臺灣高等法院民事判決 95年度上字第300號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 林思銘律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國95年3月10日臺灣新竹地方法院93年度訴字第484號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第5項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告乙○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣壹佰玖拾伍萬元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）88年7月23日簽立合建契約書（下稱系爭契約），雙方約定由上訴人乙○○及原審被告陳侃全等12人之被繼承人陳沐等，提供新竹縣○○鄉○○段○○號土地（按其後分割為：14、14-1、14-2、14-3地號，下稱系爭土地），乙○○及陳沐並應拆除系爭土地上原有之建物，以供被上訴人興建房屋之用，被上訴人則應給付保證金新台幣（下同）2,000,000元予乙○○、陳沐。嗣因乙○○、陳沐遲至建照核可期間屆至時，仍未依約拆除系爭土地上之原有建物，又未與原建物之占有人達成協議，以致被上訴人申請建照之核可時效過期後，被上訴人仍無法開工。雖被上訴人復又向主管機關申請建照展期，但仍因前開地上物之糾紛，致令被上訴人無法動工，展期亦已過期。被上訴人於88年7月23日，即依系爭契約第11條之約定支付乙○○、陳沐等2人共2,000,000元，並由乙○○、陳沐各收受1,000,000元。又被上訴人因合建而支出之一切費用，依系爭契約第12條前段之約定，應由乙○○、陳沐負擔，而本件申請建築執照及聲請展期及其他因本合建契約所生之費用共計1,100,000元，應由乙○○、陳沐各負擔550,000元。嗣乙○○、陳沐因可歸責於己之事由，未依約拆除該地上之建築物，致被上訴人無法順利施工，造成被上訴人之損失，被上訴人自得依系爭合建契約第2條、第12條之規定，據為請求乙○○加倍返還保證金2,000,000元及被上訴人因本合建契約所生之費用550,000元。又嗣後上訴人90年4月27日與被上訴人就系爭契約糾紛達成和解並簽訂協議書，同意給付被上訴人和解金額2,550,000元，惟乙○○迄今僅支付600,000元，尚有1,950,000元尚未支付。為此依協議書約定請求：⒈乙○○給付未付之1,950,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行 (原審判決乙○○應給付甲○○1,950,000元，及自民國93年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，乙○○不服提起本件上訴。至於被上訴人於原審請求對原審被告即陳沐之繼承人陳侃全等12人部分，則經原審判決陳侃全等12人應給付被上訴人1,250,000元及利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回其餘之訴，此部份未據上訴，已告確定)。
二、上訴人則以：依系爭契約第7條：「本約於佃農三七五租約解除後壹個月內地上物由甲方（即乙○○、陳沐）負責拆除處理，費用由乙方（即被上訴人）負擔」、及第11條：「本合建契約之保證金甲乙雙方同意於簽定合建契約之同時，交付新臺幣貳佰萬元正，第二次於建築執照取得時交付新臺幣壹佰伍拾萬元正」等以觀，被上訴人與上訴人簽訂系爭契約時，即已明知系爭土地仍有三七五租約存在，而上訴人依約雖有終止與佃農耕地租賃關係之義務，惟地上物拆除及處理含補償佃農拆遷建物之損失等費用，則應由被上訴人負擔，且於取得建造執照時，被上訴人應即再給付第二筆保證金1,500,000元予上訴人及陳沐。詎上訴人依約終止耕地三七五租約並使被上訴人順利申請並取得建造執照後，被上訴人不僅未依約給付第二筆保證金，復未給付拆除及處理佃農地上物之費用，以致佃農一再抗爭，延宕開工時間，嗣該地上物雖已清除完畢，被上訴人卻仍未動工興建，是系爭合建契約之所以未能繼續履行，係可歸責於被上訴人而非可歸責於上訴人至明。另依系爭契約第6條：「本約土地鑑界整地完成後壹個月內領取建築執照，建照領取起三個月內開工，於開工之日起伍佰伍拾個工作天內建築完竣，並於領得使用執照之日為完工日」約定，被上訴人自應於領取建照起3個月內開工，惟被上訴人並未如期開工，是陳沐、上訴人先後於90年2月23日及3月9日以1283號及1626號存證信函，催告並通知被上訴人解除系爭契約，系爭契約業經陳沐、上訴人合法解除，對於乙○○已無拘束力。上訴人雖於90年4月27日與被上訴人就系爭契約糾紛達成和解並簽訂協議書，同意給付被上訴人和解金額2,550,000元，惟簽立協議書後，始發現面積不對，系爭建築物亦違反建築法不能開工，係被上訴人違約在先且詐騙上訴人，況被上訴人亦未交付上訴人設計圖及計畫圖，上訴人自無須給付該和解金等語置辯。並於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之點：（見本院95年5月23日準備程序筆錄，本院卷第41頁）
(一)上訴人及原審被告陳侃全等12人之被繼承人陳沐，於88 年7月23日與被上訴人簽立合建契約，約定由乙○○、陳沐兩人提供座落新竹縣○○鄉○○段○○號土地（其後分割為：同段
14、14-1、14-2、14-3地號）以供甲○○合作興建房屋，甲○○並依系爭合建契約第11條之約定，已於88年7月23 日各交付上訴人、陳沐100萬元之保證金。
(二)被上訴人於簽訂上開合建契約後，以前揭土地為建築基地，向新竹縣政府申請取得（89）工建字第000909、000910號建造執照。
(三)被上訴人與上訴人於90年4月27日簽訂協議書，合意解除前揭於88年7月23日所簽訂之合建契約，上訴人同意加倍返還被上訴人已交付之保證金合計2,000,000元，及被上訴人向新竹縣政府申請之前揭（89）工建字第000909、000910號建造執照所支出之費用550,000元，合計2,550,000元。前揭協議書簽訂後，乙○○已支付600,000元予被上訴人，尚餘1,950,000元未支付。
上揭事實，為兩造所不爭執（見本院同上筆錄），並有兩造合建契約，上訴人、陳沐各出具載明已收受1,000,000元保證金之收據，新竹縣政府 (89)工建字第000909、000910號建造執照，兩造於90年4月27日所簽訂之協議書等附卷可稽（見原審卷第10至18頁），自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：本件經本院於95年5月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄）：
(一)系爭契約是否應可歸責於上訴人及陳沐之事由致無法繼續履行？
(二)陳沐及上訴人寄發第1283、1626號存證信函解除系爭契約是否合法？
(三)上訴人與被上訴人於90年4月27日所簽訂之協議書，其效力為何？
(四)被上訴人基於系爭協議書第2條之約定，請求上訴人給付剩餘之款項，是否有理由？
五、關於系爭契約是否應可歸責於上訴人及陳沐之事由致無法繼續履行部分：
(一)查被上訴人與陳沐、上訴人合建之前揭土地上因有三七五租約，被上訴人施工時，因遭佃農抗爭，致被上訴人無法如期開工一節，為兩造所不爭執，自堪信為真正。又依系爭合建契約第9條約定：「本約於佃農三七五租約解除後壹個月內地上物由甲方（即陳沐、乙○○）負責拆除處理，費用由乙方（即被上訴人）負擔」觀之，陳沐、上訴人於系爭合建契約成立後，顯負有與佃農解除三七五租約及將地上物拆除處理之義務，準此，系爭土地因遭佃農抗爭而無法開工，此顯係可歸責於陳沐、乙○○之事由，而非屬可歸責於被上訴人之事由，應可認定。
(二)上訴人雖抗辯：被上訴人於簽訂合建契約時，已明知系爭合建土地上有三七五租約存在，而上訴人於簽訂系爭合建契約後，雖有終止與佃農之耕地租賃關係之義務，惟該土地上屬於佃農之地上物拆除及處理（含補償佃農拆遷建物之損失）等費用，則應由被上訴人負擔，且於取得建造執照時，被上訴人應即再給付第二筆保證金1,500,000元予上訴人。上訴人已依約終止與佃農間之耕地三七五租約，使被上訴人順利申請並取得建造執照，惟被上訴人不僅未依約給付第二筆保證金1,500,000元，亦未給付拆除及處理佃農地上物之費用，以致佃農一再抗爭，延宕開工時間，嗣該地上物雖已清除完畢，被上訴人仍未動工興建，是系爭合建契約之所以未能繼續履行，係可歸責於被上訴人而非上訴人至明云云。經查陳沐、乙○○負有與佃農解除三七五租約及將地上物拆除處理之義務，已如前述，而此項義務之履行乃在排除陳沐、上訴人與佃農之租約及將地上物拆除，以使被上訴人能在系爭土地上建築房屋，則其等或可於將系爭土地之地上物拆除後，請求被上訴人支付拆除處理之費用，但陳沐、上訴人自不得以被上訴人未支付拆除地上物之費用及給付第二期之保證金作為其拒絕履行上開義務之理由，且依系爭合建契約第9條之文義觀之，被上訴人所應負擔之費用係陳沐、上訴人兩人拆除系爭土地上之地上物之費用，尚不包括補償佃農拆遷建物損失之費用，則上訴人以被上訴人未支付前揭費用作為認定無法開工係屬可歸責於被上訴人之事由，洵屬無據。
(三)又上訴人固稱該地上物事後已清除完畢，被上訴人仍未動工興建云云，惟被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，參以卷附陳沐及上訴人於90年3月9日寄發予被上訴人之第1626號存證信函猶謂：因其等與佃農之三七五租約仍在訴訟繫屬中，該租約尚未正式解除等語 (見原審卷第49頁)，是上訴人抗辯系爭土地之地上物已清除云云，委無足採。
(四)綜上，陳沐、上訴人依系爭合建契約第9條之約定，負有與佃農解除三七五租約及將地上物拆除處理之義務，而系爭土地因遭佃農抗爭而無法開工，此顯係可歸責於陳沐、上訴人之事由，而非屬可歸責於被上訴人之事由。
六、關於陳沐及上訴人寄發第1283、1626號存證信函解除系爭契約是否合法部分：
(一)按陳沐及上訴人先於90年2月23日寄發第1283號存證信函予被上訴人，主張被上訴人未照系爭合建契約第6條之約定履行，其等依契約第7條之約定於被上訴人接到本函之日合建契約終止解除等語，復於90年3月9日寄發第1626號存證信函予被上訴人，謂：其等已於90年2月23日以存證信函通知被上訴人解除合建契約，乃是根據契約第6條、第12條之規定，因被上訴人自建造領取起3個月內未開工而違約，故其等得將所收之保證金沒收並同時解除契約等情，有各該存證信函附卷可憑 (見原審卷第48至50頁)。
(二)經查系爭合建契約第6條固約定被上訴人於建照領取起3個月內開工，惟第9條亦約定陳沐、上訴人負有與佃農解除三七五租約及將地上物拆除處理之義務，而如前所述，陳沐、上訴人既無法終止或解除其與佃農間之三七五租約，並將地上物拆除，被上訴人縱取得建照亦無法開工，因此，被上訴人無法開工之原因既係因陳沐、上訴人未能履行其等所負將系爭土地上之三七五租約及地上物排除之義務，自非屬可歸責於被上訴人之事由，陳沐及上訴人寄發第1283、1626號存證信函解除系爭合建契約，自非合法。
七、關於上訴人與被上訴人於90年4月27日所簽訂之協議書，其效力為何部分：
(一)查被上訴人與上訴人於90年4月27日簽訂協議書，雙方合意解除於88年7月23日所簽訂之系爭合建契約，上訴人並同意加倍返還被上訴人已交付之保證金合計2,000,000元，及被上訴人向新竹縣政府申請之前揭（89）工建字第000909、000910號建造執照所支出之費用550,000元，合計2,550,000元；被上訴人則同意將所屬北竹建設有限公司所申請之前揭（89）工建字第000910號建造執照轉讓上訴人等情，有兩造所不爭執之協議書可考 (見原審卷第18頁)。又查該協議書之當事人已載明甲方為上訴人，乙方為被上訴人，並僅有上訴人與被上訴人兩人在系爭協議書上簽名，上訴人同意加倍返還之保證金為2,000,000元，此觀系爭協議書所載自明，又上訴人對於其所收取之保證金為1,000,000元乙節，亦不爭執，已如上述，自堪認該協議書之當事人為被上訴人與上訴人，並不及於陳沐。
(二)上訴人雖抗辯系爭協議書之效力若不及於陳沐，則被上訴人與上訴人之合意解除非適法有效等語，惟查：系爭土地因可歸責於陳沐及乙○○之事由而無法開工，已如前述，且陳沐及上訴人亦已將系爭土地移轉予他人致無法繼續履約之事實，復為兩造所不爭執，則陳沐及上訴人顯已違反系爭合建契約第9條、第13條所定之義務，則被上訴人自得依系爭合建契約第12條之約定請求陳沐及乙○○加倍退還所收之保證金，並賠償被上訴人已施工之工程損失及其他因工程而支出之一切費用。再者，系爭合建契約第12條約定之性質，應屬契約當事人之一方對違約之他方取得解除系爭合建契約之權利，蓋行使第12條之約定請求違約之一方加倍退還保證金，或將已收之保證金沒收之結果，原合建契約已無法繼續履行，故探究當事人立約時之真意，於當事人行使第12條約定之權利時，原訂之合建契約應同時解除，當事人僅能依第12條之約定行使權利，而不得再請求違約之他方繼續履行契約。
(三)次查被上訴人因陳沐及上訴人違約而取得系爭合建契約第12條所定之權利，而契約解除權係形成權，雖可由被上訴人單方以意思表示為之，惟被上訴人不以形成權方式為之，而與他造當事人以合意解除之方式為之，自無不可。且原訂合建契約之當事人固有陳沐及上訴人兩人，惟被上訴人因已取得解除系爭合建契約之權利，其可分別先後或同時對陳沐、上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，亦可與其中一人合意解除，對另一人行使解除合建契約之意思表示，使合建契約終局發生解除之效果，自均無不可。因此，被上訴人與上訴人合意解除系爭合建契約，就被上訴人對另一當事人即陳沐所取得之解除契約之權利仍不受影響，在陳沐不願合意解除系爭合建契約之情形下，被上訴人自得以陳沐有違約之事實，主張解除與陳沐所訂之合建契約，並依契約第12條之約定對陳沐主張權利，而不受被上訴人與另一當事人即上訴人合意解除之影響。
(四)再者，被上訴人與上訴人於90年4月27日所簽訂之協議書，係因上訴人已有違約之情形，致生被上訴人得依系爭合建契約第12條之約定請求上訴人加倍退還已收取之保證金，並賠償被上訴人所受之損害，被上訴人已有具體之損害發生，而上訴人簽訂該協議書同意給付被上訴人包括加倍返還之保證金及建築執照所支出之費用，合計2,550,000元，而被上訴人則同意將其所屬北竹建設有限公司所申請之前揭（89）工建字第000910號建造執照轉讓上訴人等情，已如前述，則被上訴人與上訴人自均應受該協議書之拘束。
(五)上訴人雖於本院主張其於簽立協議書後，始發現面積不對，系爭建築物亦違反建築法不能開工，係被上訴人違約在先且詐騙上訴人，況被上訴人亦未交付上訴人設計圖及計畫圖，上訴人自無須給付該和解金云云，惟為被上訴人所否認，且觀諸系爭協議書所載，被上訴人之義務為轉讓系爭建築執照予上訴人，惟由上訴人自行前往辦理延期，如上訴人屆期未辦理延期而遭撤銷時，應由上訴人自負責任並無應交付設計圖及計畫圖義務。而上訴人既未舉證證明被上訴人有何詐欺情事，復未能證明被上訴人有何應履行之義務未履行或其他違反協議書約定之情事，是上訴人此部份之主張亦屬無據。
(六)綜上，被上訴人因陳沐及上訴人違約而取得系爭合建契約第12條所定之權利，被上訴人與上訴人合意解除系爭合建契約，就被上訴人對另一當事人即陳沐所取得之解除契約之權利仍不受影響，且被上訴人與上訴人均應受該協議書之拘束，其效力尚不及於陳沐。
八、關於被上訴人基於前揭協議書第2條之約定，請求上訴人給付剩餘之款項，是否有理由？
(一)查被上訴人與上訴人於90年4月27日所簽訂之協議書，係因上訴人已有違約之情形，致被上訴人得依系爭合建契約第12條之約定請求上訴人加倍退還已收取之保證金，並賠償被上訴人所受之損害，被上訴人已有具體之損害發生，而上訴人簽訂該協議書同意給付被上訴人包括加倍返還之保證金及建築執照所支出之費用，合計2,550,000元，而被上訴人則同意將其所屬北竹建設有限公司所申請之前揭（89）工建字第000910號建造執照轉讓被告乙○○等情，被上訴人與上訴人自均應受該協議書之拘束，已如前述，準此，被上訴人本於系爭協議書第2條之約定，請求上訴人給付剩餘之款項1,950,000 元，自屬有據。
(二)上訴人雖主張其系被詐欺而簽立系爭協議書，且係被上訴人違約並詐騙上訴人，況被上訴人亦未交付上訴人設計圖及計畫圖，上訴人自無須給付該和解金云云，惟為被上訴人所否認，且觀諸系爭協議書所載，被上訴人之義務為轉讓系爭建築執照予上訴人，惟由上訴人自行前往辦理延期，如上訴人屆期未辦理延期而遭撤銷時，應由上訴人自負責任並無應交付設計圖及計畫圖義務。而上訴人既未舉證證明被上訴人有何詐欺情事，復未能證明被上訴人有何應履行之義務未履行或其他違反協議書約定之情事，是上訴人此部份之主張亦屬無據，亦如上述，則被上訴人與上訴人自均應受該協議書之拘束，是被上訴人本於系爭協議書第2條之約定，請求上訴人給付剩餘之款項1,950,000元，自屬有據。
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九、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書第2條之約定，請求上訴人給付剩餘款項1,950,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應准許之。原審對於上訴人部分，因而為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另民事訴訟法第392條業已於92年2月7日修正增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第5項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告乙○○於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得以新台幣壹佰玖拾伍萬元預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，附此指明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。