臺灣高等法院民事判決 95年度上字第207號上 訴 人 正中法稅徵信有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國95年1月27日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3322號第一審判決提起上訴，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人名稱原為合作金庫銀行股份有限公司，於民國（下同）95年5月1日與中國農民銀行股份有限公司合併，被上訴人為存續銀行，並變更名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司，有行政院金融監督管理委員會95年5月1日金管銀（二）字第09500175280號函、公司變更登記表可稽（見本院卷
39、58-62頁）；又被上訴人之法定代理人由蘇金豐變更為甲○○，已據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人所提出憑證及執行名義就及人企業有限公司（下稱及人公司）之債權如附表一所示，對洪志宏（原名為洪劍平）所有如附表二所示不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在。（三）被上訴人應給付方佩芬新台幣（下同）298萬7102元，及自83年8月23日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，由上訴人代位受領；（四）上訴人就前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：訴外人洪志宏於81年5月26日以其所有如附表二所示之不動產（下稱系爭抵押物），為擔保其對被上訴人所負債務之清償，設定最高限額1040萬元之第一順位抵押權與被上訴人（下稱系爭抵押權）；嗣又於同年6月1日為擔保其對訴外人世磐股份有限公司（下稱世磐公司）所負債務之清償，設定最高限額520萬元之第二順位抵押權與該公司。再於82年4月2日為擔保其對訴外人方佩芬所負債務之清償，設定500萬元之第三順位抵押權與方佩芬。嗣系爭抵押物經被上訴人聲請臺灣士林地方法院以82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件拍賣取償，於83年4月22日拍定，拍賣所得價金經扣除執行費用及土地增值稅後，剩餘價金818萬7102元由被上訴人優先受償，第二、三順位抵押權人即世磐公司、方佩芬均未獲分配。惟被上訴人僅係對訴外人及人公司有債權，且系爭抵押權設定契約書所載義務人即債務人為洪志宏，並非及人公司，而洪志宏對被上訴人之連帶保證債務，並非系爭抵押權所擔保之債務；又系爭抵押權設定契約其他約定事項第1條所謂「保證」，係指銀行法第5條之2所規定之保證，即被上訴人為保證人，為保證洪志宏對於其他第三人債務之履行，而由被上訴人與其他第三人約定，於洪志宏不履行時，由被上訴人代為履行或賠償所取得之債權；若無洪志宏間接使用被上訴人交付之金錢，即未發生抵押債權，縱發生其他債權，亦非為系爭抵押權所擔保，被上訴人不得據以行使抵押權。又銀行法第5條之2所規定之「保證」與「連帶保證」，其範圍及生效要件均不相同，洪志宏對被上訴人之連帶保證債務，不在系爭抵押權設定契約其他約定事項第1條所定「保證」之範圍內；被上訴人對於系爭抵押物因拍賣所得之價金並無優先受償之權。又伊對方佩芬有徵信酬金請求權，因方佩芬怠於行使其對於被上訴人之不當得利返還請求權，致伊有因時效完成不能受償之危險，爰依民法第242條前段、第243條但書、第17 9條、第182條第2項及民事訴訟法第247條等規定，代位方佩芬起訴，求為確認臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人所提出憑證及執行名義就及人公司之債權如附表一所示，對洪志宏所有如附表二所示不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在（原判決記載上訴人之聲明為確認臺灣士林地方法院民事執行處82年度民執勇字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人對於系爭抵押物之拍賣價金優先受償之法律關係不存在；其意義相同）；及命被上訴人給付方佩芬298萬7102元及自83年8月23日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，由伊代位受領之利決。
被上訴人則以：洪志宏為及人公司之法定代理人，以其所有之系爭抵押物設定最高限額1040萬元之抵押權與伊，約定擔保對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、墊款及其他債務，含利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他相關費用之清償。嗣及人公司以洪志宏等人為連帶保證人，先後於81年6月1日、同年7月1日、同年7月22日向伊借款750萬元、300萬元及美金6萬元，折算新臺幣後，全部借款金額合計為1100萬9613 元。上開3筆借款債權，均係發生在系爭抵押權存續期間內，洪志宏就上開3筆借款為連帶保證人即連帶債務人，所負債務自屬系爭抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權既為第一順位抵押權，伊對系爭抵押物因拍賣所得價金自有優先受償之權利。又及人公司之授信申請書有關授信種類已表明係短期借款，屬伊之直接授信業務，並非間接授信之保證業務，故系爭抵押權設定契約其他約定事項第1條所謂「保證」，係指及人公司以洪志宏等5人為連帶保證人向伊借款所生之債務。又依上訴人與方佩芬間之約定，係方佩芬受償時，始須給付上訴人酬金，方佩芬既尚未受償，條件即未成就，上訴人之報酬請求權尚未發生，難認上訴人對方佩芬已有債權存在。再方佩芬僅係將伊可行使之權利，委由上訴人行使，非謂上訴人得逕以自己名義代為起訴。另方佩芬與伊同係洪志宏之債權人，方佩芬與伊之間並無債之關係存在，上訴人無從代位方佩芬對伊行使權利等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）洪志宏於81年5月26日以伊所有之系爭抵押物，設定最高限額1040萬元之系爭抵押權予被上訴人；嗣又以系爭抵押物設定最高限額520萬元之第二順位抵押權，擔保洪志宏對世磐公司債務之清償；再設定500萬元之第三順位抵押權，擔保對方佩芬債務之清償。
（二）及人公司先後於81年6月1日、同年7月1日、同年7月22日向被上訴人借款3筆如附表一所示，洪志宏均為連帶保證人之一。
（三）系爭抵押物經被上訴人聲請臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件拍賣取償，拍賣所得價金扣除執行費用及土地增值稅後，剩餘價金818萬7102元，由被上訴人優先受償，第二、三順位抵押權人即世磐公司、方佩芬均未獲分配。
（四）證據：借據、借款契約、他項權利證明書、土地建築物抵押權設定契約書、其他約定事項（見原審卷31-35頁、82頁反面、55頁反面）及臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件卷宗。
五、上訴人請求確認臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人所提出憑證及執行名義就及人公司之債權如附表一所示，對洪志宏所有如附表二所示不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在，是否有據，論述如下：
（一）按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。
故關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院66年度台上字第1097號判例、84年度台上字第1967號判例參照）。
（二）經查洪志宏於81年5月26日以伊所有之系爭抵押物，為被上訴人設定系爭抵押權，其抵押權設定契約書記載有：擔保權利總金額為最高限額1040萬元，權利存續期限為自81年5月26日起至111年5月25日止計30年，「聲請登記以外之約定事項」欄記載：如附件其他約定事項所載。又本件在聲請抵押權登記同時所提出之「其他約定事項」第1條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人，亦即洪志宏）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人，亦即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」（見原審卷35、36頁）。揆諸前開說明，此「其他約定事項」為系爭抵押權登記之附件，依其第1條之約定，洪志宏對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務，均為系爭抵押權之擔保效力所及。
（三）又系爭抵押權設定契約「其他約定事項」第1條載明系爭抵押權之擔保範圍，包括義務人即洪志宏對抵押權人即被上訴人所負之借款、保證等一切債務；其中所謂保證債務，自包括一般保證債務及連帶保證債務（參見民法第748條規定），上訴人主張該條約定之保證債務限於銀行法第5條之2所規定之保證云云，核屬無據。經查及人公司對被上訴人所負之3筆借款債務，洪志宏既為連帶保證人，洪志宏所負之連帶債務，自為系爭抵押權效力所及。上訴人主張系爭被上訴人與洪志宏所訂之抵押權設定契約約定之保證債務，僅屬人之擔保，並非物之擔保，洪志宏雖為及人公司對被上訴人借款債務之連帶保證人，但不在系爭抵押權擔保範圍之內云云，為不足採。再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年度台上字第1426號判例參照）；連帶保證債務之債權人，得同時或先後對於保證人請求全部或一部之給付（參見民法第273條第1項規定）。經查及人公司先後於81年6月1日、同年7月1日、同年7月22日，向被上訴人借款3筆如附表一所示，洪志宏均為連帶保證人，有被上訴人提出之借據、借款契約、授信申請暨批覆書、放款帳務資料查詢單及遠期信用狀授信紀錄卡為證（見原審卷31-33、62-64、93-98頁），為上訴人所不爭執；洪志宏與及人公司就該3筆借款債務，對於被上訴人即應各負全部履行之責任，而系爭抵押權所擔保者，既為洪志宏對於被上訴人所負之一切債務，自包括洪志宏就此3筆借款對於被上訴人所應負之履行清償責任，而與及人公司是否經登記為系爭抵押權設定契約之債務人無涉。再查前述3筆借款均係於系爭抵押權存續期間內成立，且均係基於系爭抵押權設定契約所約定之一定基礎法律關係所由生，被上訴人又係第一順位抵押權人，被上訴人就系爭抵押物因拍賣所得之價金自有優先受償之權。
末按洪志宏對被上訴人負有債務，如上所述，上訴人執原審筆錄記載：兩造不爭執事項：「三、洪劍平對於被告沒有債務」（原審卷82頁背面），主張被上訴人不得就系爭抵押物優先受償云云，核屬無據（按上開筆錄應屬記載錯誤，此亦據被上訴人陳明係「沒有借款債務」之誤─見本院卷52頁），併此敘明。
六、依上所述，洪志宏對被上訴人所負連帶保證債務，係在系爭抵押權擔保範圍之內，被上訴人就系爭抵押物因拍賣所得之價金自有優先受償之權利，上訴人請求確認被上訴人對於系爭抵押物之拍賣價金無優先受償之權利存在，為無理由，不應准許。又被上訴人對於系爭抵押物因拍賣所得價金既有優先受償之權利，縱次順位以下之抵押權人因之而未能受分配，被上訴人亦不構成不當得利。從而上訴人依民法第242條前段、第243條但書、第179條、第182條第2項規定，代位方佩芬請求被上訴人返還不當得利，並由伊受領，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於代位及不當得利之法律關係，請求確認臺灣士林地方法院82年度執字第3851號拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人所提出憑證及執行名義就及人公司之債權如附表一所示，對洪志宏所有如附表二所示不動產拍賣價金優先受償權之法律關係不存在；並被上訴人應給付方佩芬298萬7102元，及自83年8月23日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，由上訴人代位受領，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。