臺灣高等法院民事判決 95年度上字第275號
上 訴 人 亞利科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 謝維仁律師複代理人 方正儒律師被上訴人 泓順科技股份有限公司
號法定代理人 乙○○訴訟代理人 湯明亮律師複代理人 周明榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月7日臺灣士林地方法院94年度訴字第618號第一審判決提起上訴，並減縮聲明及為訴之追加，經本院於97年04月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣壹拾壹萬玖仟零參拾肆元及遲延利息，㈡命上訴人給付及假執行宣告部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾玖萬柒仟貳佰肆拾貳元，及其中新台幣壹拾壹萬玖仟零參拾肆元自民國94年7月2日起，其餘自民國96年12月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，被上訴人於第一審之反訴及假執行聲請駁回。
上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第3項之訴及命上訴人給付部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,176,850元及自民
國94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
二、追加之預備聲明：被上訴人應給付上訴人1,708,115元及自民國94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被上訴人主張兩造於93年12月22日簽訂之合約書（下稱系爭
合約書）係由現任職被上訴人之經理即上訴人前董事長甘明德與被上訴人所簽訂，惟甘明德於94年4月1日已正式離職，其離職時並未交接系爭合約書，上訴人係於接獲被上訴人94年5月3日之存證信函，並在詢問甘明德後，甘明德始將系爭合約書傳真予上訴人，足認系爭合約書為甘明德與被上訴人於事後製作，藉以奪取由上訴人承攬之中華民國對外貿易發展會（下稱外貿協會）2005及2006年之台北專業展國外買主電腦登錄及入場識別證印發作業（下稱系爭登錄等作業），且因系爭合約書非上訴人所簽，上訴人並不知道該合約第7條及第8條之執行團隊所指為何？上訴人無法於吳佳靜、林敏君及蘇育民等人離職時，依系爭合約第8條之約定通知被上訴人。果系爭合約書真正，何以上訴人無此系爭合約書？甘明德於離職時未予交接？㈡被上訴人之負責人乙○○係上訴人股東，就甘明德早於94年
1月29日即遞出職呈，無意繼續留在上訴人，嗣於同年4月1日始正式離職等情，知之甚詳。又甘明德於離職後至被上訴人任職，並受被上訴人委任處理本件訴訟。上訴人另一員工吳佳靜則於94年4月18日向上訴人提出離職申請後，即於同日以上訴人工讀生李明芬名義申請現供被上訴人使用之展間，並以上訴人另一員工林敏君為被上訴人參展之連絡人，作為接手系爭登錄等作業之準備，其後吳佳靜及林敏君，同時向被上訴人提出離職申請，隨即同至被上訴人處上班，足認其3人由上訴人離職改至被上訴人上班，乃事先謀議。又依吳佳靜業於原審作證時陳稱，係被上訴人之黃先生、林先生（指乙○○）及甘明德請其至被上訴人任職等語，證人即上訴人之員工蘇育民亦證稱，吳佳靜有找他至被上訴人任職等語，益證乙○○及甘明德以不正當方法，造成上訴人之團隊離職而違約，其自得依侵權行為規定，請求被上訴人賠償。縱認系爭合約書為真正，但被上訴人為因條件成就而受利益之當事人，其以不正行為促使條件成就，依民法第101條第2項之規定，應視為條件不成就，故被上訴人終止兩造之借名契約為不合法，上訴人仍得依系爭合約請求被上訴人給付報酬，被上訴人則不得請求被上訴人給付違約金。
㈢系爭合約第11條所謂「若甲方拒絕上述約定」，應僅指系爭
合約第10條之約定，被上訴人與外貿協會簽立之台北專業展國外買主電腦登錄及入場識別證印發作業合約（下稱系爭登錄等作業合約）第8條保密約定並未包括在內，被上訴人亦未將系爭登錄等作業合約交付予上訴人，原判決認上訴人違反系爭登錄等作業合約第8條之約定，應依系爭合約第11條，賠償被上訴人400萬元之違約金，自有違誤。
㈣上訴人向被上訴人借名投標系爭登錄等作業，並支付押標金
25萬元，惟對外貿協會而言，上開押標金之名義支付人為被上訴人，被上訴人故意違反兩造之借名契約，奪取上訴人就系爭登錄等作業權利，並將該25萬元占為己有，致上訴人受有損害，爰追加依侵權行為規定，請求被上訴人賠償。
㈤依系爭登錄等作業合約第5條約定（原審卷，204頁），上訴
人原得出租RPS（Reading Print System）機器予參展之廠商，並收取租金（即資料處理服務費），被上訴人以不當方法終止系爭合約，致上訴人損失此租金利益，上訴人除依原審主張債務不履行規定外，尚得追加依不當得利及侵權行為，請求被上訴人賠償。
㈥上訴人因被上訴人以違背善良風俗之方法，違反兩造之借名
契約，致受有已完成對外貿協會之系爭登錄等作業，而無法請求報酬之損害996,882元、94年度所失之利益266,783元、95年度所失之利益444,450元、及因辦理各項展覽所得之RPS機器之租金收入218,735元，上訴人除依原審主張債務不履行規定外，自得追加依侵權行為及不當得利規定請求被上訴人如數賠償。
㈦若認被上訴人終止系爭合約為不合法，系爭合約既仍存在於
兩造間，上訴人亦得依系爭合約請求被上訴人給付，爰追加備位聲明，依系爭合約請求被上訴人給付前開996,882元、266,783元及444,450元（合計1,708,115元）之報酬。
四、證據：除援用原審提出者外，補提台北市展覽暨會議商業同業公會會員名冊、離職申請暨交接清冊單、帳務明細、臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票、公司基本資料查詢、合約書、台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、臺灣臺北地方法院94年度訴字第2010號民事判決、匯款資料、甘明德還款之證明、財政部94年度營利事業所得暨同業利潤標準一覽表、財政部95年度修訂營利事業所得暨同業利潤標一覽表與RPS機器租金收入計算表、明細、資料處理服務費統一發票為證，並聲請訊問證人丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠上訴人於起訴時，業已主張其欲參加系爭登錄等作業之投標
，惟因有退票紀錄，不符投標資格，乃於同年10月22日與被上訴人簽定系爭合約，約定由被上訴人出名投標系爭登錄等作業，由上訴人負責實際執行，被上訴人可取得上訴人執行系爭登錄等作業報酬3%之利潤，被上訴人負有幫助上訴人完成系爭登錄等作業合約之協力義務及不得將系爭登錄等作業據為己有之忠誠義務。兩造於原審整理爭點時，就前開事項並不爭執，足認系爭合約確實存在。
㈡原審審酌上訴人負責執行系爭登錄等作業之團隊成員中，居
於領導地位之甘明德於94年4月1日離職後，其下屬吳佳靜、林敏君因與新負責人理念不合，均自同年月18日離職，並將工作交予執行團隊以外之人，蘇育民則於同年4月離職等事實及甘明德、吳佳靜、林敏君、蘇育民之證言，認定上訴人負責執行系爭登錄等作業執行團隊之成員於94年4月間有大幅異動，未於第一時間通知被上訴人，符合系爭合約第7條及第8條要件，且被上訴人並無惡意挖角等情，並無不當。㈢上訴人於另案與吳佳靜間損害賠償事件中，起訴主張吳佳靜
惡意刪除之資料，係上訴人歷年所累積展覽會參觀之國外買主名單，資料彌足珍貴，蘊含商機無限，累積相當不易，亦係上訴人收入來源所繫等語，且自承與被上訴人簽訂系爭合約止，業已執行台北國際自行車展、台北國際工具機展、台北國際春季電子展覽會、台北國際光電展覽會、台北國際體育用品展覽會、台北國際禮品暨文具春季展覽會等6次買主資料登錄，而上開買主資料依系爭登錄等作業合約第8條之約定應予保密，不得複製或移作他用，上訴人竟將上開買主資料擅自累存，並為商業用途，甚至作為其收入來源之一，業已違反其應遵守之保密義務。
㈣由系爭合約前言及第1條之約定，足認上訴人簽訂系爭合約
係為被上訴人履行對外貿協會之義務，故被上訴人與外貿協會所簽訂系爭登錄等作業合約之內容，應為上訴人所遵守，被上訴人亦已將系爭登錄等作業合約交付予上訴人，是上訴人如違反系爭登錄等作業合約之保密義務，等同被上訴人違反系爭登錄等作業合約第8條之約定，外貿協會除得終止系爭登錄等作業合約外，並得請求被上訴人賠償400萬元之違約金，故被上訴人得以上訴人違反系爭合約第1條之約定，依系爭合約第11條之約定，請求上訴人給付懲罰性違約金。
㈤依系爭合約約定，被上訴人已盡其出名承攬系爭登錄等作業
之義務，無債務不履行可言，況系爭合約並非借名契約，且經被上訴人合法終止，被上訴人無債務不履行、不當得利或侵害上訴人權利之行為，被上訴人不同意上訴人於第二審審理時，追加依民法第179條及第184條第1項後段之請求。
㈥上訴人係基於系爭合約之約定，支付外貿協會25萬元押標金
，亦不構成上訴人主張之債務不履行，上訴人請求被上訴人賠償25萬元，自為無據。又依系爭合約第5條約定，上訴人完成工作後，應先扣除3%之業務管理費後，始可向被上訴人請領報酬，故就被上訴人已完成工作部分，可請求之金額為966,975元（996,882元扣除3%業務管理費），至於上訴人未施作部分而受有所失利益之損害部分，應由上訴人請求之94年未施作金額1,212,649元及95年未施作金額2,116,427元，先扣除3%後，再依財政部94年營利事業所得暨同業利潤標準一覽表資料處理業之淨利22%及財政部95年營利事業所得暨同業利潤標準一覽表資料處理業之淨利21%計算，故上訴人94年度及95年度未施作部分，所失利益損害分別為258,779元及431,116元，合計為689,895元，上訴人逾此部分之請求，即為無據。又RPS機器出租非屬系爭合約之範圍，上訴人所提出之資料處理服務費統一發票亦非RPS機器租金，且被上訴人並無94年及95年RPS機器租金收入，上訴人請求被上訴人給付94年及95年RPS機器租金收入218,735元，亦屬無據。
㈦又依系爭合約上訴人必須完成所有系爭登錄等作業，始可對
被上訴人請求報酬，因上訴人僅完成一部，其餘由被上訴人完成，縱系爭合約未經合法終止，上訴人仍不得向被上訴人請求給付報酬，上訴人追加之預備聲明仍為無理由。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提台北市展覽暨會議商業同會公會繳費通知單、2005年台北國際自行車展覽會等五項展覽會發票影本為證，並聲請訊問證人甲○○。
理 由
一、上訴人於原審依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付押標金25萬元，商譽損失75萬元，系爭登錄等作業可得之利潤及損失500萬元合計600萬元，及自94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，於本院審理時，減縮請求被上訴人給付爭登錄等作業之損失為1,926,850元（即報酬1,708,115元及損失RPS機器之租金收入218,735元），押標金25萬元部分，追加依侵權行為為請求，並就被上訴人給付報酬1,708,115元部分，追加依侵權行為及不當得利為先位請求、依系爭合約為備位請求，就RPS機器之租金收入218,735元部分，追加依侵權行為及不當得利為請求，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款之規定相符，應先敘明。
二、上訴人主張：兩造曾於93年間訂立系爭契約，約定由被上訴人出名投標外貿協會94及95年買主登錄及入場證印發作業（系爭登錄等作業）之標案，並與外貿協會簽訂系爭登錄等作業合約，由上訴人實際負責執行系爭登錄等作業，被上訴人則取得上訴人執行系爭登錄等作業報酬中3%，其餘歸上訴人，又上訴人因辦理此業務，得出租RPS機器，得受有租金之利益。詎被上訴人意圖使上訴人無法完成系爭登錄等作業，以不正當方法，先與上訴人之員工預謀，使上訴人之員工惡意離職改至被上訴人任職，再於94年5月3日以上訴人執行團隊異動為由，終止系爭合約，並自行接手承作上訴人未完成之其餘系爭登錄等作業，其故意以背於善良風俗之方法違反系爭合約，由其自己取得系爭登錄等作業合約利益，造成上訴人受有支出押標金25萬元、減少94及95年度之利潤1,708,115元及RPS租金收入959,644元（僅請求其中218,735元）之損害，已構成給付不能之債務不履行，又被上訴人奪取系爭登錄等作業，取得前開利潤及租金收入，並侵害上訴人權利，亦成立侵權行為及不當得利。上訴人除依原審主張之債務不履行規定外，另得追加依侵權行為及不當得利（利潤及租金利潤部分）之法律關係，請求被上訴人給付。若認被上訴人終止系爭合約為不合法，則系爭合約仍存在於兩造之間，上訴人亦得追加依系爭合約請求被上訴人給付前開1,708,115元之報酬等情，爰依給付不能之債務不履行、不當得利及侵權行為之法律關係，先位請求被上訴人給付上訴人2,176,850元及自94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，依系爭合約法律關係備位請求被上訴人給付1,708,115元及自94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。就被上訴人提起之反訴，則以：其未違約，被上訴人反訴請求其給付違約金400萬元，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。（上訴人於原審依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付押標金25萬元，商譽損失75萬元，系爭登錄等作業可得之利潤及損失500萬元合計600萬元，及自94年5月3日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，原審為上訴人敗訴判決，上訴人就商譽損失部分未聲明不服，就其餘部及原審依被上訴人之反訴判命上訴人給付部分，則全部聲明上訴）。
被上訴人則以：兩造間之關係為承攬，即被上訴人將所承攬外貿協會之部分工作分包給上訴人執行，對外則由被上訴人直接對外貿協會負系爭登錄等作業之契約上責任，被上訴人所以願與上訴人合作，係評估上訴人之執行團隊後，認該團隊之成員有足夠能力與經驗以承擔系爭登錄等作業合約中相關技術及經驗之提供，一旦上訴人之執行團隊成員異動，即會影響被上訴人風險評估，故兩造乃於系爭合約第7條、第8條約定上訴人不得因任何理由更換執行團隊，執行團隊如有異動，應立即以書面通知被上訴人，由被上訴人瞭解及評估，如被上訴人認為產生風險時，即得終止契約，詎上訴人之執行團隊成員包括甘明德、黎友煦、吳佳靜、林敏君、蘇育民等人自94年4月1日起相繼離職，卻未見上訴人依約以書面通知被上訴人，嚴重影響上訴人之執行及履約能力，對被上訴人履行系爭登錄等作業產生極大風險，已違反系爭合約第7條及第8條，被上訴人自得依系爭合約第8條之約定終止系爭契約等語，資為抗辯，並主張：上訴人不但違反系爭合約第7條、第8條之約定，且未遵守系爭登錄等作業合約第8條關於保密義務之約定將自外貿協會取得之買主資料銷毀，而予累積保存以圖他用，致被上訴人有遭外貿協會主張違約求償之風險等語，爰依系爭合約第11條之約定提起反訴，求為命上訴人給付懲罰性違約金1500萬元中之400萬元（其餘部分暫時保留）之判決。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造曾訂立契約，約定雙方合作，由被上訴人具名向外貿協
會承攬94及95年度買主登錄等作業（系爭登錄等作業），上訴人則提供技術、人員之支援，向外貿協會取得之報酬，由被上訴人取得3%，其餘歸上訴人（其餘內容是否如系爭合約書，仍有爭執），被上訴人並與外貿協會簽立系爭登錄等作業合約。
㈡被上訴人依其與外貿協會簽訂之系爭登錄等作業合約，請領之報酬共計4,814,980元。
㈢上訴人負責執行系爭登錄等作業合約之團隊成員中，總經理
甘明德於94年4月1日離職，企畫吳佳靜、業務林敏君均於同年月18日提出辭職，另工程部職員蘇育民於同年3月中旬始至上訴人任職。
㈣上訴人並未於上開員工離職後，以書面通知被上訴人。
㈤被上訴人於94年5月3日以上訴人違反系爭契約書第7條及第8
條約定及遲延提出結案報告為由，以存證信函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，上訴人於同年月5日收受該存證信函。
㈥被上訴人投標之押標金25萬元，係由上訴人支付，因上訴人為假扣押致外貿協會尚未發還被上訴人。
四、就系爭合約書是否真正、有效言，關於此，上訴人固承認兩造有契約關係存在，但未立書面，系爭合約書係甘明德事後製作，且其第8條內容，違反誠信原則，故為無效，被上訴人則辯稱系爭合約書為真正有效等語。查系爭合約書係由甘明德代表上訴人與被上訴人簽立，上載之簽約時日，上訴人之股東雖同意實際經營權由丁○○接管，但登記之負責人仍為甘明德，並為系爭合約執行人之一，而系爭合約書之上訴人印章確為真正之事實，為兩造所不爭，則甘明德本於上訴人負責人之地位與被上訴人簽立系爭合約書，自非偽造，且並無積極證據足證係甘明德於離職後所製作，而甘明德何時將系爭合約交付予上訴人之新任負責人，並不影響系爭合約之效力，何況上訴人並不能證明系爭合約係甘明德於離職後始交付予上訴人，並於台灣台北地方法院另案對證人吳佳靜之訴訟（94年度訴字第2010號）中，亦依據系爭合約書而為請求，有上訴人於該另案提出之民事補充理由狀可按（原審卷201頁），是其於本件否認系爭合約書之真正，洵非可採。又依系爭契約書第8條約定：「若甲方（指上訴人）在開始執行本案或執行期間，相關執行團隊有異動時，應第一時間以書面通知乙方（指被上訴人），並由乙方進行瞭解及評估，若乙方評估產生風險時，乙方有權另行決定適合之團隊代甲方執行，一旦乙方另行決定其他團隊代甲方執行時，系爭契約即自動失效，乙方亦得自行終止本約。」乃被上訴人為避免產生對外貿協會違約之風險，並維護其商譽，所為要求，原有其商業目的之正當考量，且在正常情況下，上訴人就依此約定而終止系爭合約之要件（執行團隊異動），仍有相當程度之掌控能力，難認此約定已違反誠信原則，上訴人所為主張，均難贊同，系爭合約書應為真正，兩造間所訂系爭合約為合法有效。
五、就系爭合約之性質言，關於此，上訴人主張系爭合約為借牌契約，被上訴人則抗辯系爭合約為承攬契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。系爭合約約定由被上訴人具名對外承攬，上訴人則提供技術、人員，所生之費用，包含被上訴人變更營業項目、稅捐均由上訴人負擔，因執行系爭登錄等作業所生之民、刑事責任，由上訴人負責，有系爭合約可參，是被上訴人並非鑑於與外貿協會間簽立系爭登錄等作業合約，有獲取利潤之機會與承擔損失之風險，為避免或減少損失之風險，以提高利潤，而將系爭登錄等作業交予上訴人執行，只是提供其名義，俾上訴人得用以與外貿協會簽立系爭登錄等作業合約，其提供名義對價則為依系爭登錄等作業合約得請求外貿協會給付之報酬中，按固定比例（3%）計算，至於執行系爭登錄等作業所獲取利潤及承擔損失之風險如何，均歸上訴人享有與承擔，而與被上訴人無關，是就兩造關係言，被上訴人並非為將屬於自己之工作交予上訴人完成，並受領上訴人完成後之工作為目的，而與上訴人簽立系爭合約，與前開承攬之性質尚有不同。又系爭合約第8條雖另約定若上訴人之執行團隊有異動，應通知被上訴人，經被上訴人評估產生風險時，得決定其他團隊以代之，但此為被上訴人得否終止系爭合約之約定，並不涉及系爭合約如何履行之問題，並不影響系爭合約性質之判斷。故上訴人主張系爭合約之性質非承攬而為借牌契約，應可贊同。
六、就系爭合約已否終止言，關於此，被上訴人辯稱上訴人有違反系爭合約情事，執行團隊亦已異動，其得依系爭合約書第8條約定為終止，其已於94年5月3日以存證信函向上訴人為終止系爭契約之意思表示等語，上訴人則以系爭合約約定終止之事由並未成立，即令已成立，亦是被上訴人以不當方法促成，依民法第101條第2項規定，應視為不成立，被上訴人之終止不合法等語為再抗辯。被上訴人既抗辯系爭合約有終止事由，應由被上訴人就此事由之存在，負舉證責任。查被上訴人於94年5月3日以存證信函向上訴人為終止系爭合約之意思表示，其據以終止之事由，為：「今亞利科技執行上開合約內容之團隊人員大幅變動，原本七人中即有五人離職，復未依合約第八條規定於第一時間立即通知本公司（即被上訴人），造成本公司遭受各種有形、無形以及諸多無法尚預期之損失；再者，亞利科技又未於預定時間（即民國九十四年四月二十五日）送交結案報告，已嚴重違反合約規定，且使本公司有受到違約懲罰重大之不利益之危險，嚴重影響本公司之權益；亞利科技卻將一切責任推給離職員工，更令本公司無法接受。」有該存證信函可參（原審卷19頁、20頁），而該存證信函所謂執行團隊，乃契約成立時，已為上訴人員工之甘明德、林敏君、吳佳靜、丙○○、陳伯翰、蘇育民及㴝友煦等7人，所謂離職之5人則指丙○○、陳伯翰以外之人，亦據被上訴人於原審陳述明確（原審卷98頁）。系爭合約第8條約定：「若甲方（指上訴人）在開始執行本案或是執行期間，相關執行團隊有異動時，應第一時間以書面通知乙方（指被上訴人），並由乙方進行瞭解及評估，若乙方評估產生風險時，乙方有權另行決定適合之團隊代乙方執行，一旦乙方另行決定其他團隊代乙方執行時，本協議即自動失效，乙方亦得自行終止本約。」（原審卷，30頁），依此約定，並非上訴人之執行團隊一有異動，被上訴人即得終止系爭合約，而須經被上訴人進行瞭解及評估，評估產生風險且另行決定適合之團隊代上訴人執行時，始得為之。而依前開存證信函，可知被上訴人所以評估上訴人之執行團隊異動已產生風險之原因，乃上訴人原本為前開7人之執行團隊已有5人離職之事實。然被上訴人所指之前開7人中，㴝友煦於兩造簽立系爭合約後之94年3月2日到職，已據上訴人提出人事資料卡為證（原審卷47頁），被上訴人就此並無爭執，於本院審理時將其由執行團隊名單剔除，改稱執行團隊為6人（本院卷44頁），是㴝友煦當非上開存證信函所稱之執行團隊。又證人蘇育民原任職上訴人，於兩造簽立系爭合約前之93年11月間離職，至94年3月中始再回任，已據其於原審證述明確（原審卷122頁），是其亦非系爭合約所稱之執行團隊。至於證人林敏君、吳佳靜，雖於94年4月18日提出辭呈，但證人林敏君於94年5月10日離職生效、證人吳佳靜則於94年5月8日離職生效，亦分據其2人於原審證述明確（原審卷
119、121頁），且有離職申請書、辭呈可按（本院卷48頁、49頁），是被上訴人發前開存證信函時，該2人並未正式離職，客觀上與系爭合約第8條約定之團隊異動，尚不相當。被上訴人雖再以甘明德為履行系爭合約之領導人，上訴人將之開除，自屬執行團隊之異動為辯。然上訴人於93年10月間，因資金流動不足，造成營運拮据，乃召開股東會以求解決，會中丁○○同意增資900萬元，但要求擔任上訴人之負責人，經股東會通過，甘明德乃將上訴人之公司大小章及業務陸續交接予丁○○，並由丁○○授權甘明德與被上訴人簽立系爭合約，94年1月29日（即簽約後1月）甘明德以理念不合為由向上訴人提出辭呈，於94年3月31日正式離職等情，有甘明德於94年5月18日委任律師發予丁○○之存證信函、辭呈可證，並經甘明德於原審證述明確（原審卷115頁）。關於上訴人上開員工離職情形，於原審94年8月29日言詞辯論時，證人甘明德證稱：「（問：你是否知悉部分原告公司職員到被告公司任職？）我知道，我有建議被告公司在部分員工從原告公司離職後，不妨把這些老手請到被告公司任職，並不是建議被告公司去原告公司挖角。我是協助被告公司去與離職員工接觸詢問他們到被告公司從事相同工作的意願。」「（問：事後有無將合約書拿給丁○○看？）簽約後並未立即交給丁○○，而是嗣後陸續移交公司文件及資產負債表、合約書等資料時一併交給他，時間大約是94年1、2月間，但並無書寫交接清冊以資證明。」「（問：在你離職後，被告公司有無請你就外貿協會的案子提供意見？）我離職後並未在被告公司任職，只是有時會提供他們一些諮詢的意見，所以他們給我掛了一個顧問的頭銜，但完全是無給職。」證人林敏君證稱：「（問：你離職時有無跟其他人交接？）我當時有與丁○○所開設另一家集利公司的員工「孝芬」交接，她是於94年2、3月間到集利公司任職。
被告泓順科技股份有限公司在我生產完後，透過吳佳靜及被告公司員工黃先生跟我接觸，問我是否願意到被告公司幫忙，我於做完月子後到被告公司工作，工作性質與之前相同。」「（目前被告公司從事這項業務的員工有幾位？）包括證人吳佳靜、證人蘇育民及李明芬還有我共4人。這個部門大約在5、6月成立。我清楚兩造公司間的契約關係。」證人吳佳靜證稱：「我約在5月中到被告公司任職，是被告公司的黃先生、林先生（指被上訴人之負責人乙○○）及甘明德（他是幫忙打電話遊說）都有請我到被告公司任職。到被告公司工作的性質與之前相同。」證人蘇育民證稱：「我約在5月中到被告公司任職，是證人吳佳靜來找我去被告公司工作。」（原審卷118頁、120頁、121頁、122頁）證人丙○○於本院95年8月28日準備程序時證稱：「（問：有無人找你到泓順公司任職？）我在亞利的時候，甘明德在93年底曾經找我到別家公司，但並無說哪家公司，但過完農曆年，我拒絕他，說要在原公司上班。」「（問：甘明德向你提這件事情的時候，有無其他的人在？）當時有吳佳靜及林敏君共四人一起談。」「（問：當時甘明德如何說？）詳細情形我不太記得，只記得他建議我們過完年後以陸續離職的方式再到新公司任職。」「（問：他向你說的時間，離過年前多久？）過年前一個月左右跟我講，過年後幾天，我就向他說不要，他就再找我單獨談幾次。」「（問：吳佳靜及林敏君他們是否同意跟著走？）四個人談的時候，他們並沒有說不要，事後我就不清楚。」「（問：甘明德遞出辭呈前或後邀你去其他公司？）是在前邀我的。」「（問：甘明德邀你與林敏君、吳佳靜一起談的時候，有無提到是到同一家公司？）意思上是邀我們去同一家，但是沒有告訴我們是哪一家。」（本院卷78頁、79頁、81頁）等語，由證人林敏君、吳佳靜之證言，可知被上訴人於該證人尚任職上訴人時，曾直接邀請證人至被上訴人任職，又依證人林敏君、吳佳靜及丙○○之證言，甘明德亦曾邀請其等至被上訴人任職，甘明德出面邀請之時間，乃在過年前一個月左右（94年農曆正月1日為陽曆94年2月9日），即約在94年1月9日左右，距系爭合約簽立時間不過半月，且在甘明德提出辭呈（94年1月29日）之前，以人員任用乃公司重要事務，若非事先經被上訴人同意，甘明德當不會擅自出面邀請，參諸被上訴人之員工及負責人確亦直接出面邀請上訴人之員工轉任至被上訴人，益證甘明德邀請上訴人前開員工至被上訴人任職，已事先獲被上訴人同意，而甘明德本人由上訴人離職並至被上訴人擔任顧問，亦在被上訴人與甘明德事先謀議之內。查行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文，系爭合約第8條約定，雖以執行團隊之異動，為被上訴人取得終止權之原因，然被上訴人卻透過其員工或上訴人原負責人甘明德，遊說上訴人之員工離職轉任被上訴人，企圖使上訴人違反系爭合約而達到其得終止系爭合約之目的，自係以不正當行為，使自己取得終止權，依民法第148條第2項規定，參照同法第101條第2項法意，，難認符合系爭合約第8條所訂終止系爭合約之要件。上訴人雖再以被上訴人未依限於94年4月25日前提交2005年光電展結案報告予外貿協會，已違反契約，為其終止之理由，然系爭合約並未約定此一終止系爭合約之事由，且上訴人已於94年4月22日提交，雖其內容曾經外貿協會退回修改，但修改後已為外貿協會接受，並無遲延，外貿協會亦未對被上訴人主張違約等情，業據證人即外貿協會承辦人孫經權於原審證述在卷（原審卷125頁），上訴人以被上訴人違反系爭合約為終止之理由，亦非可採，是上開存證信函所列終止事由，均不存在，則被上訴人抗辯系爭合約已經其合法終止，尚非可採。又上訴人於原審起訴時固主張系爭合約業經其終止，但於本院審理時，已不再主張（本院卷，117），本院自無須就上訴人此一主張是否有理再為論斷，併予敘明。
七、就上訴人得請求被上訴人給付之金額言：㈠押標金25萬元部分：查該押標金為上訴人依系爭合約交付予
被上訴人，作為被上訴人投標之用，為兩造所不爭（本院卷，215頁），該押標金於系爭登錄等作業合約生效日起轉為履約保證金，系爭登錄等作業合約執行完畢且無違約情事，本應全數返還，惟因外貿協會配合臺灣臺北地方法院執行報酬假扣押命令，暫時止付被上訴人款項，而未發還等情，亦有外貿協會95年12月25日外展字第09525010277號函、96年12月27日外展字第096100008768號函及同法院執行命令影本可參（本院卷，104頁、129頁、232頁），可知兩造係合意該押標金於系爭登錄等作業合約執行完畢且無違約情事，而由外貿協會發還予被上訴人時，再由被上訴人返還上訴人，而本件既因上訴人聲請假扣押致外貿協會未發還予被上訴人，則被上訴人無從返還押標金乃基於上訴人之行為所致，難歸責於被上訴人，是上訴人主張依債務不履行及追加依侵權行為之規定，請求被上訴人賠償該押標金，自無理由。
㈡已完成94年度對外貿協會工作之報酬996,882元部分：上訴
人主張於被上訴人終止系爭合約前其已完成2005年臺北國際自行車展覽會、臺北國際工具機展、臺北國際春季電子展、臺北國際體育用品展覽會、臺北國際禮品暨文具春季展覽會等工作，可請領996,882元，被上訴人應給付等語，被上訴人就其得向外貿協會請領之上開金額固不爭執，但以依系爭合約應扣除3%為被上訴人之管理費，故上訴人得請求之金額為966,975元（本院卷169頁），且上訴人既未完成系爭登錄等作業全部工作，自不得就已完成部分依系爭合約請求報酬為辯。查系爭登錄等作業合約第3條第2項約定，被上訴人於展後10日內，將買主資料按外貿協會要求之格式轉入外貿協會資料庫，外貿協會必須於2月內審查，驗收合格後，被上訴人得開具發票向外貿協會請款（原審卷，204頁、本院卷，106頁），可知被上訴人因履行系爭登錄等作業合約得向外貿協會請求之報酬，係依各展覽場次分別計價給付，非必須於被上訴人履行全部系爭登錄等作業合約約定之全部展覽，始得請求，而依系爭合約第5條約定，兩造同意以被上訴人所開發票總額3%為被上訴人之業務管理費，餘款歸上訴人取得，可知上訴人得依系爭合約向被上訴人請求給付，亦不必以上訴人完成全部展覽為條件，是被上訴人抗辯上訴人未完成全部展覽，不得請求報酬云云，非可採信。系爭合約未經終止，已如前述，則上訴人本得依系爭合約請求被上訴人給付報酬，且此給付為金錢之債，無給付不能問題，又就該報酬之給付，既有系爭合約為特別規範，縱被上訴人未依系爭合約給付，亦無成立侵權行為或不當得利問題，故上訴人先位聲明依給付不能之債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，應予駁回。至於上訴人備位聲明依系爭合約請求，則有理由，而依系爭合約第5條約定，上訴人同意以發票總額3%作為被上訴人之管理費，為兩造所不爭，已如前述，被上訴人抗辯，上訴人得請求之金額為966,975，則屬有據。是上訴人本項得請求之金額，應為966,975元（996,882×97%＝966,975，元以下捨去），逾此部分，不得請求。
㈢94年度、95年度未施作部分之損失：關於此，上訴人主張94
年未施作之金額為1,212,649元，依同年度同業利潤利潤標準，淨利率為22%，故上訴人所失利益為266,783元，95年未施作之金額為2,116,427元，依同年度同業利潤利潤標準，淨利率為21%，故上訴人所失利益為444,450元，合計2年度所失利益為711,233元等語，被上訴人就上開未施作之金額固無爭執，但以上訴人未完成全部展覽，不得請求此部分報酬，即令上訴人得為請求，仍應就未施作之金額先扣除3%之管理費，餘額再依前開淨利率計算，故94年度、95年度應分別為258,779元（1,212,649×97%×22%＝258,779）、431,116元（2,116,427×97%×21%＝431,116），合計689,895元置辯（本院卷170頁、242頁）。依前開㈡之說明，被上訴人抗辯上訴人未完成全部展覽不得請求報酬，為不可採，已如前述。又上訴人請求之給付為金錢之債（報酬），不生給付不能問題，而上訴人如何請求被上訴人給付報酬，系爭合約既有約定，不問被上訴人拒絕給付之理由為何，均無成立侵權行為或不當得利之餘地，亦如前述，故上訴人先位聲明依給付不能之債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，應予駁回。又系爭合約既未經終止，上訴人本得請求被上訴人給付由外貿協會請領之金額扣除3%之管理費後之全部，被上訴人則得請求上訴人履行執行系爭登錄等作業，縱因被上訴人為終止系爭合約之意思表示，致系爭登錄等作業其餘部分，實際由被上訴人負責完成，性質上仍屬被上訴人未經上訴人同意而為上訴人履行系爭合約義務，為被上訴人得否依無因管理或不當得利等法律關係，向上訴人請求償還其所支出費用或上訴人減少支出所獲利益，或與上訴人請求之報酬為抵銷之問題（經本院闡明後，被上訴人未為主張，本院自不得就此部分為裁判，本院卷，206頁，214頁），均不影響上訴人得依系爭合約請求此等部分報酬之權利。被上訴人抗辯上訴人於被上訴人表示終止後，並未向被上訴人提出要履行系爭合約之意思，且經被上訴人拒絕其履行，因此，不能認被上訴人履行其餘部分係為上訴人履行云云（本院卷，243頁），所持見解，尚難贊同。上訴人既得依系爭合約請求被上訴人給付未由其施作部分之全部報酬3,329,076元（即94年度1,212,649元、95年度2,11 6,427元）扣除3%後之金額，則其限縮請求金額為原訂報酬扣除3%後，依同年度同業利潤利潤標準計算之711,233元，自應准許。
㈣就出租RPS機器租金收入：關於此，上訴人主張因參展廠商
多會租用RPS機器以瞭解全部參展之廠商資料取得商機，租金為每台3,000元，此亦為依系爭合約可得之收入，參照上訴人承辦之93年度之收入為479,822元，則94年度及95年度之收入共為959,644元（479,822×2＝959,644），因被上訴人之惡意終止系爭合約，並將系爭登錄等作業取回自已施作，致上訴人受有損害，上訴人自得依債務不履行、侵權行為及不當得利之規定，請求被上訴人賠償，茲僅請求218,735元等語，被上訴人則以上開機器之出租，非在系爭登錄等作業合約範圍內，且其於終止系爭合約後並未出租上開機器，無此收入為辯。查出租上開機器，非在被上訴人向外貿協會承攬之業務範圍內，固為兩造所不爭，然被上訴人既與上訴人簽立系爭合約，將其名義借予上訴人向投標之用，則被上訴人除應依系爭合約內容為給付外，基於誠信原則，尚有維護上訴人得完全履行系爭合約之義務，如有故意阻礙或破壞上訴人履行系爭合約，致上訴人受有損害者，仍應依債務不履行規定負損害賠償責任。查上訴人依系爭合約本得執行系爭登錄等作業，而依系爭登錄等作業合約第5條約定（原審卷，204頁，本院卷，106頁），出租RPS機器予參展廠商而獲取利益，此利益之取得，為被上訴人簽立系爭合約時所明瞭，乃被上訴人竟故意以前開不正當方法以終止系爭合約為由剝奪上訴人執行系爭登錄等作業，使上訴人損失出租前開機器獲取租金之利益，則上訴人主張被上訴人之行為已構成債務不履行，應賠償其損害，當屬可採。上訴人主張其承作93年度及94年1月至3月份展覽，出租RPS機器予參展廠商，分別取得租金收入479,822元、132,890元，並提出總金額為101,800元之93年度統一發票30張影本、94年度統一發票影本14張（另安全科技展覽會之27張應予剔除，如後述）為證，被上訴人則否認上開統一發票係出租RPS機器予參展廠商所開，查上開統一發票所載期間，為上訴人承作外貿協會參展活動期間，為被上訴人所不爭，以上開統一發票多已註明展覽名稱，且其金額及日期多數相同（其中以3,000元最多、其次為2,000元、1,800及1,200元），研判為各廠商參加大型活動時所支付上訴人之金額，是上訴人主張上開發票是各廠商於參加外貿協會舉辦展覽時所支付予上訴人之金額，應屬可採。又依系爭合約約定，與外貿協會之關係，均以被上訴人名義出之，僅於上訴人執行系爭登錄等作業時，依系爭登錄等作業合約第5條約定，出租上開機器予廠商時，始會以上訴人名義為之，故上訴人主張上開統一發票乃其出租上開機器予廠商之收入，亦堪採信。依前開93年度、94年度之統一發票，可知上訴人主張其於93年度及系爭合約終止前，均有出租RPS機器予參展廠商，應屬真實，是上訴人因被上訴人取回系爭登錄等作業致未能繼續出租前開機器而受有損害，亦可認定。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人就其所受租金收入減少之損害金額，雖提出前開93年度之統一發票，以證明其93年度租金收入之總金額為479,822元，而主張以同比例計算94、95年度應收入之租金，然上訴人提出之93年度之統一發票金額僅為101,800元，與其主張之租金總收入479,822元差距甚大，且93年度與系爭登錄等作業合約，係基於不同契約，上訴人復未提出證據證明與系爭登錄等作業合約參展之實際情況大體相同，尚難依其主張張93年度之租金總收入，作為判斷本件依據。本院認系爭合約之期間為94年度及95年度，此2年度展覽次數均為11項，展覽項目，除94年度之台北國際工具機展與95年度之台北國際橡膠工業展覽會有所不同，其餘均屬相同，有外貿協會檢送本院之一覽表可按（本院卷，110頁），又上訴人主張上開2年度買主登錄費收取標準同一，94年度外貿協會應支付之登錄等費為2,209,531元，與95年度之2,116,427元，亦有外貿協會之函文及檢送之明細可參（本院卷，127頁、132頁、140頁），是該2年度參展情況大體相同，因此，以上訴人已執行之94年度部分作業所收取之租金，推論94、95年度全年度之總租金金額，較依93年度為推論合理。又關於上訴人執行94年度展覽時其取得之前開機器租金收入，上訴人固提出其執行94年度台北國際安全科技展、台北國際工具機展、體育用品展時，出租上開機器之租金總收入132,890元之統一發票41張為證，然其中94年度台北國際安全科技展覽會部分之81,290元（統一發票27張），並非系爭登錄等作業合約展覽範圍，有外貿協會檢送本院之展覽表及支付明細可資對照（本院卷，109頁、111頁、254頁），不能據為推論上訴人依系爭合約原得收取租金數額之參據，應予剔除，因此，上訴人所提出之統一發票，僅能證明其執行94年度台北國際工具機展、體育用品展等2項展覽時，出租上開機器之租金收入為51,600元（132,890-81,290＝51,600）。而依外貿協會檢送本院之付款明細，上訴人執行上開2項展覽，被上訴人得向外貿協會請領之報酬為411,788元（本院卷，111頁，項次
1、2），佔94年度全部報酬2,209,531元之18.64%（411,788/2,209,531＝0.1864），依此比例，若系爭登錄等作業未經被上訴人取回，則上訴人執行94年度全年度之系爭登錄等作業，其出租上開機器可獲得之租金，應為276,824元（51,600/0.1864＝276,824，元以下捨去），95年度之金額，應大致相同。又上訴人主張94、95年度之淨利率分別為22%、21%，為被上訴人所不爭（本院卷，313頁），則上訴人執行系爭登錄等作業而出租上開機器可獲得之利益，94年度為60,901元（276,824×22/100＝60,901），95年度為58,133元，合計119,034元。是上訴人請求被上訴人賠償損害，在119,034元範圍內，為有理由，逾此金額，則無理由。上訴人雖另主張依侵權行為及不當得利之法律關係，為同一聲明，本院既認其中一法律關係有理由，自不必就其餘之法律關係為論斷。
㈤綜上，上訴人得請求被上訴人給付之金額為1,797,242元（9
66,975+711,233+119,034＝1,797,242）。又上訴人得請求被上訴人給付之遲延利息，其中報酬1,678,208元（966,975+711,233＝1,678,208）部分，應自追加預備聲明之翌日即96年12月7日起計算，RPS機器租金收入119,034元部分，應自起訴狀繕本送達之翌日即94年7月2日起算，均算至清償之日，在此範圍內，其請求為有理由，逾此範圍，則無理由。
八、就被上訴人之反訴有無理由言，關於此，被上訴人主張上訴人除有前述執行團隊異動之違約情形外，且違反保密約定，未依約將自外貿協會取得之買主資料銷毀，反而予以累積保存以圖他用，致被上訴人有遭外貿協會主張違約求償之風險，依系爭契約第11條之約定，其得請求上訴人賠償懲罰性違約金1500萬元，茲先為一部請求其中之400萬元，其餘暫予保留等語，上訴人則以：其並無違反系爭契約之情事，被上訴人之請求為無理由為辯。查上訴人執行團隊之異動，乃由被上訴人之不正當行為促成，已如前述，此部分難認上訴人有違反系爭合約之情事。又被上訴人主張上訴人應遵守其與外貿協會所訂之系爭登錄等作業合約第8條，無非以依系爭合約前言已開宗明義載明兩造為合作系爭登錄等作業合約，是上訴人已明知系爭登錄等作業合約之前開保密規定，且依系爭合約第1條，上訴人簽立系爭合約目的在為被上訴人執行系爭登錄等作業，是被上訴人與外貿協會間之系爭登錄等作業合約內容，上訴人亦應遵守，而於上訴人對員工吳佳靜之另案訴訟（臺灣臺北地方法院94年度訴字第2010號，本院卷，163頁），上訴人已自承其累積不易之客戶資料遭吳佳靜刪除為論據（原審卷，195頁，201頁，本院卷，100頁）。然系爭登錄等作業合約第8條約定，被上訴人就所收到之資料均應保密，不得複製或他用，如有外洩或更作他用應賠償外貿協會之損害400萬元之違約金（原審卷205頁），但此為被上訴人與外貿協會間之契約，兩造所訂系爭合約則無此約定，基於債權關係相對性，系爭登錄等作業合約中保密之約定並不當然拘束上訴人，何況於上開另案訴訟，當事人所爭議者為上訴人依系爭合約執行系爭登錄等作業合約中94年度資料，是否遭吳佳靜刪除致上訴人無法依限結案，而非上訴人有無將該檔案複製或移為他用或外洩之問題，與判斷上訴人是否違反系爭登錄等作業合約第8條規定，並無關係，被上訴人並不能舉出任何證據，足以認定上訴人確有將其收到之資料，予以複製、他用或外洩之事實，其主張上訴人違反系爭合約保密約定，並無依據。何況被上訴人亦自承並未因違反保密約定，受外貿協會請求違約金（本院卷183頁背面），且系爭登錄等作業合約已執行完畢，所餘款項因配合假扣押命令而暫時止付被上訴人，亦有外貿協會函復本院之函文可按（本院卷，104頁、232頁），是被上訴人以上訴人違反保密約定，請求違約金，為無理由。
九、綜上所述，上訴人於本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付押標金25萬元、已施作部分之報酬996,882元、未施作部分利潤711,233元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，請求被上訴人給付RPS機器租金收入損失119,034元及自94年7月2日起至清償之日止按年息5%計付法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此金額為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判。上開不應准許部分，原審駁回上訴人請求及其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院審理中就押標金25萬元部分，追加依侵權行為為請求，就報酬部分追加先位聲明，依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付已施作部分之報酬996,882元、未施作部分利潤711,233元，合計1,678,208元及法定遲延利息，亦無理由，均應駁回此部分追加之訴，至於報酬部分追加備位聲明，依系爭合約請求被上訴人給付同一金額，其中已施作部分之報酬966,975元、未施作部分利潤711,233元，合計1,678,208元及自96年12月7日起至清償之日止按年息5%計付法定遲延利息，則有理由，應予准許，爰併原審請求應准許部分，判決如主文第2項所示，逾此金額為無理由，應予駁回。至於被上訴人反訴請求上訴人給付400萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，原判決命上訴人給付，並為假執行宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第3項所示。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。