臺灣高等法院民事判決 95年度上字第338號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○○上列當事人間請求撤銷地上權等事件，上訴人對於中華民國95年2月21日臺灣板橋地方法院95年度訴字第288號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審訴之聲明求為：㈠撤銷被上訴人所有14026號建物即門牌號碼台北縣樹林市○○街○段○○號房屋所坐落上訴人所有台北縣樹林市○○○段上石頭溪小段136地號之土地應有部分14分之1之地上權；㈡被上訴人應與上訴人就前項房屋訂定書面買賣契約，並於上訴人給付新台幣（下同）60萬元賣賣價金之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人自民國77年5月19日起至94年12月18日止共計66萬3,000元（每月3,000元，221個月，總計66萬3,000元）作為租用上訴人第一項土地之租金。㈣上訴人得以第三項之租金抵銷第二項之房屋買賣價金。㈤被上訴人若不同意第二項房屋買賣，請求判令被上訴人回復上訴人第一項土地無地上建物原狀（見原審卷第4、5頁之起訴狀）。嗣於上訴後，一部撤回及追加更正聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人所有門牌號碼台北縣樹林市○○街○段○○號房屋所坐落上訴人所有台北縣樹林市○○○段上石頭溪小段136地號之土地，所有權應有部分14分之1之法定地上權應予撤銷。㈢被上訴人應將上開房屋拆除，將基地交還上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人66萬3,000元；另自94年12月20日至本件判決確定日止，按月給付上訴人3,000元（見本院卷第61頁之筆錄）。關於撤回訂立書面買賣契約及以土地租金抵銷買賣系爭房屋價金部分，經上訴人撤回此部分之上訴而確定。另關於追加拆屋還地部分，請求之基礎原因事實相同，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，追加部分程序自屬合法，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：台北縣樹林市○○街○段○○號房屋（門牌號碼重編前為西圳街126之1號，下稱系爭房屋），及坐落之基地台北縣樹林市○○○段上石頭小段136號土地（下稱系爭土地）應有部分14分之1，原為訴外人詹有城所有，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於71年間查封拍賣，由訴外人林本碧得標承買。嗣因上訴人以土地共有人身分提起確認土地優先承購權之訴，獲得勝訴確定（最高法院72年度台上字第3434號民事判決），執行法院僅於71年11月19日就系爭房屋發給林本碧權利移轉證書，並辦理所有權移轉登記完畢。
嗣林本碧於92年間死亡，由其妻即被上訴人繼承系爭房屋。
上訴人於75年9月3日向板橋地院起訴請求確認系爭房屋之拍賣無效，經最高法院於77年5月19日以77年度台上字第1020號判決上訴人敗訴確定，上訴人以最高法院77年5月19日駁回上訴之期日，作為向被上訴人追討土地租金之起始日。詎被上訴人拒絕給付地租，並以無法認定該應有部分之確切位置，不能認定上訴人優先購買之應有部分即為系爭房屋之基地為由，拒絕給付租金等情，爰依民法第425條之1規定，求為：㈠撤銷被上訴人所有14026號建物即門牌號碼台北縣樹林市○○街○段○○號房屋所坐落上訴人所有台北縣樹林市○○○段上石頭溪小段136地號之土地應有部分14分之1之地上權；㈡被上訴人應與上訴人就前項房屋訂定書面買賣契約，並於上訴人給付60萬元賣賣價金之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人自77年5月19日起至94年12月18日止共計66萬3,000元（每月3,000元，221個月，總計66萬3,000元）作為租用上訴人第一項土地之租金。
㈣上訴人得以第三項之租金抵銷第二項之房屋買賣價金。㈤被上訴人若不同意第二項房屋買賣，請求判令被上訴人回復上訴人第一項土地無地上建物原狀之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為部分撤回及追加）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人所有門牌號碼台北縣樹林市○○街○段○○號房屋所坐落上訴人所有台北縣樹林市○○○段上石頭溪小段136地號之土地，應有部分14分之1之法定地上權應予撤銷。㈢被上訴人應將上開房屋拆除，將基地交還上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人66萬3,000元；另自94年12月20日至本件判決確定日止，按月給付上訴人3000元。㈤第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：地上權之發生，有基於法律行為或法律規定者，始得發生，且物權除依民法或其他法律規定外，不得創設。本件因被上訴人之被繼承人林本碧經法院執行拍賣程序標得系爭土地及房屋，後因上訴人本於土地共有人身分提出確認土地優先承買權之訴，致執行法院僅為系爭房屋所有權之移轉，造成系爭土地與房屋所有權人各異之狀態。又本件形成系爭土地與房屋所有人各異之狀態，係於71年間，應無適用89年始施行之民法第425之1條之規定，而認上訴人與被上訴人間有租賃關係存在。又縱為社會經濟，兼顧社會正義之理，認定本件情形有民法第876條之類推適用成立法定地上權，惟兩造間既未為地租數額之協議，又未經訴請法院核定租金數額，且上訴人以每月3,000元為租金之收取，亦未說明收取租金之標準，故上訴人尚無請求租金給付之權利。上訴人為系爭土地共有人之一，該土地係上訴人與訴外人詹炳坤等人為公同共有，雖除上訴人外其餘共有人拋棄優先承購權，然此非謂他共有人已為土地所有權之拋棄。又在公同共有土地未分割前，無從確認上訴人之土地範圍，則未能給付租金，係非可歸責於被上訴人。再者，公同共有人應一同起訴始為合法，上訴人自不得以其一人起訴，而主張土地所有權人之權利云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項；上訴人就系爭土地所有權有14分之1之應有部分。系爭房屋係被上訴人之被繼承人林本碧經法院拍賣程序所取得，對上訴人所有系爭土地所有權應有部分14分之1有法定地上權存在，惟該法定地上權並未為登記。又關於系爭土地租金之請求，兩造並未對租金數額達成合意，亦未訴請法院為核定地租等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第50、51頁之筆錄），並有系爭土地登記謄本、系爭房屋登記謄本可證（見本院卷第37、38頁、原審卷第32頁至第35頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年7月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：上訴人得否以被上訴人欠租為由，請求撤銷被上訴人所有之系爭房屋所坐落之系爭土地所有權應有部分14分之1其上之法定地上權，是否有理由？（見本院卷第51頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠按土地及建物同屬一人，經抵押權之實行為拍賣程序，致
土地與建物所有權人各異，為解決建物之基地使用權問題，視為建物所有權人對建物之基地有地上權存在，為民法第876條法定地上權之規範。又此地上權之取得係依法律規定，無須登記，即生效力。查系爭土地所有權應有部分14分之1（地號：136號）及系爭房屋（原建號：14026號，87年7月20日因辦理地籍資料電子處理作業變更建號為：00092號）原為訴外人詹有城所有，於70年5月28日共同設定抵押權予訴外人翁高牽，嗣為抵押權實行，經板橋地院依71年度民執訴字第810號拍賣（見原審卷第35、48、49頁之建物及土地登記簿）。系爭房屋於71年11月3日由訴外人林本碧拍得取得所有權，被上訴人於92年6日26日因繼承林本碧之權利變更登記為所有權人（見原審卷第31頁之系爭房屋異動表）；系爭土地所有權應有部分14分之1，於72年11月18日由上訴人經拍賣取得所有權（見本院卷第37頁之土地登記謄本），造成系爭土地與系爭房屋所有權人各異之狀態。揆諸前開說明，被上訴人所有系爭房屋坐落於上訴人所有之系爭土地上，應享有法定地上權，且該法定地上權係依民法第876條第2項擬制存在，雖未經登記，仍無礙其效力發生。
㈡又法定地上權之存續期間非不得由當事人協議，惟未為協
議決定時，其存續期間應解為至建築物滅失為止，以符法定地上權規定為保護建築物存在之立法目的（最高法院85年台上字第447號判例意旨參照）。且法定地上權乃在使建築物取得基地之利用權，以避免拆屋造成社會經濟之危害，非使建築物所有權人取得無償利用他人土地之利益，故法定地上權為需支付地租之有償地上權。又關於地租數額，當事人不能協議時，始有法院介入核定之必要，為民法第876條適用。查兩造當事人雖未為法定地上權之存續期間協議，揆諸上開說明，其存續期間應至系爭房屋消滅為止。而關於地租之支付，被上訴人有支付地租予上訴人之義務。被上訴人所有之系爭房屋雖自始未為地租之支付，惟上訴人與被上訴人間自始未達成地租之協議，且未訴請核定地租之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷第51頁之筆錄），則在核定地租確定判決前，自難謂被上訴人有依上訴人片面認定之地租數額，而為給付之義務，且上訴人無法舉證證明兩造間已協議地租為每月3,000元（見本院卷第69頁之筆錄）。是上訴人主張被上訴人應給付地租以每月3,000元，自77年5月19日起至94年12月18日止共計66萬3,000元（其計算式為：3,000元×221個月＝663,000元）；另自94年12月20日至本件判決確定日止，按月給付上訴人3,000元，法律上顯無理由，自不足取。
㈢再按，有支付地租之地上權，土地所有權人自得因地上權
人欠租而撤銷地上權，惟依民法第836條之規定，係以積欠地租達2年之總額，始得為成撤銷之原因。查兩造當事人間既未協議租金，亦未經法院核定租金數額，已如前述。則關於租金數額，自無從為2年總額之計算。是上訴人主張因被上訴人積欠地租已達2年，而請求撤銷法定地上權及被上訴人應將系爭房屋拆除，將基地交還上訴人，於法無據，殊不足取。
五、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。承前所述，上訴人請求：㈠撤銷被上訴人所有系爭房屋坐落於於上訴人所有之系爭土地之法定地上權。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，將基地交還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人地租計66萬3,000元；另自94年12月20日至本件判決確定日止，按月給付上訴人3,000元。上開聲明均須以每月租金額確定為前提，依上訴人所述，租金既未經法院核定，則上訴人尚不得請求給付，亦無從依欠租為由撤銷地上權，上訴人之請求依其陳述，在法律上為顯無理由，均屬不應准許。原審不經言詞辯論，以顯無理由，逕以判決駁回之，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加之訴亦無理由，併應駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，毋庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。