定，僅該審閱期間之條款無效，非整個契約無效，而違反審閱期間之法律效果有二，亦即消費者得於法定審閱期間內主張整個契約未經合理審閱，所以契約無效，但超過法定審閱期間後，消費者當然不能主張契約無效。
㈣被上訴人於民國（下同）94年1月5日簽訂專任委託銷售契約
書（下稱系爭委託銷售契約），有3 日至30日之審閱期間，被上訴人未於94年2月5日以前主張契約未經合理審閱而無效，且於訂約後容許上訴人帶領買方參觀欲出售之不動產，甚至談判、磋商，從未主張系爭委託銷售契約無效，直至94年6月2日訴訟後才主張未經合理審閱契約無效，當不合法，亦不符誠信原則。故系爭委託銷售契約應屬有效成立。
㈤系爭委託銷售契約第8條第2款已有約定「甲方承諾買方要約
或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。」，原審引最高法院93年度台上字第441 號判決，誤認除了標的物及價金之合意外，尚須加上交付時期、付款方法、所有權移轉登記時期等合意，買賣契約方能有效成立，係誤用法律。
㈥縱認被上訴人與買方即訴外人赫能企業有限公司（下稱赫能
公司）之買賣契約因交屋時期之約定不一致而未有效成立，惟根據系爭銷售委託書第4條付款方式之約定，第4期交屋款係完全配合代書作業，亦即交屋時期被上訴人同意完全配合代書作業，並未簽訂買賣契約後一年再交屋之約定，被上訴人於上訴人完成委託銷售並高於底價新台幣（下同）5,150萬元之工作後，反刁難必須於簽約後一年再交屋，致使與赫能公司買賣契約無法有效成立，係屬可歸責於被上訴人，依系爭委託銷售契約第6條第6項第4款規定 ，被上訴人亦應給付報酬。
三、證據：援用原審提出者為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠消保法第11條之1第2項所謂其條款不構成契約之內容，是指
契約之全部條款內容，此觀同條第1 項規定「供消費者審閱全部條款內容」自明。
㈡消保法第11條第1 項規定之審閱期間只要企業經營者未給予
消費者法定之合理審閱期間，消費者即得主張契約條款無效，並不以訴訟前或訴訟中主張為限，上訴人稱超過30日審閱期，消費者即不得主張，顯係增加法律所無之限制。
㈢上訴人片面擬定有害委託人權益之條款，又不在訂約前給與
被上訴人合理審閱期思慮契約條款，甚至契約書中連審閱期之欄位都沒有，上訴人才是濫用契約自由，有違誠信原則。㈣系爭委託銷售契約第6 條第6項多達5種仲介可請求報酬之條
款，有違民法第568 條居間報酬以契約因其媒介而成立者為限始得請求之規定，復違反內政部公告應記載事項第5 條服務報酬應以買賣成交者為限之規定，且未給審閱期，被上訴人得依民法第247條之1、消保法第11條之1 、第17、12條主張系爭委託銷售契約書第6條第6項全部無效。且赫能公司與被上訴人間請求給付違約金事件（95年度上字第52號）認定買賣契約未成立，赫能公司雖上訴至最高法院，但經最高法院裁定駁回，故被上訴人與赫能公司間未成立買賣契約，不符合系爭委託銷售契約第6 條第6項第4款所約定買賣契約無效、被撤銷或解除之情形，且被上訴人無可歸責事由，亦不適用該款規定。
㈤系爭委託銷售契約第4條付款方式雖有記載第4期是交屋款，但交屋期未經買賣雙方議定，亦無由代書決定之理。
三、證據：援用原審提出者為證。理 由
甲、程序部分：按遇有㈠法官有前條所定之情形而不自行迴避者；㈡法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。民事訴訟法第33條定有明文。
查本院於95年4月6日行準備程序後，上訴人始於95年4 月11日具狀表示不同意本件由承辦法官審理（本院卷第38頁），核與上開規定不符，不應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於94年1月5日與上訴人所屬業務人員莊富智、莊國安等2 人間簽署系爭委託銷售契約，委託上訴人將被上訴人所有臺北縣○○鄉○○○路○○○巷○號之建物及其座落基地（土地標示：臺北縣○○鄉○○段○○○號，建物標示：臺北縣○○鄉○○段303 建號，以下合稱系爭不動產），以5,150 萬元出售，委託期間由簽署專任委託銷售合約書之日起至同年4 月30日為止，約定被上訴人同意上訴人可以「雙方代理」、代為收取訂金、買賣契約成立方式及上訴人得向被上訴人請求給付仲介服務費。俟赫能公司願以5,300 萬元購買系爭不動產，並出具「買賣斡旋書」（下稱系爭斡旋書）及簽發200 萬元之斡旋金支票予上訴人，上訴人即通知被上訴人已依系爭委託銷售契約之授權，代被上訴人向買方收取定金，並請求被上訴人領取定金支票及擇日簽署書面買賣合約，以便辦理所有權移轉手續。惟被上訴人無視於與上訴人簽署系爭委託銷售契約之約定，惡意以提高售價及延長交屋期限之方式，規避履行與買方赫能公司「買賣契約」之義務，故意拖延、妨礙辦理所有權移轉登記。依系爭委託銷售契約第5條約定及民法第565條、第568條、第101條第1項規定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人159萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與赫能公司間未能對交屋時間達成合意，其他與價金有關之付款方式、與標的物有關之過戶登記時間、代書指定等重要事項，意思表示未合致，買賣契約自未成立，上訴人無權請求仲介報酬。又被上訴人從未同意授權上訴人代收定金，系爭斡旋書係上訴人以自己名義簽立，不能認係代被上訴人承諾或代為法律行為，故殊無以一張未到期、不能兌現且屬斡旋金性質之200 萬元支票即逕認買賣契約成立。系爭委託銷售契約書係定型化契約，簽約前，上訴人並未給被上訴人法定審閱期間，且該契約條款涉及剝奪賣方議定買賣條件之自由，顯失公平，依消保法第11條之
1、第12條、第17條及民法第247條之1等規定 ，被上訴人得主張系爭委託銷售契約之條款無效。被上訴人並未惡意提高售價及延長交屋時間之不正方式阻礙簽立買賣契約書，尤其被上訴人與上訴人及赫能公司曾歷經多次協商，甚至討論到有無其他可行之替代方案，買賣不成立而未能簽約，實不可歸責被上訴人。縱假設買賣成立者，上訴人假扣押系爭不動產，供赫能公司以被上訴人房地遭查封不能移轉登記致陷於給付不能為由主張解約並求償，屢為有利赫能公司之行為，罔顧被上訴人權益，依民法第571 條規定，被上訴人當得拒絕給付仲介報酬。又因赫能公司主張解除契約，系爭不動產未售出，上訴人無處理訂約後履約事宜之勞費，況被上訴人未收到任何款項，無獲利可言，上訴人所費勞務不多，竟要求159 萬元之仲介報酬，較其所任勞務之價值，為數過鉅顯失公平，依民法第572條規定自應酌減等語，資為抗辯。
三、按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。定型化契約指以企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之全部或一部而訂定之契約。次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。消費者保護法第2 條第7、9款、第11條之1、第17條定有明文。又內政部於92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6 個月後生效，依該公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3 日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」（參內政部地政司網頁：http://www.land.moi.gov.tw/law/c
hh tml/index.asp#）。經查：㈠上訴人以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託銷售契約
之條款為上訴人用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託銷售契約屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定及內政部上開公告，上訴人與被上訴人訂立系爭委託銷售契約前，最少應給予被上訴人3 日以上審閱契約之期間。
㈡證人莊富智於原法院94年度訴字第803 號案件中證稱；被上
訴人簽訂系爭委託銷售契約前，其與上訴人公司總經理莊國安與被上訴人法定代理人乙○○大約談了2、3小時即簽約，未給予被上訴人法定代理人3 日以上合理審閱期間，有卷附原法院94年度訴字第803號判決書可稽（原審卷第196頁至反面）。揆諸首揭說明，被上訴人得主張系爭委託銷售契約書第8 條不構成契約內容，上訴人主張違反審閱期間之規定，只能於審約期間內主張契約無效，且依消保法第16條規定僅有該審閱期間之條款無效，不能主張全部契約無效等語，違反消費者保護法為保護消費者權益之立法目的，及消保法第16條但書規定得主張契約全部無效之明文，且被上訴人僅主張系爭委託銷售契約部分條款無效而非全部契約無效，上訴人上開主張尚非可取。
四、按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。經查：
㈠赫能公司於本院93年度上字第193 號案件主張其與被上訴人
間就系爭不動產成立買賣契約，而請求被上訴人給付違約金，經上訴最高法院，業經最高法院95年台上字第1267號裁定駁回，有本院民事科查詢表及最高法院95台民主二字第279號書記廳通知書附卷可稽（本院卷第39、54頁）。上開確定判決認定赫能公司與被上訴人間就系爭不動產未成立買賣契約，有卷附95年度上字第52號判決可稽（本院卷第55至62頁），從而，上訴人主張被上訴人與買方赫能公司間成立買賣契約，依據系爭委託銷售契約第5條約定，及民法第565條、
568 條規定請求被上訴人給付服務報酬，於法無據，為不可採。
㈡縱依系爭委託銷售契約書第8條第2項約定若買方提出之購買
總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。因被上訴人未有3日以上合理審閱期間，依消保法第11條之1規定，被上訴人得主張該條約定不構成契約內容，如前述，從而不能僅以買方赫能公司出價5,300萬元達到委託銷售金額5,150 萬元以上，而認赫能公司與被上訴人間之買賣契約已成立。
㈢系爭委託銷售契約第8 條既因被上訴人主張無效而不構成契
約內容，故上訴人不得依第8條第1項之約定同時為買賣雙方之代理人，惟上訴人於赫能公司願出價5,300 萬元購買系爭不動產時，與赫能公司簽訂系爭斡旋書（原審卷第10至11頁），並收受赫能公司簽發200 萬元支票，斡旋書內容記載：
「立書人買方（以下簡稱甲方）赫能企業有限公司為向所有權人（以下簡稱為賣方）承購下列所標示之不動產，特委託地王不動產投資顧問股份有限公司（以下簡稱乙方）居間仲介，以下列條件提出承購意願。」、「第4 條：斡旋金及其效力‧‧‧二、斡旋金僅為乙方受甲方之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證。若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還。」可知上訴人與買方赫能公司簽訂系爭斡旋書，為赫能公司向被上訴人斡旋買賣契約其他條件之代理人，而上訴人與被上訴人就買賣系爭不動產之磋商過程，據代理被上訴人與上訴人及赫能公司磋商系爭買賣契約之證人李弘仁律師於原法院94年度訴字第803 號請求給付違約金案件中證稱：對於買賣總價並無意見，對於付款條件及交屋問題，希望由被上訴人指定代書，因為依系爭銷售委託契約書約定代書可以決定付款方式及條件，但上訴人不同意，上訴人又堅持簽約起算一個月內交屋，被上訴人無法配合，上訴人提出折衷方案要被上訴人先承租廠房後交屋，但之後多次與上訴人及赫能公司之協商，均無法就系爭不動產之交付期限達成合意，且其中多次上訴人及赫能公司當面表示或以存證信函表達不買之意思等語（原審卷第198 頁至反面）。足證被上訴人與赫能公司雖買賣標的物及價金已予擬定，然對於系爭不動產之交付時間、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等必要之點尚未約定，揆諸首揭說明，自難認買賣契約已成立。上訴人主張系爭委託銷售契約第8條第2款已有約定購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立，毋須加上交付時期、付款方法、所有權移轉登記時期等合意，原審引用最高法院93年度台上字第441 號判決有違誤等語，然系爭委託銷售契約第8 條不構成契約內容，上訴人之主張已失所據，且不動產之買賣恆涉及付款方法、所有權移轉登記、標的物交付等事項，與動產買賣之特性不同，難謂不動產買賣契約之必要之點僅以價金與標的物之合意即已為足，上開主張，尚非可採。上訴人復主張依據系爭委託銷售契約第4 條約定，交屋期限被上訴人同意完全配合代書作業等語，查被上訴人與上訴人對於代書之指定並無共識，業據證人李弘仁律師證述明白（原審卷第198 頁第21至22行），難謂被上訴人與上訴人已合意指定代書，進而同意配合代書作業交付系爭不動產。
㈣被上訴人與上訴人及赫能公司就買賣系爭不動產簽訂事宜歷
經多次協商，業據證人李弘仁律師於原法院94年度訴字第803號案件中證述甚詳（原審卷第198至反面），買賣雙方為縮短交付不動產之期限，亦論及有無替代方案可行，且買賣雙方依其需求狀況各自爭取對己最有利之交易條件，為事理之常，難謂系爭不動產之交付期限未達成合意即認被上訴人有惡意刁難欲阻止買賣契約成立之情形，上訴人主張有可歸責於被上訴人之事由致使與赫能公司買賣契約無法有效成立等語，自難採信。
五、按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第568條第1項定有明文。且系爭委託銷售契約第5 條之約定「買賣契約成立時，甲方（被上訴人）同意給付乙方（上訴人）成交總價款百分之三之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。買賣契約書簽訂後，因不可歸責乙方事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除之情形時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務。」文義明白，被上訴人於「買賣契約成立」時，方有給付服務報酬之義務，系爭不動產之買賣契約尚未成立，不符合系爭委託銷售契約第5 條被上訴人應給付服務報酬之約定。上訴人主張依據系爭專任委託銷售契約書第5 條約定、民法第565條、第568條、第101條第1項規定，請求被上訴人給付仲介服務報酬，係屬無據，不應准許。
六、系爭委託銷售契約第6 條第6項第4款約定「甲方（被上訴人）如有因可歸責於甲方之事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除者，視為乙方（上訴人）已完成本約之任務，甲方仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次給付乙方」，被上訴人與赫能公司間就系爭不動產未成立買賣契約，非係可歸責於被上訴人之事由致買賣契約不成立，詳前述，自無可歸責於被上訴人之事由致買賣契約無效、被撤銷或解除之情形，上訴人主張依上開約定被上訴人仍應給付報酬，尚非有據，不足可採。
七、被上訴人與上訴人簽訂系爭委託銷售契約前，因上訴人未給予被上訴人3 日以上合理之審閱期間，被上訴人得主張契約第8 條約定不構成契約內容，且上訴人與買方赫能公司簽訂系爭斡旋書擔任買方之代理人，與被上訴人就買賣系爭不動產之交付時期、付款方法、所有權移轉登記等必要之點並未達成合意，被上訴人並無可歸責之事由惡意使買賣契約不成立之情事，系爭不動產買賣契約未成立，亦無可歸責於被上訴人致契約無效、被撤銷或解除之情形，上訴人自不得請求仲介服務報酬。
八、綜上所述，上訴人主張系爭不動產買賣契約成立，若契約未成立則係可歸責於被上訴人之事由所致，為不足採，被上訴人抗辯買賣契約不成立尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付服務報酬云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於系爭委託銷售契約書第5 條約定、民法第565、第568條、第101 條第1項規定，請求被上訴人給付仲介報酬159萬本息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。