臺灣高等法院民事判決 95年度上字第301號上 訴 人即反訴被告 美商宋氏企業公司（Sung Enterprise INC.）法定代理人 甲○○訴訟代理人 羅聖乾律師被 上訴人即反訴原告 風雲時代出版股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 嚴裕欽律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對中華民國95年3 月9 日臺灣臺北地方法院92年度訴字第394 號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起反訴，本院於97年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰叁拾叁萬捌佰壹拾貳元，及自民國九十五年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
第二審上訴訴訟費用上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之八，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項所命給付，於反訴原告以新臺幣肆拾伍萬元為反訴被告供擔保後得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、上訴人主張：伊於民國（下同）86年10月9 日，將已故著作人熊耀華（筆名古龍）所著「楚留香傳奇」（原名「鐵血傳奇」）、「孤星傳」、「湘妃劍」、「情人箭」、「大旗英雄傳」及「浣花洗劍錄」等6 部武俠小說（下稱系爭6 部著作），授權被上訴人於臺灣地區出版，訂有美國宋氏企業公司授權臺灣地區出版圖書契約（下稱系爭出版契約），期間自86年10月10日起至92年10月9 日止共計6 年。㈠依系爭出版契約第9 條但書及第10.6條約定，被上訴人承諾於系爭出版契約有效期間內，就系爭6部著作之總印量不得低於4,500套（包括32開版及25開版 ）。扣除精裝25開版初版約定之1,000套，被上訴人至少應出版平裝32開版之總印量為3,500套。以被上訴人出版系爭6 部著作32開版之冊數共計40冊，每冊定價新臺幣（下同）150 元計算，系爭6 部著作之總定價為2,100 萬元（計算方式：150元×40冊×3,500 套＝21,000,000 元）。而以定價之10% 計算版稅，被上訴人應給付系爭6 部著作32開版3,500 套之版稅210 萬元（計算方式：
21,000,000元×10%＝2,100,000元）。扣除被上訴人於簽訂系爭出版契約時預行支付之90萬元，被上訴人於92年10月9日即系爭出版契約有效期間屆滿前，應付未付之系爭6 部著作32開版3, 500套之版稅餘額為120 萬元。㈡依系爭出版契約第9 條、第10.6條約定，關於精裝25開版部分，被上訴人應支付之版稅不得低於60萬元。㈢依系爭出版契約第20條、第10條、第17條約定，及民法第524 條第2 項規定，被上訴人有提供行銷系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明之義務，而系爭出版契約之有效期間既已於92年10月9 日屆滿，被上訴人依約即應提供系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明予伊。㈣依系爭出版契約第17條約定，被上訴人應自93年4 月10日以後停止銷售系爭6 部著作，詎被上訴人迄今仍未回收系爭6 部著作，任由所行銷之金石堂書店於94年4 月13日仍在繼續銷售系爭6 部著作，顯見被上訴人及其總經銷商成信文化事業股份有限公司（下稱成信公司）並未確實核計系爭6 部著作未銷售應回收之數量，伊自得請求所失利益之損害賠償。㈤依系爭出版契約第12.1條約定，被上訴人有履行贈與所出版系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套）予伊之義務，並以水運寄至伊美國營業處所，然被上訴人所提出之資料並無從證明伊已收受被上訴人寄送之書目或內容。㈥依系爭出版契約第13.2條約定，被上訴人有義務將系爭6 部著作平裝32開版之重製物交由伊於版權頁上蓋章或貼紙，被上訴人迄未履行。㈦依系爭出版契約第13.3條約定及民法第227 條第1 項、第213 條第1 項規定，被上訴人應將系爭6 部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內附具更正之內容。至伊於87年11月2 日、87年12月14日、89年7 月26日、89年8 月4 日及89年9 月28日寄發信函之行為，乃因確信系爭出版契約業已終止，及尚未接獲臺灣臺北地方法院88年度國貿字第17號民事判決，認為上開判決尚未確定而寄發之合法行為，並非被上訴人所指違反系爭出版契約之協力義務、不作為義務而構成拒絕給付及不完全給付之行為，被上訴人無由依民法第227 條之規定請求損害賠償，且被上訴人所提出之損害賠償金額，純屬臆測，並非實際損害之數額，另被上訴人主張依民法第334 條之規定為抵銷，亦屬無據。爰依系爭出版契約及民法第227 條第1 項、第213條第1 項、第524 條第2 項、第229 條第2 項、第233 條第
1 項及第203 條等規定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人出版系爭6 部著作平裝32開版3,500 套重製物之版稅餘額
120 萬元，及自92年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人出版精裝25開版「古龍全集紀念版」1,000 套之版稅60萬元，及自87年9 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應提供上訴人有關行銷系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明。㈣被上訴人就其於93年4 月10日以後繼續行銷系爭6 部著作之違約行為，應賠償上訴人因此所受之損害。㈤被上訴人應贈與上訴人所出版系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套），並以水運寄至上訴人之美國營業處所。㈥被上訴人應將業已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6 部著作平裝32開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙。㈦被上訴人應將系爭6 部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文，有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正之內容。㈧上開第1、2、4 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人系爭6 部著作平裝32開版3,500 套重製物之版稅餘額
120 萬元，及自92年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人出版精裝25開版「古龍全集紀念版」1,000 套之版稅60萬元，及自87年9 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應提供上訴人有關行銷系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明。㈤被上訴人就其於93年4 月10日以後繼續行銷系爭6 部著作之違約行為，應賠償上訴人因此所受之損害。㈥被上訴人應贈與上訴人所出版系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套），並以水運寄至上訴人之美國營業處所。㈦被上訴人應將業已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6 部著作平裝32開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙。㈧被上訴人應將系爭6 部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文，有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正之內容。㈨上開第1、2、4 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人先於87年9 月9 日藉故要求伊須於87年10月9 日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃，否則將依系爭出版契約第19.2條之約定終止系爭出版契約，然兩造並無伊須於87年10月9 日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版具體計劃之約定，上訴人於87年9 月22日藉故伊違約而終止系爭出版契約，且分別於87年11月2 日、87年12月14日、89年7 月26日、89年8 月4 日及89年9 月28日，先後5 次濫發警告函、律師函，恫嚇干擾伊之經銷商，不得經銷販賣伊出版之系爭6 部著作，並誣指伊於上訴人終止系爭出版契約後，違約重製出版系爭6 部著作，涉嫌違反著作權法，於90年11月29日向臺灣臺北地方法院刑事庭對伊、伊之法定代理人、伊之經銷商及經銷商之法定代理人等6人，提起違反著作權法之自訴，迄91年6 月4 日始撤回自訴。縱可認上訴人自91年6 月5 日起不再對伊為加害行為，亦無不履行應容忍之不作為義務，惟因伊關於系爭出版契約之合法權利遭上訴人阻撓達3 年9 個月之久，6 年出版契約期間距92年10月9 日期滿之日，僅剩1年4個月，上訴人顯未盡促進實現主給付及從給付義務，使伊就系爭出版契約之利益獲得最大可能之滿足，並維護伊財產上利益之附隨義務，已構成給付遲延之違約行為。況伊恐上訴人嗣後再有其他加害之行為，自得依民法第232 條之規定拒絕給付，並請求上訴人賠償因不履行而生之損害，亦得行使同時履行抗辯權。是伊並無依系爭出版契約給付上訴人系爭6 部著作平裝32開版其餘2,000 套重製物之版稅120 萬元本息之義務。上訴人既有上述可歸責之不完全給付、加害給付之行為，伊除主張同時履行抗辯權而無給付版稅之義務外，亦可依民法第227 條規定，主張有可歸責於債務人之事由，致給付不能，請求上訴人損害賠償。又伊遭上訴人就系爭出版契約之利益造成妨害之行為，前後達近3 年9 個月之久，系爭出版契約之有效期間僅餘1 年又4 個月，相較於原依系爭出版契約長達5 年之授權出版期間，伊依系爭出版契約應有權益之損害，較上訴人為大，依情事變更之法則，上訴人不得再為請求。㈡系爭契約第17條並未約定伊應於系爭出版契約有效期間屆滿後，提供上訴人銷售系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票及印量等證明。㈢伊於93年3 月8 日即已發函通知成信公司，列出伊所出版委託成信公司經銷之系爭6 部著作共40冊之所屬系列名稱、書名、國際標準書號（ISBN）、書價，告以系爭
6 部著作之版權將於93年4 月9 日到期，要求成信公司於93年3 月31日前將系爭6 部著作之餘書作全面回收整理歸還，且伊於93年3 月15日以後即不再發行系爭6 部著作，成信公司亦將上開回收通知函轉知金石堂書店，並經金石堂書店當時業務負責人員黃舒薇於93年3 月18日簽名後回覆由成信公司存查。至上訴人所舉於94年4 月13日向金石堂書店所購買之部分系爭6 部著作，並非向伊購買，不足作為證明伊於93年4 月10日以後有再行銷售行為之證據，且倘各書店通路無法或不願配合總經銷回收，實非伊或總經銷所能控制。況伊已付清初版版稅90萬元，上訴人亦不可能因此受有任何損害。㈣伊早於91年7 月4 日即已依系爭出版契約之約定，由郵局以水運方式，將系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套）寄送贈書至上訴人指定地址，為節省司法資源，於94年11月4 日再次由郵局以水運方式寄予上訴人。㈤伊於87年9 月14日發函告知上訴人將自87年10月15日起，推出系爭6 部著作，上訴人如欲在版權頁上蓋章或貼紙，請告知將版權頁送至何處蓋章或貼紙，或告知授權何人辦理，以便聯絡，上訴人並未回應，旋於87年9 月22日片面終止系爭出版契約。伊再於87年9 月29日委託律師發函告知上訴人，請明確授權或指定在臺北執行之人，俾在版權頁蓋章或貼紙，顯已予充分配合。嗣後每1部書出版前1周，均以相同方式處理，上訴人置之不理，不為協力義務，伊亦無法為給付，僅能以印刷廠及裝訂廠之結帳單，作為印行數量之徵信憑據。因上訴人已違約終止系爭出版契約，於終止函更載明不必再寄書予上訴人，顯然上訴人已明示或默示拒絕行使系爭出版契約之權利，自不能於系爭出版契約期限已屆滿時，要求伊履行將行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6部著作平裝32開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙之義務。㈥系爭出版契約第13.3條並未敘及熊耀華確係於1960年或1963年完成「孤星傳」及「湘妃劍」，上訴人亦未舉證證明「1960年」抑「1963年」何者正確，上訴人請求將系爭6 部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文有關著作人熊耀華完成系爭「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正，即屬無據。況系爭出版契約出版之標的為系爭6 部著作，並非「武俠小說的現代化轉型」乙文，該文之內容如何，文中是否有誤，與系爭出版契約債之本旨無關，並不構成不完全給付，上訴人不能依民法第213 條第
1 項規定請求回復原狀等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院依職權調取臺灣臺北地方法院88年度國貿字第17號確認出版法律關係存在事件全卷。
四、兩造於86年10月9 日簽訂系爭出版契約，上訴人將著作人熊耀華（筆名古龍）所著系爭6 部著作授權被上訴人於臺灣地區出版，被上訴人承諾於系爭出版契約有效期間（86年10月10日起至92年10月9 日止）內，就系爭著作之總印量不得低於4,500 套（包括32開版及25開版），被上訴人就精裝25開版部分所支付之版稅不得低於60萬元，被上訴人於簽訂系爭出版契約時已預付第1 版1,500 套版稅90萬元；又上訴人於87年9 月22日終止系爭出版契約，並於90年11月29日向臺灣臺北地方法院刑事庭對被上訴人、被上訴人之法定代理人、被上訴人之經銷商及經銷商之法定代理人等6 人，提起違反著作權法之自訴，再於91年6 月4 日撤回自訴；被上訴人亦於88年間起訴請求確認兩造間系爭出版之法律關係存在，經原法院於89年6 月29日以88年度國貿字第17號判決被上訴人勝訴，並於90年1 月15日確定等情，有系爭出版契約、律師函、自訴狀、撤回自訴狀、原法院88年度國貿字第17號判決及民事判決確定證明書等附卷可稽（見原審卷㈠第23頁至第27頁、第37頁至第48頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張因被上訴人違反系爭出版契約，其已合法終止系爭出版契約，自得請求被上訴人給付版稅及履行系爭出版契約之義務云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件兩造之爭執點厥為：㈠上訴人請求被上訴人給付系爭
6 部著作平裝32開版3,500 套之版稅餘額120 萬元，及精裝25開版部分版稅60萬元，有無理由？㈡被上訴人有無提供系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明之義務？㈢被上訴人有無於93年4 月10日以後繼續行銷所出版系爭6 部著作平裝32開版之行為？上訴人請求被上訴人賠償因此所受之損害，有無理由？㈣被上訴人已否將所出版平裝32開版系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套），送至上訴人之美國營業處所？㈤被上訴人應否將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6 部著作平裝32開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙？㈥被上訴人應否將所出版平裝32開版之系爭6 部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正之內容？茲分述如下：
㈠上訴人不得請求被上訴人給付系爭6部著作平裝32開版3,500套之版稅餘額120 萬元，及精裝25開版部分版稅60萬元。
①按出版契約為繼續性契約，出版權授與人除有將著作物授
權、交付他方重製發行之義務外，尚有於出版契約存續期間容忍出版人行使其出版權及不得為妨礙出版人出版之義務，否則出版權授與人一方面與出版人訂定出版契約收取版稅，一方面又挾其著作權人地位警告經銷商不得販售出版人所出版之著作物，無非使出版人訂定出版契約之目的無法達成。經查，兩造係於86年10月9 日訂立系爭出版契約，期間自86年10月10日起至92年10月9 日止共6 年，有系爭出版契約在卷（見原審卷㈠第23頁至第24頁）可參，嗣上訴人於系爭出版契約存續中之87年9 月9 日，要求被上訴人於87年10月9 日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃，否則將終止系爭出版契約，並於87年9月22日以被上訴人違約為由發函終止系爭出版契約，被上訴人即於88年間起訴請求確認兩造間系爭出版契約之法律關係存在，經臺灣臺北地方法院於89年6 月29日以88年度國貿字第17號判決認定：系爭出版契約並未約定被上訴人應於訂約後1 年內提出精裝版出版之計劃，上訴人終止系爭出版契約並不合法，而為被上訴人勝訴之判決。被上訴人旋於89年7 月13日以律師函檢附判決結果通知上訴人（見原審卷㈠第141 頁），上訴人亦不否認已收受被上訴人上開通知（見原審卷㈠第386 頁），乃上訴人於89年8 月
4 日及89年9 月28日，猶發函予被上訴人及被上訴人之經銷商，要求立刻停止銷售被上訴人所出版之系爭6 部著作，否則須負民、刑事責任（見原審卷㈠第397 頁至第404頁），復於上開民事判決90年1 月15日確定後之90年11月29日，以系爭出版契約業已終止為由，對被上訴人、被上訴人之法定代理人、被上訴人之經銷商及經銷商之法定代理人等6 人，提起違反著作權法之刑事自訴（見原審卷㈠第161 頁至第163 頁），迄91年6 月4 日始撤回自訴，足見系爭出版契約雖於92年10月9 日屆滿，然自87年9 月22日起至91年6 月4 日止，上訴人均為妨害被上訴人行使出版權之行為，且上訴人之上開警告函及自訴狀，均主張系爭出版契約業經合法終止、被上訴人之行為已觸犯著作權法云云，顯見上訴人亦無履行系爭出版契約之意思，自無要求被上訴人於上開期間（即兩造紛爭未確定前）履行系爭出版契約之義務。
②按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第
148 條第2 項所明定；而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1項亦定有明文。經查，系爭出版契約第9 條雖約定：「…但初版印量不得低於1,500 套，本契約有效期間內之總印量不得低於4,500 套（包括32k 及25k 版本）」（見原審卷㈠第23頁背面），然此乃以契約有效期間6 年為前提所為之約定，本件上訴人於系爭出版契約訂立後近1 年之87年9 月22日，即片面終止系爭出版契約，並迭次否認系爭出版契約之效力，迄91年6 月4 日撤回自訴後，雖未再有阻撓被上訴人行使出版權之行為，然斯時距系爭出版契約屆滿日僅剩1 年4 月，倘仍要求被上訴人在該期間履行出版剩餘3,000 套之義務，自有違誠信原則。上訴人於系爭出版契約訂定後1 年之87年11月2 日，即發函予被上訴人之經銷商要求不得再販售被上訴人出版之系爭6 部著作，顯見上訴人已無履行之意思。而被上訴人之經銷商於收受信函後，即大量退書一情，業經證人即成信公司顧問劉成祥於原審到庭證述明確（見原審卷㈠第425 頁至第426 頁），該上訴人之行為，造成書店大量退書而影響被上訴人之權益，致系爭出版契約期間屆滿時，被上訴人所出版系爭6 部著作第1 版尚有庫存2 萬餘本，若依原出版契約之約定要求被上訴人支付最低印量之版稅，顯失公平，爰將系爭出版契約第9 條之總印量，酌減至1,500 套。而兩造均不爭執被上訴人出版1,500 套之版稅90萬元，業已於訂約時付清，則上訴人請求被上訴人再給付平裝32開版其餘版稅120 萬元及精裝25開版部分版稅60萬元，即屬無據。
㈡被上訴人並無提供系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票及印量之義務。
系爭出版契約第17條僅係約定：「乙方（指被上訴人）在本契約有效期間內合法支付版稅所印製之本著作，於有效期間屆滿後，應書面通知庫存數量予甲方（指上訴人），並有6個月期間銷售，但乙方不得再印製。6 個月後不得再銷售。
」（見原審卷㈠第24頁），而未約定被上訴人於有效期間屆滿後有提供上訴人關於銷售發票及印量證明之義務。經查，被上訴人已於系爭出版契約屆滿後之93年1 月29日，將系爭
6 部著作之庫存數量表，以書面通知上訴人乙情，有被上訴人提出之書籍庫存表為證（見原審卷㈠第378 頁），上訴人請求被上訴人提供系爭6 部著作平裝32開版之銷售發票及印量，亦屬無據。
㈢被上訴人並未於93年4 月10日以後繼續行銷所出版系爭6 部
著作平裝32開版，上訴人無由請求被上訴人賠償因此所受之損害。
①上訴人主張被上訴人於93年4 月10日以後繼續行銷所出版
系爭6 部著作平裝32開版，違反系爭出版契約第17條之約定一節，固據提出94年4 月13日精石國際股份有限公司所開立之統一發票1 紙為憑（見原審卷㈡第59頁），然被上訴人抗辯：伊已於系爭出版契約期限屆滿後6 個月內（即93年3 月8 日），發函所委託之總經銷商成信公司、與被上訴人直接往來之誠品書店及博客來網路書店、華文網網路書店（即華文網股份有限公司），列出系爭6 部著作全部共40冊之所屬系列名稱、書名、國際標準書號（ISBN）、書價，分別告以：系爭6 部著作之版權將於93年4 月9日到期，要求於93年3 月31日前將系爭6 部著作之餘書全面回收整理歸還；且伊於93年3 月15日以後即不再發行系爭6 部著作，並囑上開公司、書店將開放之購書檔案作「版權到期，不再發行」之資料修正，以免不知情之讀者訂購；並就郵購劃撥部分於93年3 月10日向公司內部發出通知，要求於93年4 月9 日起不得再販售系爭6 部著作，凡有劃撥購買、來社購買或任何經銷單位要求補書等，均不供書，所有系爭6 部著作之餘書由倉庫封存；另要求所有業務部員工各自簽字以示不再販售系爭6 部著作等情，有被上訴人所發並經成信公司蓋用發票章回傳予被上訴人用以表示收悉之版權即將到期─回收通知函1 份、誠品書店商品處人員、華文網及博客來網路書店人員簽收並回傳予被上訴人用以表示收悉之版權即將到期─回收通知函3 份、被上訴人所有業務部員工簽名用以表示收悉之「本公司通告」1 份可證（見原審卷㈡第89頁至第90頁、第92頁至第97頁）。而成信公司於收訖上開回收通知函後，亦於93年3 月15日將該函作為附件，附加成信公司所作之說明，發函予成信公司各往來書店及經銷商，要求全面回收被上訴人所出版之系爭6 部著作，亦有成信公司（93）信字第
001 號回收通知函1 份、經金石堂書店業務負責人黃舒薇簽名回覆之回收通知在卷（見原審卷㈡第91頁、第150 頁）可憑。足見被上訴人於系爭出版契約屆滿前，已通知各經銷商回收系爭6 部著作不得再販售。
②上訴人雖主張被上訴人及其總經銷商成信公司並未確實核
計未銷售應回收之系爭6 部著作數量，致發生繼續銷售之違約情節，依民法第224 條規定，被上訴人就其債務履行輔助人即經銷商之故意或過失行為，應負債務不履行之責任云云。然查，證人即金石堂書店之員工江佳芳於原審證稱：「我們各分店都是跟金士盟實業股份有限公司下單訂，再由金士盟公司統一向各出版公司訂購。93年3 月26日金士盟有發退貨公文，但因為93年2 月份分店開始整修到93年3 月18日開幕，那段時間剛好電腦故障，沒有收到此份退貨公文，在94年4 月份收到法院發函才去找金士盟公司詢問是否真有此事，他們才把這份退貨公文以網路傳給我，我們就在此時將系爭6 套著作全部退還」等語（見原審卷㈡第159 頁至第161 頁）；另一證人即金士盟公司圖書部採購經理李寶琴於原審亦證稱：「系爭6 套著作是寄賣，我們是跟成信公司訂購，沒有直接與風雲時代股份有限公司往來。成信公司在93年3 月15日有發函回收風雲出版社的部分書籍，我在93年3 月26日有發文到全省各門市店針對系爭版權到期書辦理退貨。各分店退給我多少，我就退回去多少」等語（見原審卷㈡第163 頁）。被上訴人既已通知總經銷商成信公司回收系爭6 部著作，成信公司亦通知所有分店回收，且大部分分店已不再販售，自未可認被上訴人有違反系爭出版契約第17條之約定。至於其中一分店因內部整修、電腦故障，未接獲上開通知而繼續販售系爭6 部著作，尚無故意或過失。上訴人請求所失利益之損害賠償，顯無足取。
③縱被上訴人於系爭出版契約屆滿後6 個月仍有繼續銷售系
爭6 部著作之行為，惟上訴人並未舉證證明有何實際損害發生，及該損害與被上訴人之行為間有何因果關係存在，上訴人請求依民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之規定酌定損害賠償數額，亦無可取。
㈣被上訴人已將所出版平裝32開版系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套），送至上訴人之美國營業處所。
被上訴人抗辯已於91年7 月4 日及94年11月4 日，兩次將系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊寄送至上訴人指定地址，有郵局國際包裹5 聯單共13紙及購買票品證明單2 紙可證（見原審卷㈠第177 頁至第182 頁、卷㈡第266 頁至第266-1頁），雖上訴人主張上開單據未記載所郵寄書目或內容，並質疑國際包裹5 聯單模糊不清，然郵局作業程序不可能由寄件人詳細填載所寄送之書目，而上開國際包裹5 聯單之內裝物品既已記載「書」，且郵資亦與上開書目之重量相符，堪認被上訴人所寄送之包裹內容即為上開書目無誤。至被上訴人所出提之國際包裹5 聯單模糊不清，惟被上訴人嗣後已再補行郵寄系爭6 部著作以外之古龍著作各1 冊（套），送至上訴人之美國營業處所，並提出購買票品證明單及國際包裹
5 聯單為證，堪認被上訴人已履行上開贈與義務。㈤被上訴人已將行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭
6 部著作平裝32開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙。
①系爭出版契約第13.2條約定：「甲方（指上訴人）得在版
權頁上蓋章或貼紙以示徵信，乙方（指被上訴人）充分配合」（見原審卷㈠第48頁），究其內容真意應係「上訴人得在版權頁上蓋章或貼紙，被上訴人應配合」，而非約定「被上訴人應將書籍交由上訴人在版權頁上蓋章或貼紙」，且該約定已載明係「得」而非「應」，是「上訴人在版權頁上蓋章或貼紙」，並非被上訴人之主要義務，須上訴人先為行使該項權利之意思表示，被上訴人始有附隨義務，且被上訴人履行該義務須有上訴人之協力。被上訴人抗辯於87年9 月14日即發函上訴人表示：「…我現正式知會你方⑴自今年10月15日起，開始推出本合約所列之6 套古龍新作品。發行首數為各1,500 冊，定價為每冊新臺幣15
0 元，32k… 。⑶你方如要在版權頁上蓋章或貼紙，請告知我方將版權頁送至何處去蓋章或貼紙，或告知你方授權何人辦理此事，以便聯絡辦好」（見原審卷㈠第35頁至第36）；並委託律師於87年9 月29日發函上訴人稱：「關於蓋章或貼紙徵信之事，如宋先生於10月8 日之前明確授權或指定在臺北執行之人（例如，宋先生的三民書局友人。
）對本合約之第1 部書版權頁上蓋章或貼紙，我方當予充分配合。嗣後，每1 部書出版前1 周，亦然。如宋先生置之不理，亦未指定執行蓋章或貼紙者，我方將以印刷廠及裝訂廠之結帳單，作為印行數量之徵信憑據」（見原審卷㈠第131 頁至第132 頁）等語，已據提出87年9 月14日函及87年9 月29日函，然上訴人收受上開通知後，未有行使上開權利之意思表示，應認上訴人係放棄此權利之行使，自不得事後要求被上訴人履行義務。況上訴人收受上開通知後，並未告知被上訴人應將書籍交至何處供上訴人貼紙或蓋章，即不先為協力之行為，依民法第235 條規定，被上訴人既已將準備給付之情事通知上訴人以代提出，其義務已履行，上訴人之上開請求即乏所據。
②又系爭6 部著作未銷售者於系爭出版契約期限屆滿時即已
回收，而已行銷之著作則屬消費者所有，非屬被上訴人所有，上訴人請求被上訴人將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6 部著作重製物，交由上訴人蓋章或貼紙，被上訴人實無從取回交予上訴人蓋章或貼紙。
㈥被上訴人並無義務將所出版平裝32開版之系爭6 部著作中「
武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「1960年」更正為「1963年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正之內容。上訴人並未舉證證明「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人熊耀華完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，應以「1963年」為正確，且本件被上訴人所出版之標的為系爭6 部著作而非「武俠小說的現代化轉型」乙文，上訴人依系爭出版契約第13.3條及民法第227 條第1 項、第213 條第1 項規定，主張被上訴人有不完全給付云云，尚乏所據。況已行銷至公共流通處所之系爭6 部著作所有權已非被上訴人所有，被上訴人亦無從檢附更正之內容，上訴人此部分之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭出版契約之約定，其已合法終止系爭出版契約，並請求被上訴人依系爭出版契約及民法之相關規定，給付版稅及履行系爭出版契約約定之義務如其上訴聲明㈡至㈧所載，均屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人於原審原以其因確定無法獲得發行、銷售系爭6 部著作之預期利益559 萬4,715 元，而受有損害為由，主張與上訴人所請求之金額為抵銷，嗣於本院則以該主張抵銷之請求尚有餘額，有提起反訴之利益為由，就其中166 萬3,515元本息部分提起反訴，依民事訴訟法第446 條第2 項第3 款之規定，尚無不合，應予准許。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款後段定有明文。
本件反訴原告提起反訴原係請求反訴被告給付176 萬850 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈠第46頁），嗣於訴訟中將請求金額變更為166 萬3,515 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第151 頁），核屬訴之減縮，依上開規定，亦應予准許，均先敘明。
二、反訴原告主張：兩造於86年10月9 日簽訂系爭出版契約後，反訴被告先於87年9 月9 日藉故要求伊於87年10月9 日前須提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃，否則將依系爭出版契約第19.2條之約定終止系爭出版契約。而系爭出版契約並無伊須於87年10月9 日前提出「古龍全集紀念版」精裝25開版具體計劃之約定，反訴被告仍於87年9 月22日藉故伊違約而終止系爭出版契約，且自87年11月2 日起至89年
9 月28日止，先後5 次濫發警告函、律師函，恫嚇干擾伊之經銷商，不得經銷販賣伊出版之系爭6 部著作，並指伊於反訴被告終止系爭出版契約後，違約重製出版系爭6 部著作，涉嫌違反著作權法，更於90年11月29日向臺灣臺北地方法院刑事庭對伊、伊之法定代理人、伊之經銷商及經銷商之法定代理人等6 人，提起違反著作權法之自訴，迄91年6 月4 日始撤回自訴，縱可認反訴被告自91年6 月5 日起已不再對伊為加害行為，亦無不履行其應容忍之不作為義務，但此時伊就系爭出版契約之合法權利，遭反訴被告阻撓前後達將近3年9 個月之久，6 年出版契約期間距92年10月9 日系爭出版契約期滿之日，僅剩1 年4 個月，反訴被告顯未盡促進實現主給付及從給付義務，使伊就系爭出版契約之利益獲得最大可能之滿足，並維護伊財產上利益之附隨義務，已構成給付遲延之違約行為。伊所受損害，就系爭6 部著作32開版第1版1,500 套部分，每套為40冊（即楚留香傳奇8 冊、大旗英雄傳8 冊、浣花洗劍錄8 冊、情人箭8 冊、孤星傳4 冊、湘妃劍4 冊），共有多達2 萬1,124 本之庫存，每本定價150元，伊給予經銷商之發行折扣為5.25折，以此計算損失為16
6 萬3,515 元（計算方式：150 元x21,124 本x0.525折=1,663,515元）。再依財政部訂頒之「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」，書籍出版業書籍出版之同業利潤標準為淨利率16% 。準此，伊依系爭出版契約再版之平裝32開版其餘2,
000 套所失利益為100 萬8,000 元（再版2,000 套，每套為40冊，定價每冊150 元，給予總經銷之發行折扣為5.25折。
預估總營收約為：150 元x40 冊x2,000套x0.525折x16%純利率=1,008,000元）；伊依系爭出版契約出版之精裝25開版「古龍全集紀念版」1,000 套所失利益為292 萬3,200 元（精裝本預定出版1,000 套，每套100 冊，廣告行銷定價為每套40,000元，以實際出售優惠價29,000元行銷，並依6.3 折收費。29,000元×1,000 套×0.63 折×16%純利率＝2,923,20
0 元）。伊以上3 項之損害，合計共達559 萬4,715 元（計算方式：1,663,515+1,008,000+2,923,200=5,594,715）。
爰僅就系爭6 部著作平裝32開第1 版1,500 套中，所庫存之
2 萬1,124 本損失166 萬3,515 元，先為請求，請法院依民事訴訟法第222 條第2 項規定，酌定反訴被告應賠償之數額。其反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告166 萬3,515 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：反訴原告前後主張之損害金額均不相同，顯見反訴原告主張之損害金額純屬臆測之數字，而非真實之損害。證人即反訴原告之總經銷成信公司總經理劉成祥之證述，並不足以證明反訴原告有所謂因伊寄發律師函之行為，而遭大量退書無法銷售之損害。成信公司所經銷之400 餘家書店，未因伊寄發之律師函而心生恐懼，將系爭6 部著作全數退還表示不再銷售之意思，反繼續銷售系爭6 部著作，伊嗣於91年3 月13日自誠品書店購得系爭6 部著作之事實，足證成信公司之經銷商接受包含伊未曾寄發之400 多家書店例行性退書作業，核與伊是否寄發律師函無關，自不能將該例行性之退書作業衍生之損害結果，歸由伊負擔。反訴原告所提出「書籍庫存」，僅能表示經銷系爭6 部著作之庫存數量，並不能證明該庫存書籍係因伊之行為所致，伊寄發律師函乃合法行為，難謂與經銷商之退書行為間有因果關係。系爭出版契約第9 條但書有關系爭6 部著作最低總印量之約定，乃保障出版權授與人最低版稅之報酬，非確保出版人有將最低總印量之重製物全數銷售完之約定，佐以反訴原告違反系爭出版契約第13.2條約定，未將所出版之平裝32開版系爭6 部著作之重製物，交伊於版權頁上蓋章或貼紙，以規避伊之徵信，並稽核其印製數量之事實，顯見反訴原告印製系爭6 部著作平裝32開版之數量，非空稱之1,500 套之數量。反訴原告未能舉證證明已取得出版精裝25開版之出版權利，主張受有已企劃而未能出版之精裝25開版「古龍全集紀念版」1,00
0 套之損失，顯不可採。況書籍銷售量之多寡，取決於閱讀市場消費者之選擇，現今圖書之銷售市場不景氣，顯無必定銷售完畢及再版之確定性，既不具客觀之確定性，反訴原告即無所謂受有所失利益之損害。世和印製企業有限公司（下稱世和公司）實際負責人丙○○雖到庭作證，惟反訴原告委請世和公司印製之系爭6 部著作重製物，全部未經伊於著作上蓋章或貼紙徵信，則該印製之書量不論多寡，均應視為未經授權之為重製物，遑論據以確認反訴原告之實際印製數量多寡。又文學著作銷售量之多寡，繫於消費者之需求而定，反訴原告未提出具體事證，逕謂系爭6 部著作之印製量應與銷售數量成正比，亦乏所據。另出租業者之銷售通路與一般消費者之銷售通路不同，反訴原告指伊寄發律師函造成系爭
6 部著作未能行銷於市場最主要消費者租書業之說詞，並無憑據。反訴原告未能證明發生庫存書籍之結果，係因可歸責於伊之事由所致，則伊對於該庫存書籍之損害，即無損害責任，反訴原告是否銷毀，核與伊無涉。又伊之營業處所設於美國，伊於89年7 月26日、8 月8 日及9 月28日發律師函時，尚未接獲臺灣臺北地方法院88年度國貿字第17號判決，該判決未合法送達而未確定，自不能以該3 封律師函推論伊阻撓反訴原告出版系爭6 部著作之舉。且上開判決駁回反訴原告關於損害賠償部分之請求，反訴原告雖提出上訴，惟於伊寄發上開存證信函後，反訴原告卻撤回上訴，足證反訴原告已知其損害賠償於法無據而放棄請求，茲以相同理由再次請求，前後矛盾，伊並無阻撓反訴原告出版系爭6 部著作，反訴原告拒絕出版該紀念版著作，係因未取得相關出版權利所致等語，資為抗辯，並答辯聲明：反訴原告之反訴駁回。
四、經查，兩造係於86年10月9 日訂定系爭出版契約後，反訴被告於契約關係存續中之87年9 月9 日，要求反訴原告於87年10月9 日前須提出「古龍全集紀念版」精裝25開版之具體計劃，否則將終止系爭出版契約，並於87年9 月22日以反訴原告違約為由發函終止系爭出版契約，反訴原告旋於88年間起訴請求確認兩造間系爭出版之法律關係存在，經原法院於89年6 月29日以88年度國貿字第17號判決認定：系爭出版契約並未約定反訴原告應於訂約後1 年內提出精裝版出版之計劃，反訴被告終止契約並不合法，判決反訴原告勝訴，反訴原告並於89年7 月13日以律師函檢附判決結果通知反訴被告；反訴被告亦不否認收受反訴原告上開通知，縱所抗辯該判決未合法送達於其設於美國之營業處所為真，然反訴被告於收受反訴原告寄發之上開判決後，即知悉兩造間之系爭出版契約仍有效存在，竟又於89年8 月4 日及89年9 月28日，兩次發函予反訴原告及其經銷商，要求經銷商立刻停止銷售反訴原告所出版之系爭6 部著作，否則須負民、刑事責任，復於上開民事判決90年1 月15日確定後之90年11月29日，以系爭出版契約業已終止為由，對反訴原告、反訴原告法定代理人、反訴原告之經銷商及經銷商之法定代理人等6 人，提起違反著作權法之自訴，嗣於91年6 月4 日始撤回自訴，足見系爭出版契約雖明定於92年10月9 日始行屆滿，然自87年9 月22日起至91年6 月4 日止，反訴被告均為妨害反訴原告行使出版權之行為。又反訴原告之經銷商於收受信函後，即大量退書一情，已據證人劉成祥於原審證述明確（見原審卷㈠第
425 頁至第426 頁），顯見反訴原告之下游經銷商確因反訴被告寄發律師函，影響其繼續出售系爭6 部著作之意願而大量退書，反訴原告因此所受之損失，難謂與反訴被告之上開行為間無相當因果關係。又現今文學著作銷售市場雖有逐漸萎縮之景況，然武俠小說於市場上有固定之讀者群，若非反訴被告之阻撓行為，反訴原告可能已將系爭6 部著作出售完罄或僅餘存少許庫存，反訴被告寄發律師函予反訴原告及其下游經銷商之前因行為，導致後續大量退書之結果，反訴被告自不能以上開可歸責於己之阻撓行為，而歸咎反訴原告遭大量退書乃屬例行性之退書所衍生。又上開臺灣臺北地方法院88年度國貿字第17號判決駁回反訴原告關於損害賠償部分之請求後，反訴原告雖提出上訴，嗣並於接獲反訴被告寄發之存證信函，即撤回上訴，惟僅得證明反訴原告放棄該項請求之權利，尚無法證明反訴原告已知並無損害賠償權利存在。反訴原告業將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭6 部著作平裝32開版之重製物，通知反訴被告於版權頁上蓋章或貼紙，已如上述，反訴被告收受上開通知後，未告知反訴原告應將書籍交至何處供反訴被告蓋章或貼紙，而不先為協力之行為，反訴被告抗辯反訴原告藉由排拒其於著作上蓋章或貼紙等監視行為，則反訴原告印製系爭6 部著作平裝32開版之數量，非1,500 套之數量云云，顯無可採。
五、按事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查反訴原告主張因反訴被告寄發律師函予反訴原告及經銷商，造成經銷商大量退書，系爭6 部著作平裝32開版第1 版印製1,500 套部分，留有2 萬1,124 本之庫存乙節，已據提出臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所96年度桃院民公佳字第0385號公證書（見本院卷㈡第13頁至第14頁）、單書製版印刷製作細目表、對帳單及支票等為證（見本院卷㈠第162 頁至第227 頁），復經證人即系爭6 部著作之承印廠商即世和公司實際負責執行業務之丙○○到庭證述明確（見本院卷㈡第75頁背面至第76頁背面），堪信為真實。又反訴原告固已證明其受有損害，惟欲證明實際損失金額，顯有重大困難，爰由本院依上開規定，審酌書籍之庫存亦有可能係因產品瑕疵或市場銷售不佳而產生，反訴原告尚無法證明該庫存書籍全係因反訴被告之上開行為所致等一切情況後，認反訴原告之請求應予扣除
2 成始屬合理。又反訴原告主張給予經銷商之發行折扣為5.25折一節，為反訴被告所不爭執（見本院卷㈡第77頁）。準此，反訴原告得請求之金額，應以133 萬812 元為適當（計算方式：每本單價150 元×庫存21,124本×折扣0.525 折×正常情形可賣出之成數0.8=1,330,812 元）。反訴原告逾此數額之請求，不應准許。
六、綜上所述，反訴原告主張因反訴被告之寄發律師函予反訴原告及其經銷商之可歸責行為，致反訴原告受有遭書店大量退書而留有庫存之損害，爰依不完全給付之法律關係，請求反訴被告給付133 萬812 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日（即95年6 月29日，見本院卷㈠第56頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；反訴原告逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。又反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由；反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第390 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。