臺灣高等法院民事判決 95年度上字第353號上 訴 人 癸○○
庚○○壬○○辛○○
5己○○共 同訴訟代理人 朱昭勳律師被上訴人 丑○○（吳俊源承當訴訟人）
甲○○丙○○子○○○乙○○戊○○上 一 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年2月24日臺灣新竹地方法院94年度訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於95年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地及按月給付新台幣肆仟捌佰壹拾參元損害金及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上訴人向被上訴人承租坐落新竹縣○○鎮○○○段一五九之一一地號，面積一百三十平方公尺土地之租金，自民國九十四年一月一日起調整為每年新台幣柒萬玖仟捌佰柒拾貳元。
被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人甲○○負擔十分之四，丑○○負擔十分之三，子○○○負擔十分之一，戊○○、丙○○、乙○○各負擔三十分之一。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。被上訴人吳俊源業於民國95年1月24日將其新竹縣○○鎮○○○段159-11地號土地應有部分17/48之所有權移轉登記予其配偶丑○○，有土地登記謄本可稽（見本院卷第47頁）。丑○○於95年6月7日具狀承當訴訟（見本院卷第70、71頁），並經兩造表示同意（見本院卷第79頁），核與首揭法文規定相符，先此敘明。
二、被上訴人主張：上訴人之父徐錦田前向被上訴人承租其所有之新竹縣鷄油林段第159-11地號，面積130平方公尺之土地，於其上建築房屋。其後並約定自民國80年1月1日約定每年租金調整為新台幣（下同）3萬元，如每年公告地價有調整時，按前開地價比例調整租金。嗣徐錦田將所建房屋贈與其子即上訴人癸○○、庚○○、壬○○、辛○○、己○○等5人。惟徐錦田原所建坐落於系爭土地上房屋之樑柱、屋頂均經拆除而不堪使用，其與被上訴人間之租賃關係應已消滅，上訴人即無續予占用系爭土地之權源。又上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，且無法律上之原因，被上訴人自得依侵權行為或不當得利之法律關係，請求返還其利益，系爭土地位於竹東鎮市區，交通便利，尚稱繁榮，應按土地申報總價額年息百分之10計算相當租金之利益。為此依民法第767、455條規定，先位請求上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如原判決附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6平方公尺之地上物暨如附圖所示ａ、ｂ部分長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地，返還予被上訴人。併依民法第184、179條規定，請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付被上訴人6016元。退步之言，訴外人徐錦田自80年起每年繳納之土地租金僅3萬元，以93年為例，系爭土地130平方公尺之地價稅為1萬359元，上開租金用以扣除地價稅後，每年僅餘1萬9641元，其承租價格顯然偏低而失公平。若認兩造間租賃關係不消滅，則請按系爭土地申報總價額年息10%調整租金，故依民法第442條、第227條之2規定，備位請求系爭土地之租金自94年1月1日起調整為每月8320元。原審判決上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如原判決附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6平方公尺之地上物暨長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地返還被上訴人。暨自94年12月22日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人4813元損害金。並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其先位之訴敗訴部分未表不服，已告確定。其於本院答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房屋絕無不堪使用之情形，僅因屋頂原係日式屋瓦，擬換成鐵皮瓦屋頂，乃拆掉屋頂，改換新瓦，順時將屋內隔間裝修，並非房屋自然損耗而不堪使用之程度。且依最高法院見解，不定期之租地建屋契約，並無租至房屋不堪使用為止之期限限制。又兩造於80年間已就租金調整成立訴訟上和解，自與確定判決有同一效力，被上訴人再請求調整租金，非法之所許等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地原為吳彭秋蘭、吳雲源、吳俊源、甲○○、子○○○等5人共有，渠等將該地號130平方公尺土地出租予上訴人之父徐錦田，未定有期限，雙方並於80年12月12日在台灣新竹地方法院竹東簡易庭就吳彭秋蘭等人訴請增減土地租金事件（80年度東簡字第44號）成立訴訟上和解，雙方同意徐錦田承租土地之租金自80年1月1日起調整為每年3萬元，並言明上開租金係按80年土地公告地價計算，如嗣後每年公告地價有調整時，願按前開地價比例調整租金。嗣於90年間，吳彭秋蘭將其應有部分土地所有權移轉登記予甲○○、戊○○、丙○○、乙○○；吳雲源則於92年間將其應有部分土地所有權移轉登記予甲○○，吳俊源則將其應有部分土地所有權移轉登記予丑○○，故系爭土地為被上訴人子○○○、丑○○、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○共有，子○○○應有部分為1/16、丑○○應有部分17/48、甲○○應有部分47/96、戊○○、丙○○、乙○○應有部分各為1/32。而徐錦田於租用之系爭土地上建築門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○○○號房屋，並於90年6月27日贈與其子即上訴人癸○○、庚○○、壬○○、辛○○、己○○5人，每人應有部分各為1/5。該房屋（含空地、雨棚）計占用系爭159-11地號土地如原判決附圖所示A部分面積66平方公尺、E部分面積22平方公尺、G部分面積6平方公尺，合計94平方公尺。上訴人5人並繼受系爭土地之不定期租賃關係。此為二造所不爭執，並有和解筆錄、土地異動索引、土地登記謄本、建築改良物贈與所有權移轉契約書、90年度契約繳款書、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第69至
71 、364、365頁、本院卷第10、46、47、73至75頁），應堪信實。
五、被上訴人雖謂徐錦田原所建房屋已不堪使用，兩造間之租賃關係應已消滅云云。然此據上訴人堅決否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
㈠按民法第449條規定：「租賃契約之期限，不逾20年。逾20年
者，縮短為20年。前項期限，當事人得更新之。租用基地建築房屋者，不適用第一項之規定。」而土地法第103條規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：一契約年限屆滿時。二承租人以基地供違反法令之使用時。三承租人轉租基地於他人時。四承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五承租人違反租賃契約時。」而於土地法公布施行後，依特別法優於普通法之原則，非有該法第103 條所列各款情形之一不得終止租約。故租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務（最高法院51年台上字第1288號、51年台上字第2987號判例意旨及最高法院51年度第2次民、刑庭總會會議決議參照）。被上訴人主張系爭土地之租賃關係因其上房屋不堪使用即歸於消滅，尚屬誤會。
㈡況依台灣省建築師公會就系爭土地上之房屋所為之鑑定報告書
記載：「鑑定標的物原有構造為地上一層之木磚造桁架式斜屋頂建築物。經履勘其修建現況情形如下：㈠一樓平面增建：鑑定標的物左側廚房係擴大增建部分，經地政單位複丈現況C1部分面積為1.0平方公尺，一層增建面積比率為原有面積（A+B+C）之1/90，即1.1%。㈡二樓平面增建：鑑定標的物後棟原有一樓部分增建閣樓面積為51.85平方公尺，增建面積比率為
51.85/90.07即57.57%。㈢立面增建：鑑定標的物外牆增高部分，因內牆面經水泥粉刷，明顯看出新舊磚牆，且背面外牆尚留存原有屋簷木梁，可判斷屋簷頂為新磚牆，屋簷底為舊磚牆。因此外牆增高前棟部分為1.20公尺，後棟部分為1.44公尺，其增高率前棟部分為120/257即46.7%，後棟部分為144/279即
51.6%。㈣結構材料變更：鑑定標的物原有屋頂構造為木造屋架蓋日式文化瓦，經全部拆除改建為輕鋼架蓋仿文化瓦屋頂，其屋頂結構材料變更率為100%。㈤後棟閣樓是否新建之研討：
鑑定標的物後棟閣樓，因背面外牆中間尚存舊有簷木梁現況，可判斷標的房屋原有簷高僅為2.79公尺，除去一樓臥房樓高
2.22公尺，即僅剩餘0.57公尺高度，不可能設閣樓作為居室使用。現況設有窗戶之淨高2.01公尺樓房，其面積為51.85平方公尺，已超過標的建築物一樓面積1/3以上，依建築技術規則建築設計施工編第1條14款規定視為另一樓層，因此該閣樓係新建增建之二樓房屋應無置疑。」（見原審卷第298、299頁）依上敘述可知，系爭房屋除屋頂全部換新外，其餘部分均係以舊有建築為基礎加予擴大增建。而屋頂之更換乃一般建物常見之修繕，是尚難據此認原有建築已不堪使用。至被上訴人雖舉固定資產耐用年數表為佐，然系爭房屋是否不堪使用，應依其實際屋況為判斷，至固定資產耐用年數表僅係營利事業為申報營利事業所得稅提列資產折舊所參考之依據（參見營利事業所得稅查核準則），要不得執此逕為不堪使用之推論。
㈢從而，被上訴人以兩造租賃關係業已消滅，依所有物返還請求
權、租賃物返還請求權暨不當得利、侵權行為法律關係訴請上訴人拆屋還地及給付相當於租金之利得（損害），均無可採。
六、綜觀全辯論意旨，被上訴人慮其先位之訴無理由時，而為備位聲明，故其預備之訴應生移審之效力，且上訴人並已就該備位之訴部分為辯論，被上訴人先位之訴無理由後，本院自應就其備位之訴加以審究。又按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第442條、第227-2條第1項分別定有明文。次按未定期限之基地租賃，契約當事人約定租金按基地申報地價之固定比率計算者，雖所約定之租金係隨基地申報地價之昇降而調整，惟契約成立後，如基地周邊環境、工商繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定基地申報地價之固定比率計算顯失公平者，出租人自得依民法第227條之2第1項規定，訴請法院調整其租金（最高法院93年台上字第2446 號判例意旨參照）。
七、查本件租賃為不定期限之租地建屋，此為兩造所不爭執。雖上訴人之父徐錦田曾與被上訴人甲○○、子○○○、及被上訴人丑○○、丙○○、戊○○、乙○○之前手達成訴訟上和解，自80年1月1日起調整系爭土地租金為每年3萬元，並言明上開租金係按80年公告地價計算，如嗣後每年公告地價有調整時，按前開地價比例調整租金。有卷附和解筆錄可參（見原審卷第69至71頁）。惟查系爭土地在80年7月間公告現值為每平方公尺1萬5000元，93年1月份之公告現值為3萬元，此觀卷附地價謄本甚明（見原審卷第94頁），足證系爭土地價值確有相當幅度之上漲。而系爭土地總面積為389平方公尺，93年度申報地價每平方公尺為7680元，上訴人承租之130平方公尺土地地價稅應納稅額約為13074元（參照原審卷第13頁、第358頁所附地價謄本及地價稅課稅明細表，其計算式為：13855.41÷17/48×130/389＝13074，元以下四捨五入）。原3萬元租金扣除地價稅後，每年僅餘1萬6926元，每月租金約為1411元（計算式為16926÷12＝1411，元以下四捨五入）。且系爭159-11地號土地80年及93年公告地價均為每平方公尺9600元（見原審卷第84、85頁），依上開和解筆錄內容，仍不得為租金之調整，則系爭土地之租金顯然偏低而有失公平。被上訴人請求依民法第422條及227條之2規定，自94年1月1日起為租金之調整，洵屬有據。惟系爭土地租金約定原為按年給付，此觀卷附和解筆錄即可知悉，故租金亦應按此給付方式為調整，被上訴人請求按月調整，尚有未洽。上訴人以系爭土地之租金調整業於80年間成立訴訟上和解，被上訴人即不得再行訴請調整租金云云置辯，委無可取。
八、查系爭土地毗鄰新竹縣○○鎮○○路及北興路交岔路口，而仁愛路為寬約10米之馬路，北興路則為寬約20米之大道，附近有便利商店、香行、麵食館、餐廳、製茶行、早餐店、電機行、事務所、才藝教室等商家，可連接台68線東西向快速道路，尚稱繁榮；另參以上訴人承租系爭土地建築房屋係作居住使用等一切情狀，本院認系爭土地之租金應調整為按土地申報總價年息8%計算為適當。系爭土地之承租面積為130平方公尺，每平方公尺申報地價為7680元，有和解筆錄及土地登記謄本可佐（見原審卷第13、69至71頁、本院卷第46頁）。依此計算，其每年租金應為7萬9872元（計算式為：
7680×130×8%＝79872）。
九、綜上所述，兩造就系爭土地之租賃關係並未消滅，上訴人仍得占有使用承租之系爭土地。從而被上訴人依所有物返還請求權、租賃物返還請求權暨不當得利、侵權行為法律關係，先位請求上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○○○○號上如原判決附圖所示Ａ部分面積66平方公尺及如附圖所示Ｇ部分面積6平方公尺之地上物暨長度11.8公尺之圍牆拆除，並將Ａ、Ｇ部分土地連同如附圖所示Ｅ部分面積22平方公尺土地返還被上訴人；暨自94年12月22日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人4813元，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。惟系爭土地於80年間約定之租金標準，迄今顯屬偏低而有失公平，被上訴人依民法第442條及227條之2規定請求調整租金，於自94年1月1日調整每年租金至7萬9872元之範圍內，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又調整租金並非給付訴訟，無從為假執行，被上訴人此部分假執行之聲請，於法未合，應併駁回。原審依被上訴人先位請求，判命上訴人拆屋還地及按月給付被上訴人4813元損害金，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，本無不合，惟因被上訴人在原審備位之訴已生移審效力，本院應予審酌，故仍認其上訴為一部有理由，一部無理由，爰予廢棄並改判如主文所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。（但上訴利益不逾新台幣150萬元者，不得上訴。）中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。