臺灣高等法院民事判決 95年度上字第319號
上 訴 人 凌翔科技股份有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 邱琦英律師被上 訴 人 乙○○訴 訟 代 理 人 陳鴻飛律師複 代 理 人 張志剛律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2月14日臺灣士林地方法院94年度訴字第876號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及其假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
關於上訴部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：
（一）原判決命上訴人給付部分與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人有權決定是否參與當次增資股份認購，以規避所謂股份處分權受限制之拘束，本件股票買回約款係由被上訴人主動提出，則法律無效風險即應由被上訴人承擔，非謂其除成立股票買回約款外，別無他法得規避所謂風險。今被上訴人原得以為規避風險之條款，因牴觸公益價值而喪失被上訴人期待之目的，其結果係使兩造之間認股協議內容與當次其他認股內容相同，並未使被上訴人陷於較大風險或有任何損害被上訴人權益之情事發生。原審判決徒以誠信原則為由，使全部認股契約無效，未盡周延，他方面而言，果認兩造間當次認股協議無效，則上訴人基此認股行為成立前提所為公司資本登記，亦將需相對進行縮減變更，則對於原信賴該公告資本與之交易往來之債權人之利益保護不周。
（三）本件上訴人之總經理因時間緊迫，未及徵詢公司董事會意見即倉促應允，然現若同意買回，因上訴人業經大幅減資，勢將嚴重損害上訴人之其他股東及債權人利益，從而不應買回為妥適，上訴人拒絕買回，洵屬適法。
三、證據：除援用原審提出者外，補提王澤鑑著民法實例研習叢書第2冊第387、395頁、股票保管證明書為證。
乙、被上訴人方面
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）原判決不利於被上訴人部分廢棄。
（三）上訴人應再給付被上訴人自民國92年1月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人保管被上訴人認購之股票，自簽訂股票保管同意書（下稱系爭同意書）起迄今尚未返還。
（二）公司非不能持有自己之股份，依公司法第167條之1規定，經董事會以董事三分之二以上出席及出席過半數同意之決議即可取得自己股份。
（三）任何人不得以不知法律規定，而免除責任，此不獨自然人如此，法人亦是如此，公司法第167條規定，關於公司不收回股票之規定，上訴人收受被上訴人之股款時已經存在之法律，上訴人無從諉為不知。原判決以被上訴人未能舉證證明上訴人於受領時，已知無法律上原因駁回有關利息之請求，顯然不當。
（四）被上訴人信賴上訴人會依約買回股份，但上訴人捨其誠信，拒絕履約，被上訴人先位主張兩造契約有效，惟被上訴人撤銷受詐欺所為認購股票之意思表示，依不當得利規定請求返還股款，如認撤銷之主張無理由，依民法第267 條請求損害賠償，如認契約因給付不能，自始無效時，主張依民法第226條請求損害賠償。
三、證據：援用原審提出者。理 由
一、被上訴人主張：其自89年9月13日起受雇於上訴人，任職期間，上訴人於92年1月間辦理現金增資，以每股新臺幣（下同）13.25元之價格溢價發行新股，其認購285,000股，股款3,776,250元全數付清，股票則由上訴人保管三年，兩造並簽立系爭同意書，上訴人董事長甲○○明知公司法就公司買回股票有特別限制，仍同意被上訴人若於股票保管期間內離職，上訴人必須以其認購股款金額，於離職生效日起30日內，買回股票。嗣其於94年7月8日離職後，多次要求上訴人買回股票，卻遭以違反公司法第167條規定為由拒絕，因上訴人主觀給付不能，致其無法取得認購股款等情，爰先主張兩造契約有效，惟被上訴人撤銷受詐欺所為認購股票之意思表示，依不當得利規定請求返還股款3, 776, 250元暨自92年1月22日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息；如認撤銷之主張無理由，契約仍為有效時，依民法第267條請求賠償上開股款；如認契約因給付不能，自始無效時，主張依民法第226條請求因付股款而受之同額損害賠償。（原判決依不當得利規定，命上訴人給付被上訴人3,776,250元，駁回被上訴人請求利息及原審共同被告甲○○連帶給付部分，上訴人就敗訴部分上訴，被上訴人就利息部分附帶上訴，而關於甲○○部分請求未予上訴，已告確定。又被上訴人於原審尚主張侵權行為法律關係，然於本院言詞辯論中已未再主張，本院即毋庸審酌，附此敘明）。
二、上訴人則以：被上訴人係主動要求增加認購股數，並利用上訴人經理人急迫、無法徵詢董事會意見之際，迄繳款基準日突向第三人即上訴人財務人員張瑞珍要求變更系爭同意書第
4 條約定，改為被上訴人離職時，「須」由上訴人買回股票，張瑞珍致電告知當時在美國之總經理張曉詩，張曉詩未及深入研究及徵詢董事會意見，即表示可接受，由被上訴人修改上開同意書文字，張瑞珍亦便宜行事，自行加蓋公司大小章，甲○○事前事後均無所知，上訴人係被動接受系爭買回條款。惟公司法第167條屬強行規定，系爭買回條款違反法律強行規定而不能實現，屬自始客觀給付不能，固為無效，然契約其他條款仍應有效，被上訴人於繳款基準日前1個月即已拿到股票保管同意書格式，又追加認購股數，可見早有充分時間評估系爭買回條款是否合法可行，被上訴人並非善意無過失等語答辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於92年間曾以每股13.25元認購取得上訴人因現金增資發行之新股285,000股，股款共計3,776,250元均已繳清。
（二）被上訴人認購股票時，曾由上訴人董事長甲○○具名代理上訴人，與被上訴人簽訂系爭同意書，約定由上訴人集中保管被上訴人當次認購之股票，為期3年，其中第4條並約定：被上訴人若於股票保管期間內離職，上訴人須以被上訴人前認購繳納之股款，於被上訴人離職生效日起30日內，向被上訴人買回認購之股票等語。
（三）系爭同意書第4條格式由上訴人所擬，原意本為：被上訴人若於股票保管期間內離職，上訴人得以被上訴人前認購繳納之股款，向被上訴人買回認購之股票等語。後因被上訴人要求修改，經張曉詩同意，始修改如前述系爭買回條款所示，並由上訴人之承辦人員蓋用甲○○小章於其上。
（四）被上訴人同意認購上訴人增資發行之股份係因上訴人已同意上開股票買回義務約定，避免被上訴人可能遭受股價下跌損失。
（五）被上訴人嗣於94年7月9日自上訴人公司離職，並通知上訴人應依前開約定買回上開認購股票，上訴人於同年8月11日以買回股票違反公司法第167條規定為由表示拒絕。
（六）被上訴人曾委請律師於94年8月26日發函上訴人，表示上訴人如不承認並於94年8月30日前買回前述認購之股票者，即以受上訴人及甲○○詐欺為由，撤銷股票認購契約之意思表示。該律師函上訴人於94年9月6日以前已經收受送達。
（七）上訴人股票尚未上市，系爭買回條款約定中，上訴人應買回股票之給付義務，因未行使公司法第167條之1程序而給付不能。
四、兩造爭點厥為（一）兩造股票認購契約究為有效或無效？（二）被上訴人為上開股票認購之意思表示時，是否受上訴人或其法定代理人甲○○詐欺而為？即被上訴人得否主張因受詐欺而撤銷認購股票之意思表示？（三）如認認購契約有效，被上訴人得否依據民法第267條規定請求上訴人給付系爭股款？經查
（一）按所謂給付之不能，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。又法律行為成立時，業已確定不能者，乃自始不能，若不能之原因，於法律行為成立時，雖已存在，倘非確定者，仍屬嗣後不能。公司法第167條第1項規定：公司除依……、第167條之1、……規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物；同法第167條之1第1項規定：公司除法律另有規定外，得經董事會以董事三分之二以上出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍內，收買其股份；收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本公積之金額。亦即公司如符合公司法第167條之1第1項規定，亦可收買自己股份，而非全然不得買回。本件兩造訂立之系爭同意書第4條約定，上訴人應於被上訴人離職後相當時間內，以被上訴人繳納股款之同額買回股票，倘於被上訴人要求買回時，上訴人依據公司法第167條除外規定中之第167條之1規定而為，即可履行上開買回條款之約定，因此，兩造締結系爭同意書時，上訴人仍非無履行買回被上訴人認購股份之可能，則給付尚屬可能，契約即非無效，上訴人主張上開買回約定屬自始給付不能，因而無效一節，即不足採，兩造締結之認購契約應認有效。
（二）按民法上所謂詐欺，須有欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，始足當之（參照最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號判例）。被上訴人主張甲○○明知公司法第167條規定，卻仍同意系爭股票買回條款，致其受陷於錯誤，誤認上訴人有買回股份之義務，而加以認購股份，固提出兩造間92年1月22日系爭同意書為證，依該同意書之第4條原打字為：
「乙方（被上訴人）若於期間內離職，甲方（上訴人）『得』以乙方為認購本次現金增資所繳納之股款向乙方買回本次認購之股票。……」嗣經以手寫文字修改為：「乙方……甲方『須』以乙方為認購本次現金增資所繳納之股款，於乙方離職生效日起三十日內向乙方買回……」同意書並蓋有被上訴人及甲○○印文，惟據證人即系爭同意書承辦人員張瑞珍證稱：被上訴人於已屆股款繳納期限，提出修改買回條款之要求後，其向公司總經理張曉詩請示，未向董事長甲○○徵詢意見，也不知總經理有無請示甲○○，同意書上公司小章（即甲○○之印章）是被上訴人要求要蓋，因其認為總經理有同意修改條款就可用印，僅有上訴人之合約作此修改等情（原審卷第43-45頁），被上訴人就此亦不爭執，足徵系爭同意書之股票買回條款，上訴人原所草擬文字為「得」買回股份，是應被上訴人於繳納股款期限屆至之際主動要求，始經當時人在美國之張曉詩同意，僅就上訴人部分之契約修改如手寫文字，則上訴人所稱是應被上訴人要求始被動修改約定，應為可採。被上訴人雖指稱上訴人為法人，甲○○又兼任上市公司董事長，對於公司持有自己股份應受限制當應知悉，然上訴人係臨時被動修改約定如前述，所簽訂合約為有效亦如前述，難謂上訴人有向被上訴人傳達任何不實之訊息或故意隱匿重要事實之詐術行為，故被上訴人主張因受上訴人方面詐欺始認購股份云云，殊不足取，則其以受詐欺為由，主張撤銷認購股份之意思表示，依不當得利法律關係請求返還股款，尚屬無據。
（三）兩造間所訂認購契約應屬有效，已如前述。被上訴人於上訴人保管股份期間94年7月9日離職後，即通知上訴人應依上開約定買回其認購之股份，上訴人於同年8月11日以買回股份違反公司法第167條規定為由表示拒絕，訴訟中仍表示為免損害公司其他股東及債權人利益，拒絕買回，而公司法第167條乃屬強制規定，僅於公司符合同法第167條之1等明定之特別情形，始不受該強制規定之拘束，上訴人既已表明無意經由董事會決定買回被上訴人之股份，上訴人所負買回義務即屬嗣後給付不能，且其不能之原因係上訴人方面所致，乃可歸責於上訴人。
（四）次按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，為民法第267條所明定，即當事人一方因他方事由，致自己給付不能，該一方仍得請求他方為對待給付。又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225條及第226條之規定自明；因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第226條第1項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付，此分別有最高法院31年上字第391號判例、司法院院字第2478號解釋可資參照。本件係上訴人因可歸責於己之事實，致自己給付不能，被上訴人請求對待給付，尚與民法第267條規範情形不同，被上訴人依據該條規定請求上訴人依買回條款給付認購股票價金，即有未合。何況上訴人既已給付不能，被上訴人竟再請求其為對待給付，揆諸上開解釋，亦屬無理。上訴人雖亦主張依據民法第226條規定，所交付股票價金為其損害，應由上訴人賠償，惟經本院一再闡明，卻仍堅持係以契約自始無效為前提，主張該條之損害賠償，然以該條規定請求損害賠償，揆諸上開判例、解釋說明，須以債之關係存在為前提，倘契約因標的給付不能而自始無效者，則非民法第226條所規範之賠償責任。再者，被上訴人繳交股款後，所認購之股票已屬被上訴人所有，此為被上訴人所不爭執，兩造簽立系爭同意書，僅是約定認購股票由上訴人保管三年，上訴人已當庭表示被上訴人隨時得取回其股票，被上訴人繳納股款後，既已依約取得股票，已付股票價金即非其損害，被上訴人以股票價金為其所受之損害而為主張，亦於法未合，不應准許。
五、就附帶上訴部分，被上訴人請求自92年1月22日受詐欺之損害發生日起至清償日止就該股款依週年利率5％計付利息，然被上訴人請求上訴人給付認購股票之股款，既於法無據，已如前述，則其利息部分之請求，自亦失所據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，求為命上訴人應返還其所繳納之股款；或依民法第267條之規定，求為命上訴人履行給付股款之對待給付義務；或依民法第226條第1項規定，求為命上訴人連帶賠償伊因給付不能契約無效所受之股款損害3,776, 250元暨自92年1月22日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，原審就上開股款部分，為上訴人敗訴判決及假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於被上訴人就駁回利息請求部分附帶上訴，原審此部分為被上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論斷，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。