臺灣高等法院民事判決 95年度上字第267號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間執行異議等事件，上訴人對於中華民國95年2月14日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4645號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命撤銷強制執行程序部分；㈡主文第三項命上訴人按月給付金額部分及該部分假執行之宣告，並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人雖以本院93年度家上字第203號確定判決為執行名義，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請強制執行被上訴人對訴外人志品科技股份有限公司（下稱志品公司）之薪資債權，惟上訴人現所居住之房屋即坐落台北市○○○路○段○○○巷○○號7樓及其頂樓增建部分即如附圖Ａ部分所示建物（下稱系爭房屋）暨其坐落之基地係被上訴人所有，上訴人自兩造判決離婚確定即民國87年9月8日後2年內，既未依法提出剩餘財產分配請求權，則上訴人自89年9月9日起就系爭房屋已無任何權利，卻仍占用之，顯係無權占有系爭房屋，應依民法第767條前段之規定將系爭房屋遷讓返還被上訴人，並依民法第179條之規定，將其所受相當於租金之不當得利返還予被上訴人。又系爭房屋隔壁即台北市○○○路○○○巷○○號7樓係長期出租之建物，每月租金為新台幣（下同）2萬8,000元，上訴人占用之系爭房屋為7、8樓，是被上訴人爰依隔壁建物之租金2萬8,000元作為計算上訴人返還相當於租金之不當得利之基準，並與上訴人強制執行之金額抵銷。另上訴人強制執行之金額包括本金45萬2,662元及計算至94年8月31日止之利息5萬5,885元暨執行費3,621元，共計51萬2,168元，約可抵扣18.3個月之不當得利，以19個月計算，至91年4月8日前已抵扣完畢，是上訴人對被上訴人已無任何債權存在，系爭強制執行程序即應予以撤銷，上訴人自91年4月9日起仍應按月給付被上訴人2萬8,000元之不當得利等情，爰依民法第767條前段、第179條及強制執行法第14條第1項之規定，求為命㈠臺北地院94年度執字第26862號給付生活費強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人。㈢上訴人應自91年4月9日起至遷讓返還系爭房屋之日止按月給付被上訴人2萬8,000元之判決（原審判決㈠臺北地院所為之強制執行程序應予撤銷。㈡上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人。㈢上訴人應自93年12月8日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人1萬0,817元。㈣駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分，聲明不服提起上訴。被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於75年6月10日結婚，結婚前即74年2月間為結婚而共同出資購置坐落台北市○○路○段之雲門大廈9樓房屋，並於75年4月間因交屋而登記於被上訴人名下。其後，兩造因相處不睦而於78年5月18日簽立離婚協議書，並約定將上開雲門大廈之房屋出售後所得款項，付清銀行貸款及私人債務後，餘額由上訴人分得55%，被上訴人分得45%，然嗣因兩造取消離婚念頭而未至戶政事務所辦理離婚登記，且於79年間將上開雲門大廈房屋所得款項2,000餘萬元，部分清償貸款後，轉而以1,450萬元購買系爭房屋，足見上訴人就系爭房屋有55%之所有權，並非無權占有。又系爭房屋既是兩造共同出資購買，屬婚姻關係存續中所增加之財產，由兩造共同居住生活，縱兩造於87年9月8日經法院判決離婚，被上訴人自行在外賃屋居住，然當時上訴人監護兩造所生子女蔡承翰、蔡依軒，是上訴人就系爭房屋縱無所有權，系爭房屋亦屬被上訴人無償提供予上訴人母子居住，俾上訴人照顧子女至能獨立生活，不需與上訴人同住為止，以盡為人父之責任，對上訴人而言，其性質為使用借貸關係，而被上訴人復未終止系爭使用借貸關係，且蔡承翰、蔡依軒雖改由被上訴人監護，但蔡承翰仍表示願與上訴人居住，是上訴人仍得居於使用借貸關係而占用系爭房屋，上訴人使用系爭房屋，非不當得利。退而言之，縱認被上訴人有不當得利債權，然上訴人對被上訴人之夫妻剩餘財產分配請求權雖已罹於時效，惟債權並未消滅，上訴人對被上訴人有725萬元之分配債權存在，在時效未完成前，已適於抵銷，上訴人主張以同額範圍與被上訴人不當得利債權抵銷，尚有餘額，上訴人強制執行被上訴人之執行債權，並不消滅，執行程序不得撤銷，亦無需另行給付不當得利金額。再者，被上訴人所主張之債權係發生於執行名義成立前，與強制執行法第14條第1項規定之要件有別，是被上訴人提起本件債務人異議之訴，顯非有據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：被上訴人於86年間對上訴人提起離婚等訴訟，經臺北地院於87年9月8日以86年度婚字第294號判決准兩造離婚，對於兩造所生之子女蔡承翰、蔡依軒之權利義務之行使或負擔則由上訴人任之。被上訴人就其不利部分提起上訴，上訴人並未上訴，嗣經本院以87年度家上字第246號判決被上訴人之上訴駁回，復於該判決理由欄第一項載明：「原審判決准兩造離婚，惟將兩造所生之子女蔡承翰、蔡依軒之權利義務之行使或負擔交由被上訴人（即本件上訴人，下同）任之，被上訴人就離婚部分未據聲明不服，離婚部分已告確定」等語（見本院卷第61頁之判決）。嗣上訴人於上開訴訟確定後之90年間另以系爭房屋係兩造婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產為由，依民法第1030條之1之規定起訴請求被上訴人將系爭房屋所有權二分之一移轉登記予上訴人，惟經臺北地院認兩造於87年12月22日經法院判決離婚確定，雙方聯合財產關係於該日消滅，上訴人於該日亦知有剩餘財產即系爭房屋之差額，卻遲至90年1月15日始對被上訴人提起剩餘財產分配請求權之訴訟，業已超過91年6月26日修正前之民法第1030條之1規定之2年時效，而以90年度重家訴更字第3號判決上訴人敗訴，上訴人雖提起上訴，惟仍經本院92年度重家上字第6號判決及最高法院94年度台上字第1352號裁定駁回上訴等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第29頁之筆錄），且有臺北地院86年度婚字第294號、90年度重家訴更字第3號、本院92年度重家上字第6號判決及最高法院94年度台上字第1352號裁定可證（見原審卷第7頁至第9頁、第35頁至第45頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年6月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第29頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於上訴人就民生東路之系爭房屋有無共有關係？兩造就
系爭房屋有無使用借貸關係存在？上訴人有無占有使用之權源？經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，民法第767條前段定有明文。查系爭房屋係79年間所購置，並登記於被上訴人名下，有土地及建物登記簿謄本可考（見原審卷第96頁至第99頁），查系爭房屋係於兩造婚姻關係存續中所購置之財產，為兩造所不爭執。又上訴人雖主張系爭房屋伊出資55%，係借用被上訴人名義登記等語（見本院卷第43頁之筆錄）。查兩造於75年6月10日結婚，未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制。又夫或妻之財產分為婚前財產、婚後財產，由夫妻各自所有，民法第1005條、第1017條第1項定有明文。系爭民生東路房屋所有人既登記為被上訴人名義，自屬被上訴人所有，雖上訴人主張擁有55%之權利，但此為內部資金之債權債務關係，上訴人並未登記取得應有部分，自非共有人。就物權登記公示原則而言，所有權仍屬被上訴人所獨有。況上訴人前於90年間曾訴請分配剩餘財產，請求被上訴人應將系爭房屋及坐落之基地應有部分二分之一移轉登記予上訴人，經判決認定：「…四、本件原告（指上訴人，下同）與被告乙○○（指被上訴人，下同）於87年12月22日經法院判決離婚確定，雙方聯合財產關係於該日消滅，已如前述，原告亦顯於該日知有剩餘財產即系爭房地之差額，原告於90年1月15日始提起本件訴訟，有卷附起訴狀可稽，則自原告知有剩餘財產即系爭房地之差額起迄原告提起本件訴訟已逾二年。…本件原告起訴顯已逾夫妻剩餘財產差額分配請求權之二年時效期間，既經被告以時效消滅抗辯，原告主張依民法第1030條之1規定請求被告乙○○將系爭房地所有權之二分之一移轉登記於原告，不應准許」，有臺北地院90年度重家訴更字第3號、本院92年度重家上字第6號民事判決及最高法院94年度台上字第1352號裁定可考（見原審卷第35頁至第45頁），足見被上訴人現為系爭房屋之所有權人。是上訴人抗辯其就系爭房屋有共有權，自不足取。
⒉上訴人雖主張系爭房屋屬婚姻關係存續中所增加之財產
，兩造於離婚後因上訴人尚監護兩造所生子女蔡承翰、蔡依軒，故系爭房屋係被上訴人無償提供予上訴人母子居住，而有使用借貸關係存在云云。然為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證以實其說，尚難僅因上訴人監護兩造所生子女蔡承翰、蔡依軒，即遽認被上訴人有將系爭房屋無償借予上訴人使用之意。是上訴人所為之上開主張，亦不足取。
⒊準此，上訴人既未於兩造法定財產制關係消滅（即87年
12月22日兩造判決離婚確定）知有剩餘財產差額時起之2年內，依民法第1030條之1之規定請求剩餘財產分配，則上訴人自89年12月23日起就系爭房屋已無任何占有之權利。是被上訴人基於所有權之物上請求權，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，自屬有據。
㈡關於上訴人就系爭房屋占有使用所獲相關租金之不當得利
為若干？被上訴人以不當得利債權與上訴人就本院93年家上第203號所載之債權抵銷，是否符合強制執行法第14條第1項規定之要件？上訴人得否以分配剩餘財產權之債權主張抵銷？（見本院卷第29、43頁之筆錄）經查：
⒈上訴人主張兩造於結婚前即74年2月間為結婚而共同出
資購置坐落台北市○○路○段之雲門大廈9樓房屋，並於75年4月間因交屋而登記於被上訴人名下，上開信義路房屋伊出資很多，在78年間兩造之離婚協議書就寫明如信義路房屋出售，伊可分財產係55%，被上訴人可分45%，後來為了小孩兩造未離婚，且伊未再去上班，沒辦法付信義路房屋貸款，始將之出售清償貸款，餘款再買民生東路之系爭房屋，所以民生東路之系爭房屋伊也有出錢，至少伊有一半權利，而非無權占有，僅係借用被上訴人名義登記而已等語。查被上訴人亦自認：「信義路房子大約賣2,100萬元，扣掉貸款等剩1,700萬元，再買民生東路房子是以1,450萬元買的，雙方都沒有債務」等語（見本院卷第43頁之筆錄）。且參以兩造於78年5月18日曾協議離婚，並於離婚協議書上載明：「雙方居住之坐落台北市○○路○段○○○號9樓之3之房屋及持分土地售出後所得款項，付清銀行貸款（394萬）及私人借貸（60萬）後之餘額，由女方收領55%，男方收領45%」（見本院卷第39頁之協議書），被上訴人亦自認上開離婚協議書為真正（見本院卷第43頁之筆錄）。足見上訴人確有出資55%購買上開台北市○○路之房地，系爭民生東路之房屋係兩造出售台北市○○路之房地，扣掉貸款後剩1,700萬元，再以1,450 萬元所購買。而上訴人亦同意以1,450萬元為剩餘財產基準（見本院卷第43頁之筆錄）。是上訴人主張系爭民生東路房屋伊也有出錢，至少伊有一半權利，僅二分之一產權借名登記而已等語，自屬有據。準此，以1,450萬元為計算基準，上訴人有一半之權利，即上訴人對被上訴人有725萬元（其計算式為：1,450萬元×1/2＝725萬元）之債權存在。
⒉次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項亦定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97 條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。再者，依平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。查系爭房地位於台北市○○○路，屬於城市地方，自有上開規定之適用。而無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），參以上訴人不遷讓系爭房地，致被上訴人受有不能使用、收益系爭房地之損害間，顯有因果關係。是被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人給付無權占有系爭房地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。又系爭民生東路房屋原為地上7層之建物，並坐落台北市○○區○○段5小段23及23之12地號土地（下稱系爭土地），有建物登記謄本可考（見原審卷第98頁之建物登記簿謄本）。審酌系爭房屋為加強磚造之建物，已建造20餘年，並坐落於民生東路3段，臨近機場、捷運站，交通便利，景象繁榮（見原審卷第116、117頁之照片及其位置圖），及上訴人使用所能獲利之情形等因素，認上訴人無權占有系爭房地相當於租金之不當得利，自89年12月23日起至上訴人遷讓返還系爭房地之日止，應按系爭房屋坐落土地之申報地價及系爭房屋之課稅現值總價額年息7%計算為允當。另系爭土地自89年7月起至92年12月止之公告地價為每平方公尺7萬1,700元，自93年1月起迄今之公告地價則為7萬2,000元，有系爭土地公告地價查詢單可考（見原審卷第128、129頁之資料），而系爭房屋中之7樓之課稅現值為49萬0,500元，至7樓頂樓增建部分之價值則為15萬1,536元，有房屋稅單及估價單可憑（見原審卷第59、60頁之資料）。
準此，依此標準計算，上訴人自89年12月23日起至92年12月31日止，應按月給付被上訴人1萬0,787元，兩造對此數額均未爭執，共36個月又9天，計39萬1,568元（其計算式為：10,787×〈36＋9/30）＝391,568，元以下四捨五入）；自93年1月1日起至本院言詞辯論之日止，應按月給付被上訴人1萬0,817元，兩造對此數額均未爭執，則算至本院言詞辯論95年8月1日之前一日即95年7月31日，共31個月，計33萬5,327元（其計算式為：
10,817×31＝335,327 ），以上共計72萬6,895元（其計算式為：391,568＋335,327＝726,895）。
⒊查民法第1030條之1所定夫妻剩餘財產差額分配請求權
，係於法定財產制消滅時，就夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務，如有剩餘，雙方剩餘財產之差額應平均分配所為規定之獨立權利，與夫妻間就特定不動產共同出資，借名登記，擁有一定比例權利，係屬不同之債權，故前者雖因罹於時效不得行使，但後者之時效為15年，自得行使。
⒋末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。查上訴人對被上訴人有725萬元之債權存在，已如前述。雖被上訴人得請求上訴人給付之不當得利金額，算至本院言詞辯論之前一日即95年7月31日止，共計72萬6,895元。惟上訴人對被上訴人既仍有725萬元之債權存在，是上訴人主張抵銷，於法並無不合，且抵銷後，尚有600多萬元之餘款。則被上訴人主張上訴人應按月給付不當得利之款項部分，自屬無據，被上訴人此部分之主張，應予駁回。
⒌又上訴人係以本院93年度家上字第203號確定判決為執
行名義（見本院卷第53頁至第59頁之判決），向臺北地院聲請強制執行被上訴人對志品公司之薪資債權，被上訴人則以其對上訴人之不當得利返還請求權主張抵銷。而上開執行名義之金額為45萬2,662元及自92年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息暨執行費3,621元，有臺北地院94年7月21日北院錦94執天字第26862號執行命令可稽（見原審卷第6頁），上開債權算至被上訴人主張抵銷之日即94年9月12日起訴狀繕本送達之日止，共計51萬2,866元（其計算式為：452,662＋452,662×0.05×2.5＋3,621＝512,866）。雖被上訴人得請求上訴人給付之不當得利金額，算至本院言詞辯論之前一日即95年7月31日止，共計72萬6,895元；惟兩造既已離婚，且兩造就特定不動產即系爭民生東路房地共同出資，僅借名登記為被上訴人所有，上訴人擁有一半之權利，則對系爭民生東路房地於兩造婚姻關係終止時，即為上訴人得主張一半權利之停止條件成就時，是上訴人對被上訴人仍有725萬元之債權存在，上訴人自得主張抵銷，經抵銷後，尚有600多萬元之餘額。則被上訴人主張以上開不當得利金額與上訴人聲請執行債權之金額抵銷，而請求撤銷強制執行程序，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，自屬正當應予准許。至被上訴人請求上訴人給付不當得利之款項及撤銷強制執行程序部分，非屬正當，即屬不應准許。則上開不應准許部分（除確定部分外）原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。就上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，應予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。