臺灣高等法院民事判決 95年度上字第356號上 訴 人 有孚資訊股份有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 文 聞律師
周奇杉律師凃成樞律師被 上訴人 景德製藥股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹順貴律師
邱琇偵律師複代理人 劉姿吟律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國95年3 月21日臺灣臺北地方法院90年度訴字第4592號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人給付金額逾新台幣參佰零捌萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）89年2 月28日簽訂電腦軟體委託開發合約書（下稱系爭合約書），由伊委託上訴人開發「景德MIS管理系統」軟體（下稱系爭軟體）及硬體設備乙批，伊應逐期就系爭軟體給付上訴人新台幣（下同）290萬元，硬體部分給付110萬元，合計400萬元（未含稅），雙方訂明於同年12月31日交貨。伊就系爭軟體部分，於89年3月8日、8月3 日已支付上訴人1,522,500元（含稅），硬體部分則於89年5月23日給付855,000元（含稅），惟上訴人於89年12月31日交貨期限屆至時，並未能依債之本旨交付系爭軟體，伊公司行政部侯榮俊經理遂口頭告知上訴人公司專案經理李淵平，同意將交貨期限延至90年3 月底，其後並於90年5 月28日、同年7 月5 日給付上訴人300,000元、241,500元，合計已給付價金2,919,000元，然上訴人仍未能完成系爭軟體，伊遂於90年8月1日以存證信函通知上訴人解除合約，上訴人並已於同年月3 日收受，依系爭合約書第17條第1款，系爭合約業於90年8月22日解除，上訴人自應返還伊已交付之價金2,919,000元，及自展延交貨期限90年3月底至被上訴人90年8月22日解除合約之前1日，依系爭合約書第15條約定依每延遲1日應賠償合約價款1/1000計算之遲延賠償，共143日，計572,000元，爰依解除契約回復原狀及給付遲延之損害賠償等法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決：（一）上訴人應給付被上訴人3,491,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊已於89年5 月12日交付相關硬體設備予被上訴人，並在89年7 月下旬依系爭合約書第13條約定交付「明細系統分析報告」予被上訴人，被上訴人始會依前述約定於89年8月3日給付第2期款項即725,000元（含稅後為761,250元）。又伊復自89年7月底起，至89年12月31日之交貨期限前，陸續分批安裝系爭軟體之子系統於電腦內予被上訴人，並無遲延交付之情形。且被上訴人係經伊催討，始於90年7月5 日支付第三期款。本件係因被上訴人於締約後，自89年8月7日起至90年8月3日止屢次要求變更「明細系統分析報告」之內容，故伊不可能於89年12月31日期限前完成全部變更。因此被上訴人主張解除契約或請求遲延賠償均無依據。況縱認被上訴人得主張解除契約，亦僅得依合約書第19條請求賠償損害，而不得依合約書第15條之約定請求等語為辯。並聲明：(一)被上訴人之訴駁回。(二)如受不利益判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審判命上訴人給付被上訴人3,119,000元，及自90 年
9 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定，惟上訴人就其敗訴部分提起上訴，求為判決：（一）原判決除免假執行部分外，關於命上訴人應給付被上訴人3,119,000元正及其法定利息，與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）伊已於89年12月31日交貨期限前，依約分批交付系爭軟體，經上訴人所屬人員簽名確認，僅因被上訴人自89年8月7日起至90年8月3日內頻頻要求變更（包括新增）原定設計內容，即要求變更兩造原已依約確認在先之「明細系統分析報告」內容，並非主張伊所交付之軟體有瑕疵，應屬變更合約原定之債務本旨，故伊未能於原定交貨期限前完成全部之變更，乃可歸責於被上訴人事由，非伊遲延所致，被上訴人無權主張解除契約。
（二）鑑定人交通大學資訊管理研究所陳瑞順教授出具之鑑定補充說明（下稱系爭鑑定補充意見，見原審卷二第117至119頁），認定伊交付之系爭軟體不足以供作商業作業上之運用，並不足採：
1、系爭鑑定補充意見所依據之「系爭軟體已完成及未完成事項一覽表」（下稱軟體驗收統計表），無雙方人員簽認，乃被上訴人單方自行製作，已失其客觀性。兩造就系爭軟體之會議討論紀錄，直至90年8 月尚持續進行，倘係以當時結果為統計基礎，則兩造顯然早有合意延展交貨期間，故以90年3月之「軟體驗收統計表」，判斷90年3月之工作是否確已完成，顯然不當。
2、反觀第一次鑑定意見之內容，亦即原審卷附交通大學93年10月21日交大資管字第0930004718號函所載內容（見原審卷二第65頁），係以經雙方負責本案之人員簽認並記載日期之「工作紀錄表」及軟體執行之「書面確認單」為依據，不僅係本於系爭合約書第4條、第13條之約定而製作，亦具客觀證明力。從而鑑定機關以前揭鑑定資料及「明細系統分析書」認為系爭鑑定軟體適為商業上運用之結論，自屬可採。
3、雖系爭鑑定補充意見有「在原告（即被上訴人）所提供之文件中，功能部分項目，雖然和被告（即上訴人）的數字上有差距，但是大部分是相同的」等語之記載，惟若確實大部分相同，則何以就該「軟體驗收統計表」所做成之補充鑑定意見結論，竟與第一次鑑定意見之結論大相逕庭，益證被上訴人於訂約後變更系統之要求，確已造成原定給付內容之變更。
4、伊所為之給付依第一次之鑑定意見，可為商業上之運用，故給付符合債之本旨，並無違約情事。
（三）伊提出訴外人光喬有限公司（下稱光喬公司）與廖茱妮等人之保證書擔保開發工作完成，乃因伊屢催被上訴人依約支付第三期款項時，被上訴人以伊須出具該保證書為條件，否則不付款，且由原證八「保證書」第1 條所約定之條件（見原審卷一第152頁），更可知被上訴人斯時確有遲延付款之情。
（四）伊就系爭軟體雖有少部分須修改，新增之需求亦有少部分尚未完成，然此部分業經雙方合意延展，且未定期限，自無可歸責之交貨遲延情事，亦無遲延賠償責任：
1、就「採購系統」及「財產系統」部分，兩造確曾以原證八第2條另定交貨期限延展至90年5 月30日（見原審卷一第
152 頁）。
2、伊不否認兩造有延展交貨期限之事實，僅否認被上訴人主張兩造以口頭同意寬限交貨期限90年3 月31日。
3、伊已將子系統上線，僅餘被上訴人驗收程序，被上訴人依約應給付第三期款，竟藉故拖延。
4、伊已於89年12月31日原定交貨期限前依約分批交貨，交貨後被上訴人要求變更設計，並非主張交付軟體有瑕疵，自已變更原定契約之債之本旨，足認兩造就延展交付期限有默示之合意，而伊配合修改，自無可歸責之遲延情事及賠償責任。
（五）倘被上訴人解除契約合法，依民法第259條回復原狀之規定，被上訴人應返還伊所交付之硬體、軟體，被上訴人既自承硬體已損壞不能運作，顯然伊所交付之軟體、硬體均已損壞，依法被上訴人應償還其價額，伊自得援以主張抵銷。茲因鑑定意見認伊達到91%，故以系爭合約軟體價值2,900,000元之91%即2,639,000元，另硬體價值以被上訴人交付之855,000元計算，共計3,494,000元以資抵銷。
四、被上訴人之答辯聲明：駁回上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：
（一）查「工作紀錄表」僅係兩造依系爭合約書第4 條舉行定期會議之紀錄，雖其中有安裝各子系統之記載，惟並無伊之簽收，不能証明係已依債之本旨提出給付。
（二）上訴人因自身財務週轉失靈，研發系爭管理軟體之原專案執行人員相繼離職，伊為避免該系統無法完成，乃同意於90年5月28日、7月5日再行支付上訴人30萬、24萬1500元，以專款專用方式紓解上訴人積欠執行開發系爭管理軟體之員工薪資，並由研發系爭管理系統之專案人員廖茱妮等7人於90年5月25日簽訂保證書。此外，伊並要求與上訴人公司關係密切之訴外人光喬公司出具保證書，以擔保上訴人履行契約，足證直至90年5 月25日，系爭軟體系統仍未完成。
（三）依鑑定補充意見觀之，鑑定人就上訴人提供之「交付情形明細表」統計結果，單就生產管理系統單一模組，其未交付的功能即達此模組22%，已然超過1/5的比例，按電腦軟體各部分必定相互影響，只要其中一部分未完成，整套軟體即無從達到管理軟體預定之功效。而系爭軟體細分為財會、業務應收、採購應付、生產庫存、固定資產、人事薪資等六大管理系統之子系統，且原始規劃系統分析報告表中，本即預定可交叉查詢，惟單就生產管理之子系統，即有1/5部分未交付，自無從為商業上運用，故上訴人之給付顯屬不合債之本旨。
（四）系爭合約係承攬性質，上訴人負有製作交付電腦硬體、軟體，並應達於被上訴人得為使用之義務。然依鑑定結果可知，上訴人不但未能全部交付，交付部分安裝後經測試更有超過60%的部分未完成，是上訴人未依債之本旨完成工作，至為明確。
（五）鑑定人出具補充意見，係因第一次鑑定意見過於簡略，與原審92年10月8日北院錦民金90年度訴字第4592號函委請鑑定之內容有所不符，誠有疏漏，經原審於93年10月29日以北院錦民金90年度訴字第4592號函要求鑑定人再為詳細說明。此外，參之鑑定人於補充意見中亦說明第一次鑑定意見，僅係根據明細系統分析報告，及由伊提供之交付情形明細表推論而得，並不完整，顯見第一次鑑定意見確有疏漏，而不足採。
（六）否認伊要求變更系爭合約之原訂給付，且上訴人亦始終未能舉證以實其說。
（七）否認雙方有默示展延期限，系爭合約並未變成未定給付期限之契約。
（八）上訴人主張抵銷部分：
1、上訴人主張抵銷，乃逾時提出之新攻擊防禦方法，顯然延滯本件訴訟，應依民事訴訟法第447條第3項規定予以駁回。
2、伊解除契約後依法所應負擔回復原狀之義務，係將上訴人交付之系爭硬體及軟體返還，而系爭硬體、軟體並無毀損、滅失致不能返還，並無償還價額之情形，故兩造所負擔之債務顯為不同給付種類，上訴人自不得主張抵銷。縱有應償還價額情形，上訴人亦應證明系爭硬體、軟體目前確實價額，非以交付時之價值為依據。
（九）原審就伊請求之違約金已減為20萬元，不應再為酌減。
五、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於89年2 月28日締結系爭合約，約定由上訴人承攬被上訴人開發系爭軟體暨硬體設備乙批，金額共為400萬元，交貨期限為89年12月31日驗收完畢。此有系爭合約在卷足佐（見原審卷一第10至21頁）。
（二）被上訴人於89年3月8日、8月3日就系爭軟體部分，共給付上訴人1,522,500元，就硬體設備部分則於89年5月23日另給付上訴人855,000元。被上訴人復於90年5月28日、7 月5日各給付上訴人300,000元、241,500元，合計共給付上訴人2,919,000元。以上有被上訴人支出傳票或現金轉帳傳票、統一發票附卷足參（見原審卷一第22至26頁）。
（三）上訴人於89年5 月12日交付被上訴人硬體設備，並經被上訴人簽收（見原審卷一第6、40、161頁反面）。
（四）被上訴人於90年8月1日依系爭合約及民法258條第1項規定，以台北仁愛路郵局第1086號存證信函通知上訴人解除合約，上訴人於同年月3 日收受存證信函，而依上開存證信函所載，系爭合約於上訴人收受後18日未履行交付「景德MIS管理系統」則解除契約，該期間之末日為90年8月21日。以上有存證信函存卷及回執等在卷可按（見原審卷一第27至29頁）。
六、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院卷第40頁反面、第41頁）：
（一）上訴人已否依約於期限前交付「景德MIS管理系統」軟體？
1、上訴人是否已依約交付合於約定使用之標的物？
2、本件兩造合意之交付期限？
3、如認上訴人未能在約定期限前交付被上訴人合於債務本旨之標的，則被上訴人所為解除契約是否合法？
（二）被上訴人請求損害賠償之依據為系爭合約第15條或第19條？又前揭損害賠償之性質？是否過高應予酌減？
（三）上訴人主張抵銷是否有理由？
七、法院之判斷：
（一）上訴人並未於約定之交貨期限前給付被上訴人合於債之本旨之系爭「景德MIS管理系統」軟體。
1、按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有明文。本件依據系爭合約之內容，並斟酌系爭合約之標的在於完成一定之工作：即上訴人為被上訴人設計建立「景德MIIS管理系統」軟體並安裝於電腦使用，而被上訴人視各階段交付狀況後給付報酬予上訴人，是其性質應屬承攬契約，堪予認定。
2、查，系爭「景德MIS管理系統」軟體包括「⒈財會管理系統、⒉業務應收管理系統、⒊採購應收管理系統、⒋生產庫存管理系統、⒌固定資產管理系統、⒍人事薪資管理系統、⒎決策分析系統」等項目（見原審卷 (一)第10頁、第20 頁至第21頁），而依系爭合約書首頁所載「交貨期限」附件三所載，其「進度排程表」併就其中之業務收款管理系統（自西元2000年3月初起至同年10月中旬止）、採購付款管理系統（自西元2000年4月初起至同年10底止）、生產管理系統（自西元2000年3月初起至同年10月下旬止）、財會管理系統（自西元2000年3月初起至同年7月中旬止）、固定資產管理系統（自西元2000年3月初起至同年7月下旬止）、人事薪資管理系統（自西元2000年4月中旬起至同年11月中旬止）之系統分析、程式設計、上線作業等詳列上訴人應履行之進度日期，並要求於89年12月31日驗收完畢。
，暨第11條明示被上訴人於「接收」上訴人交付之軟體後，應交付上訴人證明收訖之文件，然需經被上訴人於收到軟體產品日起三個月內「承認後」，始為完成驗收，與第
9 條上訴人需利用被上訴人之電腦系統設備資為開發本件軟體之用等情，可認上訴人應完成之工作物，係在約定期限內為被上訴人設計建立系爭軟體，且須完整安裝於被上訴人所指定之電腦硬體設備等藉供被上訴人使用（此亦為上訴人所是認，見原審卷 (一)第40頁反面），並系爭軟體各系統間必須均能發揮作用，均可達到預定之效能時，方符合依債務本旨而為給付。
3、上訴人雖辯稱伊已於89年12月31日以前即已交付系爭軟體，被上訴人亦已給付價金，並在工作紀錄單上簽名確認云云，然查，被上訴人因上訴人未完整交付，甚至未完成系爭軟體作業系統，致迄今無法使用該軟體，系爭軟體系統無法完成驗收之事實，業據其提出上訴人依明細系統分析報告已完成及未完成事項一覽表、電腦使用畫面、上訴人之受僱人廖茱妮等人所出具之私文書，及訴外人光喬公司出具之私文書等件為証（見原審卷一第63- 152頁）。又鑑定人（即國立交通大學資訊管理研究所陳瑞順教授）受原審法院委託鑑定，曾要求取得系統原始碼與複製供驗收之系統環境，然被上訴人存放系統之伺服器已損壞不能運作，而無法提供所需之軟體系統，上訴人則表示有原始碼，但要將軟體系統調整到當時供驗收之相同設定，須花費非常大量之人力與物力，且不保証能做到，故鑑定人僅依憑法院所提供之系統分析報告書、工作紀錄表、簽回畫面確認單及註記等書面資料加以分析，此有國立交通大學93年10月21日交大管資字第0930004718號函在卷可稽（見原審卷二第65頁），足証明上訴人所交付與被上訴人之系爭軟體確實無法實際操作使用。
4、按系爭軟體乃被上訴人委請上訴人設計管理系統以供其公司內部營運管理使用，故該工作之本質即屬供商業上使用，惟因系爭合約既屬承攬性質，上訴人所完成之工作，除本質上應具備可供商業上使用外，尚應符合定作人即被上訴人之個別需求，方可謂其給付符合債之本旨。前開鑑定人之鑑定書雖認系爭軟體可為商業上運用，但因過於簡要，經原審函請補充說明後，業經鑑定人於93年11月20日再度出具鑑定補充說明書表示：
⒈要求鑑定軟體與雙方約定的『明細系統分析報告』的完
成度，以及是否與原先約定的『明細系統分析報告』相符。
在沒有軟體的情況下，進行完成度之鑑定以及鑑定是否與原先約定之明細系統分析報告相符有很大的困難。本單位根據上訴人所提供的文件『交付情形明細表』統計，系統交付比例為91％（共964項功能，交付877項，未交付87項，四捨五入至小數第二位）。這個比例或許可作為軟體完成度之參考。至於軟體與原先約定之明細系統分析報告是否相符，在沒有可供操作之軟體環境下，判斷上有很大之困難。
⒉要求鑑定軟體是否足適為商業上運用。
上次呈交的鑑定報告中之所謂可供為商業上運用，是根據貴院所提供的『明細系統分析報告』以及後續由上訴人所提供之的『交付情形明細表』推論而來。根據『交付情形明細表』統計，系統交付比例為91％（共964項功能，交付877項，未交付87項）‧‧‧其中未交付部分，有70項涉及來源檔案與原始分析設計不符，佔未交付部分80％。根據我們觀察未交付的部分，多數集中於生產管理系統，佔全部未交付82%。但是，單就生產管理系統單一模組來看，未交付的功能也只佔此模組22％。因此本單位在上次的鑑定報告中指出，此系統或可為商業上之應用的理由有下列兩點：
●根據明細系統分析書，此軟體原始規劃設計可為商業上應用。
●根據上訴人所提供之『交付情形明細表』，此軟體或可為商業上之運用。
但是本單位在此必須強調，交付的意義為何必須定義清楚，交付是否代表已經被上訴人通過驗收是必須釐清的部分。‧‧‧在繳交第一次鑑定報告之後，被上訴人再度提供了相關的文件，分別是『依〈明細分析報告表〉已完成及未完成事項一覽表』以及電腦軟體委託開發合約書。根據被上訴人所提供的『依〈明細分析報告表〉已完成及未完成事項一覽表』本單位也做了一份統計表，詳見下表。
根據『依〈明細分析報告表〉已完成及未完成事項一覽表』統計完成比例┌──────┬────┬──┬───┬────┐│系統模組 │功能項目│完成│需修改│未完成 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│財會管理系統│139 │62 │5 │72 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│業務管理系統│166 │59 │36 │71 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│生產管理系統│299 │49 │7 │243 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│財產管理系統│35 │27 │0 │8 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│採購管理系統│74 │36 │3 │35 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│人事管理系統│153 │40 │10 │103 │├──────┼────┼──┼───┼────┤│小計 │866 │273 │61 │532 │└──────┴────┴──┴───┴────┘在被上訴人所提供的文件中，功能部分項目，雖然和上訴人提供的數字上有差距，但是大部分是相同的。所差異的部分是在完成和未完成的分類上，並且多增加了一個分類--需修改。根據被上訴人所提供的『依〈明細分析報告表〉已完成及未完成事項一覽表』，已完成的功能項目佔32％，需修改的功能項目佔7％，而未完成的功能項目佔61％。如果依照被上訴人所提供的文件看來，此系統並不足以供商業作業上的運用‧‧‧」等意見在卷（見原審卷二第117-119頁）。則依鑑定人之補充說明，堪認上訴人所交付之軟體並不符合替被上訴人量身定作之需求甚明，遑論迄今系爭軟體其已完成的功能項目不過約佔32％，而合計需修改及未完成的功能項目竟約佔68％，超過全部功能之2/3，客觀上使用者自無法信賴其可正常運作（例如其軟體系統如運作結果錯誤率過高，非無可能發生費時建檔之資料一夕間蕩然無存之情事），故被上訴人主張本件上訴人雖已完成部分之系爭軟體作業系統，但仍難認其已有合於債之本旨之給付各語，堪信屬實。
5、至於上訴人辯稱前揭鑑定補充意見係斟酌被上訴人單方面出具之「依〈明細分析報告表〉已完成及未完成事項一覽表」以及系爭合約等為第一次鑑定時所無之資料，其鑑定意見不足取云云。然查，上訴人雖提出「軟體子系統變更內容及交付情形明細表」（見原審卷0000-000頁），「已交付系爭軟體系統之明細表」（見原審卷一第53頁）作為其已如期於89年12月31日前交付子系統之証明，但觀之上訴人所提出89年10月18日之系統安裝明細表（見原審卷一第47頁），其上並無簽收人即被上訴人之簽名，且其中尚有上訴人之人員所加註之「空間不足」「彩色卡錯誤」「待安裝」等之文字，自難憑上訴人所提出之交付系爭明細表作為上訴人已完成安裝子系統之証明。再參以系爭合約書第12條約定「前一項條款驗收結果，若是乙方製作之軟體產品不合格時，對於該軟體必須立即給予補正或更換，再接受甲方之重複驗收」，上訴人所交付之系爭軟體內容是否已經符合兩造約定之本旨，除應參酌系爭合約書之規範外，尤需經被上訴人首肯（接收後，進而為承認、驗收之舉措，系爭合約書第11條、第13條參照）始可，然依據上訴人所提出兩造間自89年8月7日至90年8月3日之工作紀錄表（見原審卷一第220-351頁），已足証明系爭軟體系統屢出問題有待解決，縱令上訴人已交付，但交付後既無法獲得被上訴人之合格驗收，自難認其給付係符合債之本旨。故鑑定人之補充意旨才會表明「交付」之意義為何，是否應代表通過被上訴人之驗收。本件縱使依據上訴人所提出之交付情形明細表，認定所交付之系統比例已達91% ，但既未通過被上訴人之驗收，即等同於「未完成」或「需修改」之項目，則依據被上訴人所列之未完成、需修改之項目合計達68 %，該軟體系統之功能當然無法正常運作，故上訴人此部分之辯稱，尚不足採。
6、上訴人再辯稱伊已於89年12月31日以前如期交付系爭軟體，故被上訴人才會依合約書第13條之約定給付第2期款725,000元予上訴人云云。然查，審酌系爭合約第11條既於一方面明訂被上訴人於「接收」軟體系統時應交付上訴人收迄之證明文件，另又特別指明被上訴人如在「收到」軟體產品後三個月內承認，「方為完成驗收」，以及第13條就被上訴人應為第2次、第3次付款之期間記載被上訴人於收受「明細系統表分析報告」及「子系統上線日起二週內」後，即應各分批支付總價款（不含稅）各725,000元，然其應為之第4次付款責任係迨至「系統驗收日起一月內由甲方支付乙方當月即期支票，為總價款25％，計新臺幣柒拾貳萬伍仟元整（NT$725,000）」始行屆至。可見兩造於締約時，顯然有意區別被上訴人於「收受」及「驗收」為不同之義務，亦即被上訴人於收受上訴人交付之「明細系統表分析報告」以及「子系統上線日起二週內」後，除需交付上訴人「證明收訖文件」外，即應依系爭合約附件一「景德MIS管理系統主要子系統與明細系統分析/系統上線分批請款比例表」所載（見原審卷 (一)第17頁）分批支付總價款（不含稅）各725,000元，嗣後仍需俟被上訴人在一定期間內「承認」上訴人所交付之軟體或上線之程序後，始得認為系爭軟體已經被上訴人「驗收」合格，並應依約給付第四期款（不含稅）725,000元，故被上訴人雖於89年3月8日及同年8月3日已交付上訴人第一、二期價金共1,522,500元，其所屬人員亦於工作記錄表內簽名，核其效果應僅代表被上訴人已經「收受」上訴人交付部分「景德MIIS管理系統」軟體，上訴人既未舉証証明被上訴人嗣後另有「承認」上訴人交付上開標的物之驗收舉止，自難認被上訴人已經承認並驗收通過本件軟體。
7、再查，訴外人光喬公司於90年5 月24日出具內載彼於「‧‧‧⒉有孚資訊股份有限公司90年5 月30日前交付景德製藥股份有限公司"採購系統"與"財產系統"於5 月20日前所約定之報表‧‧‧」，「同意‧‧‧為有孚資訊股份有限公司與景德製藥股份有限公司所簽訂之"景德MIIS管理系統"合約連帶保證公司」之書據（見原審卷 (一)第152頁），暨上訴人之受雇人廖茱妮、謝寶慶、吳麗萍、王訓智、李訓志、彭戎華亦於90年5 月25日一同出具保證書（按上訴人並未否認前述人員均係負責開發系爭軟體之相關工程師），其內併均敘明「本人○○○小姐（先生）同意並保證於90年8 月31日前於有孚資訊任職並專職"景德製藥MIIS系統"開發工作，除非重大因素並經景德製藥與有孚資訊同意否則不得離職」等情（見原審卷 (一)第146-151頁），如上訴人已於89年12月31日依約交付被上訴人系爭軟體，何以光喬公司在保証書上仍載明上訴人應於90年5月30日前交付採購系統及財產系統之報表，証人廖茱妮等人要保証在90年8 月31日前不離職？是依據上開私文書，亦足証明上訴人所辯已於89年12月31日已依債之本旨完成交付系爭軟體之義務，非屬事實。
8、至上訴人又辯稱因被上訴人另於90年5 月28日給付上訴人300,000元（部分硬體設備價款）、同年7月5日給付上訴人241,500元（部分第三期價款），可推論上訴人已依約履行云云。然其此部份陳述已為被上訴人所否認，而佐以系爭合約就第三期價款之給付，本即採分批給付，各按上訴人所交付之子系統依比例給付，則被上訴人既僅付第三期款之部分即241,500元，而非725,000元，顯然上訴人並未將子系統全部給付上線，故上訴人以被上訴人有給付第三期款作為其已履行交付系統之義務，亦不足採。
9、此外上訴人再辯稱本件係因被上訴人於上訴人如期交付後，屢次要求變更「明細系統分析報告」之內容，並新增要求，導致上訴人無法於89年12月31日前完成變更，即非可歸責於伊所致云云。然查，依據系爭合約書第6條「合約金額等之變更」所述「甲方或乙方如簽訂本合約後有下列情形時，經協議變更合約金額、交貨期限、以及其他合約所規定條款。‧‧‧⑶委託開發業務內容等有大幅度變更時」等約定事項，可知上訴人如認被上訴人於系爭合約期間內確有大幅度變更委託開發業務內容，並將致其無法依原定交貨期限履行時，依常情自應與被上訴人進行協議，以免將來發生逾期交貨、致其因此需負損害賠償責任之情事，然上訴人就此部分並未能舉証以明，徒以被上訴人曾經指示上訴人修正系爭軟體事項之卷附工作記錄表、電腦畫面等件（見原審卷 (一)第220-350頁），作為被上訴人大幅變更契約內容，致伊無法如期交付，非可歸責於伊之事由云云，即難採信。
10、從而，被上訴人主張上訴人並未依約交付完整而可堪使用之系爭「景德製藥MIS管理系統」軟體予被上訴人，即未依債之本旨提出給付等語，應可採信。
（二）本件兩造合意之交付「景德MIS管理系統」期限應為90 年5月30日：
1、上訴人辯稱伊已於89年12月31日原定交貨期限前依約分批交貨，交貨後被上訴人要求變更設計，而非主張軟體有瑕疵，此部分業經雙方合意延展，且未定期限，自應屬未定期限之契約，伊無給付遲延責任云云。
2、然查，依據上訴人前於90年8月7日委由律師函寄被上訴人之書函已表明「雙方業已依合約精神‧‧‧變更交貨期限」等文字（見原審卷 (一)第31頁），以及被上訴人要求訴外人光喬公司所出具之保証書載明「...2、有孚資訊股份有限公司90年5月30日前交付景德製藥股份有限公司採購系統與財產系統於5月20日前所約定之報表，... 」（見原審卷一第152頁），並要求研發系爭軟體之專案人員廖茱妮等人於90年5月25日出具保証書，保証在同年8月31日專職系爭軟體系統之開發工作，不得離職，顯然兩造在系爭合約所約定之給付日期89年12月31日屆至後，因系統上之問題雙方確已協議展延，另觀之被上訴人於90年5 月28日、7月5 日仍分別給付上訴人硬體設備之款項、MIS管理系統第三期款，以及上訴人所提出之90年5月21日、24日、25日、28日工作記錄表上亦均載有交付報表等項（見原審卷一第310、311、313、314、315頁），堪認被上訴人至少已同意給付期限展延至90年5 月30日，上訴人辯稱兩造係展延期限為未定期債務，尚不足採。
3、至被上訴人主張因上訴人無法依系爭合約所約定於89年12月31日交付合於約定使用之「景德MIS管理系統」軟體，故兩造已口頭上同意展延交貨期限至90年3月底，因無具體事証可資証明，且與實際情況不符，亦不可採。
（三）系爭合約已於90年8月22日合法解除。
1、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項所明定；然債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明（最高法院31年度上字第2840號判例參照）。
2、依上所述，兩造約定之交貨期限已經展延至90年5 月30日，上訴人自上開時間經過後仍未能依約交付合於債之本旨之給付，自已構成給付遲延，依據系爭合約第17條第1 項之約定被上訴人已取得契約解除權，被上訴人並已於上訴人遲延給付後之90年8月1 日去函並定18日（3日內交付硬體設備，於其後15日內交付系爭軟體）之相當時間，限期上訴人交付合於契約約定之標的物，否則解除系爭合約，而上開存證信函已於同年月3 日送達上訴人，然上訴人仍未在期限內履行其交付義務，是兩造間之承攬契約於上開期間經過後之90年8 月22日當然發生解除之效果。又因系爭硬體、軟體本為系爭合約訂立時相互為用之標的，上訴人固已交付硬體設備部分，然其既遲未給付系爭管理系統之軟體，被上訴人自無從測試其實用性，是被上訴人依前述約定，自得一併解除。
（四）系爭合約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依據民法第259條第2款之規定，請求上訴人回復原狀，給付其已受領之金錢2,919,000元，及及起訴狀繕本送達之翌日（見原審卷一第33頁）即90年9 月27日起算之法定利息併予返還，即屬有據。
（五）被上訴人依據系爭合約第15條之約定請求違約金，應酌減為166,000元。
1、按解除權之行使後，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條載有明文。又違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約之情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（參見最高法院61年台上字第2922號判例要旨）。系爭合約第15條規定「在前一條款所記之事由以外，單純因乙方無法在合約所載交貨期限內完成交貨，乙方每延遲乙日需賠償甲方合約價款千分之三」，相當於民法第250條之違約金，本件上訴人既已逾限，且遲延至90年8 月22日解除契約時仍未能完成交付之義務，已如上述，則被上訴人請求依據系爭合約第15條請求自逾限日即90年5 月31日起至解除契約日前一日即90年8月21日止共計遲延83日之違約金，即屬於法有據。
至於上訴人辯稱被上訴人不得依據系爭合約第15條請求遲延賠償，因系爭合約第15條之規定係以合約有效存在為前提云云，惟查解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，被上訴人依系爭合約第15條請求違約金，契約解除前已發生之賠償請求權，自不因解除契約而受影響，此部分上訴人之辯解不足採信。
2、次按當事人約定契約不履行之違約金過當者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定之標準數額（最高法院86年度台上字第1084號判決參照）；另按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異（最高法院89年度台上字第1709號判決要旨參照）。本院審酌被上訴人自締約後，其於約定交付價金之期限均無延誤，復於期間其所屬人員與上訴人進行多次磋商，且在上訴人未能於延展之交貨期限後仍繼續支付部分價金希圖上訴人能夠交付合於債之本旨之軟體，則被上訴人所費時間、物力、金錢，當屬不貲等及其他一切情事，其所受損害固非在少，然而上上訴人於締約後除確曾按時交付硬體設備外，亦頗積極於系爭軟體系統之開發，最終受限於其技術、能力而未能於交貨期限內按時履行，且始終配合被上訴人之要求不斷修正其軟體直至90年8月3日接到被上訴人解除契約之通知後才停止，此有90年8月3日之工作記錄表可按（見原審卷一第350頁），足見其並非惡意違約等一切情事，本院認被上訴人主張每延遲1日應賠償合約價款1/1000計算違約金4000元，顯然過高，應以每日2000元為適當，故被上訴人請求之違約金166,000元部分應予准許（計算方式：
4,000,000×5/10000×83＝166,000元），逾此部分之請求，不應准許。
（六）上訴人主張抵銷為無理由：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第234條第1項定有明文。本件被上訴人解除契約合法，依民法第259條規定雙方互負回復原狀之義務，被上訴人應返還上訴人伊所交付之硬體電腦設備及系爭軟體，與上訴人應給付之價金，兩者顯非同種類之給付，依法自不得互為抵銷。
2、至於上訴人辯稱被上訴人自承硬體已損壞不能運作，顯然伊所交付之軟體、硬體均已損壞，依法被上訴人應償還其價額，伊自得援以主張抵銷。茲因鑑定意見認伊達到91%，故以系爭合約軟體價值2,900,000元之91%即2,639,000元，另硬體價值以被上訴人交付之855,000元計算，共計3,494,000元以資抵銷云云。然查系爭硬體設備部分係因軟體不能操作致無法啟動，自外觀上並無毀損滅失之情事，此有被上訴人所提出之相片可按（見本院卷第126、127頁），自難認系爭硬體設備無法返還於上訴人，此部分上訴人之辯解，亦乏具體証據可証，而難採信。
八、綜上所述，被上訴人依據解除契約之回復請求權及違約金請求權，請求上訴人給付2,919,000元價金及166,000元違約金，合計為3,085,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即90 年9月27日（見原審卷 (一)第33頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上結論，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。