臺灣高等法院民事判決 95年度上字第355號上 訴 人 丁○○○
乙○○甲○○丙○○戊○○被 上訴人 林東卿即祭祀公業舍人公管理人
7號林國銓即祭祀公業舍人公派下員林國棟即祭祀公業舍人公派下員林國政即祭祀公業舍人公派下員
樓林國勇即祭祀公業舍人公派下員上列當事人間確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國95年2月9日臺灣板橋地方法院95年度訴字第239號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
理 由本件上訴人起訴主張：坐落臺北縣三重市○○○段菜寮小段
225-1地號土地、面積1041平方公尺（下稱系爭土地）為祭祀公業舍人公所有，被上訴人為派下員。伊之被繼承人許張茶於民國48年7月11日在系爭土地設定面積185.12平方公尺之地上權（下稱系爭地上權），系爭土地經原法院執行處以新臺幣（下同）8,123萬元拍定予第三人，並通知伊得優先購買。而伊就系爭地上權之權利範圍各為35分之1，按系爭地上權所占系爭土地之比例及系爭土地拍定價格計算，伊得主張各以41萬2,715元優先購買系爭土地面積185.12平方公尺部分之應有部分各35分之1。爰依土地法第104條第1項、土地登記規則第87條、民事訴訟法第247條第1項前段規定，求為判決確認伊就系爭土地，其中185.12平方公尺，如陳報更正狀附圖所示Ａ部分（見原審卷第43頁）權利範圍各35分之1之土地有優先購買權存在，並准將系爭土地如附圖所示Ａ部分各35分之1分歸伊取得，如陳報更正狀附圖所示Ｂ部分（見原審卷第44頁）歸被上訴人取得等語。
原審則以：系爭土地面積為1041平方公尺，系爭地上權所占面
積為185.12平方公尺，則上訴人自須就系爭地上權坐落土地範圍應有部分行使優先購買權，上訴人須以1,444萬5,051元購買系爭地上權所占系爭土地，或系爭土地之應有部分17.7829%（
185.12÷1041=0.177829，81,230,000×185.12÷1041=14,445,051，元以下四拾五入），始可認係以相同條件行使優先購買權，是上訴人各表示以41萬2,716元購買系爭地上權所占系爭土地185.12平方公尺之應有部分35分之1，自難認已合法行使優先購買權，上訴人尚非系爭土地共有人，並無請求分割之權限，其請求均顯無理由，未經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。
上訴人對原判決提起上訴，其上訴聲明為：原判決廢棄，發回原法院。
按「當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查之事項
。」、「民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。」最高法院29年上字第1237號、43年台上字第12號判例參照。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。經查：
㈠基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先
購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項定有明文。此項規定之目的，係為保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益。惟為免因此影響交易安全及安定，另於同條第2項規定優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示依同樣條件購買者，其優先權視為放棄，以資平衡兼顧。因該條對於應為通知之人及其通知之方式，皆未為限制規定，解釋上即不論出賣人或買受人之通知，係以口頭或書面方式為之，僅須使優先購買權人知悉其有優先購買之權利且可得行使均足當之，自不以須由執行法院代出賣人向優先購買權人為拍定之通知，始生土地法第104條第2項前段規定之通知效力（最高法院91年度台上字第1301號判決參照）。準此，原法院執行處於系爭土地以8,123萬元拍定予第三人時，祇須通知系爭土地之地上權人、承租人於10日內表示是否願依同樣條件優先購買即足，詎原法院執行處尚命渠等於10日內提起訴訟，取得優先購買地上權之特定位置、面積之土地，並逕為分割辦理所有權移轉登記之確定勝訴判決，始得優先購買，逾期未主張優先購買並提起訴訟或撤回訴訟或受敗訴之判決確定，即視為放棄優先購買權，惟地上權登記不塗銷，藉以解決執行時實際所遭遇之困難云云（下稱系爭執行命令，見原審卷第10-12頁），非但已逾越土地法第104條之規定，且系爭土地之地上權人、承租人於10日內表示願依同樣條件優先購買時，倘無人對之爭執，自無強令渠等提起確認優先購買權存在訴訟之確認利益（民事訴訟法第247條第1項規定參照），然系爭執行命令竟強令渠等提起訴訟，否則視為放棄優先購買權，殊有未合。
㈡系爭土地登記謄本已載明許張茶在系爭土地有面積185.12平
方公尺之地上權，且依上訴人所述，系爭土地第4次拍賣公告已載明其就系爭地上權之權利範圍各35分之一有優先購買權（見本院卷第7、8頁），是拍定系爭土地之第三人，於系爭土地拍賣強制執行程序，應無不知系爭土地有地上權人可行使優先購買權之問題，則上訴人於向原法院執行處表明願依同樣條件優先購買時，僅在有人爭執之情形下，始有以該爭執之一方為對造，或由該爭執之一方以上訴人為對造，提起確認優先購買權存否之訴之必要；倘祭祀公業舍人公管理人、派下員均未予以爭執，而係拍定人有所爭執者，上訴人逕列祭祀公業舍人公管理人、派下員為對造，提起本件訴訟，是否合法有據？此涉及當事人適格、為訴訟標的法律關係、保護必要之訴權存在三要件之判斷（最高法院31年11月19日會議決議參照），依首揭說明，自屬原審應依職權調查、釐清之事項，乃原審俱未為之，逕以上訴人之起訴為顯無理由而駁回，尚嫌率斷。
㈢系爭地上權為上訴人及訴外人許志祥、許志宏、許文美（下
稱許文美3人）、李許秋妍、許秋月、蕭許玩玉、許秀真、許秀香（下稱許秀香5人）所共有，上訴人之權利範圍各為35分之1，許文美3人之權利範圍各為21分之1，許秀香5人之權利範圍各為7分之1，渠等就系爭地上權所占系爭土地部分，亦向原法院提起確認優先購買權存在等訴訟，經原法院以95年度訴字第229號、95年度重訴字第34號受理在案，有土地登記謄本、原法院執行處通知及聲請併案審理暨更正陳報狀可稽（見原審卷第10-12、41頁），可知上訴人與許文美3人、許秀香5人均就渠等權利範圍，按系爭地上權所占系爭土地之比例及系爭土地拍定價格，行使優先承買權。惟原審竟認上訴人不得僅就其在系爭地上權之權利範圍行使優先購買權，仍應按系爭地上權全部行使優先購買權，疏未審酌系爭地上權之其他共有人許文美3人、許秀香5人亦行使優先購買權，上開見解將造成每位地上權人皆購買其權利範圍以外之土地，殊與土地法第104條規定之意旨不合。又上訴人係依所信賴之系爭執行命令提起本件訴訟，而原審上開見解既與系爭執行命令有間，自有曉諭上訴人敘明或補充聲明及事實上不完足之陳述，惟原審竟未為之，自有違背此項闡明之義務，依上開說明，其訴訟程序即有重大瑕疵，原審本此有瑕疵所為之判決，自屬違背法令。
㈣上訴人既已聲明廢棄原判決，發回原法院；並陳明不同意由
本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第6、9頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
民事第十六庭審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。