臺灣高等法院民事判決 95年度上字第37號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳德文律師被 上訴人 丁○○
乙○○丙○○前三人共同訴訟代理人 江肇欽律師
黃淑琳律師追加 被告 戊○○上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國94年8 月15日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4111號第一審判決，提起上訴並為追加之訴，本院於中華民國95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所明定。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於本院追加戊○○為被告，核其請求之基礎事實同一，無須被上訴人之同意，應予准許。
二、本件追加被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、上訴人於原審主張：伊與被上訴人及訴外人蔣泉成（於原審撤回起訴）、追加被告戊○○，因繼承而共有台北市○○街○○巷○○號2樓（建號3884號）及同街巷37號2樓（建號3880號）建物及土地 (下稱系爭不動產) 之所有權。嗣於民國 (下同)93 年6月4日被上訴人與訴外人王麗惠簽訂系爭房地買賣契約，被上訴人依土地法第34條之 1規定，通知上訴人是否優先承買時，上訴人旋於93年 6月23日行使優行承買權，並承諾同年7月6日前簽定買賣契約。詎被上訴人及代書李旻達百般阻撓，上訴人因而錯過前開期限，致於同年7月6日後仍未與被上訴人簽訂買賣契約。按上訴人原於93年 6月25日擬出售系爭房地予周麗香時，約定總價1230萬元，是其自得主張以前開金額扣除本件上訴人應支付之優先承買價格新台幣（以下同）833萬7000元後之一半 (因系爭建物有 2戶)為其所受損害額按即198萬1500元 。是上訴人因被上訴人之共同侵權行為及債務不履行， 致其受有198萬1500元之損害；又被上訴人如依約讓與上訴人優先承買，上訴人原應於93年 8月 1日前，即可取得系爭房地所有權，並如期出售與周麗香而受領前開價金，故併請求被上訴人自93年8月1日起算遲延利息等語，求為判決：
㈠先位聲明：
⒈被上訴人應連帶給付上訴人198萬1500元，及自93年8 月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
被上訴人丁○○、乙○○、丙○○各應給付上訴人58萬5443元，及自93年 8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被上訴人則以：被上訴人出售系爭房地時已依土地法規定通知上訴人，上訴人並於93年 6月30日至代書處簽立承諾書，並表明於同年7月6日前與被上訴人簽約，否則，將無條件放棄優先承買權。惟上訴人自此即未與被上訴人簽訂任何買賣契約，況被上訴人與代書均未有何阻撓、拖延不與上訴人簽約情事。是依其承諾可知上訴人已放棄優先承買契約，又上訴人於93年11月11日未依土地法規定，通知被上訴人優先承買，而逕將其應有部分出售給李美英，然李美英自斯時起為本件土地共有人，而李美英以共有人地位向被上訴人等人購買渠等之應有部分，其無侵權行為、亦無債務不履行情事，求為駁回上訴人於原審之訴等語。
五、原審判決駁回上訴人於原審之訴。上訴人提起上訴，並追加戊○○為被告，求為判決：
㈠先位聲明︰
⒈廢棄原判決。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人198萬1500元及自93年 8月1日起至清償日止依年利率百分之5計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明︰
⒈廢棄原判決。
⒉被上訴人丁○○、乙○○、丙○○三人每人各應給付上訴
人58萬5443元，被告戊○○應給付上訴人22萬5170元及均自93年8月1日起至清償日止，依年利率百分之 5計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈢上訴意旨除引用原審之陳述外，補陳略以：
⒈出賣之共有人即被上訴人通知上訴人是否優先承買時即屬
「要約」，上訴人承諾優先承買時即屬「承諾」，買賣契約斯時已成立。本件對造既發通知徵詢是否優先承買即已為要約，我造承諾承買即已為承諾，契約已成立，原判決不無誤會。
⒉李旻達證詞不可採，就此上訴人已對伊提出偽證告訴（臺
灣士林地方法院檢察署94年他字第3251號道股，現在偵查中）。
⒊就系爭房地總價款才833萬7000元 ，而上訴人立即以1230
萬元轉賣與案外人周麗香，轉手間有近400萬元利潤 ，絕無任何理由會拋棄此承買權而不去簽約。
⒋上訴人為能順利於93年7月6日前簽約付款，尚於同年7 月
1日即向他人借入200萬元現款，有存摺可稽，足見確有簽約之準備及決心！⒌與證人李旻達簽買賣契約僅須給付 2成之金額即80萬餘元
，上訴人存摺中有200萬元現款， 無須為要求變更價金給付方式而致不訂約。
⒍然在93年7月6日前，李旻達卻百般推遲阻撓訂約，此觀此
期間雙方之通聯記錄甚明，若上訴人不購買，何必自 6月23日起即一再與李氏聯絡，且上訴人在未能訂約後，已分別發出存證信函及律師函，指控李旻達拒不受理簽約，可佐證上訴人之主張屬實等語。
六、被上訴人則求為判決駁回上訴，其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠按上訴人於原審93年8月4日曾提出撤回書狀，請求撤回本件
訴訟及退還裁判費用2分之1，可見上訴人所撤回者應係全部訴訟，非僅蔣泉成一人而已。再者，上訴人於原審93年 8月11日所提出之聲請狀中亦表示要求重新接受裁判，核其語意中提及「姐妹們」等語，亦可認定當初上訴人撤回訴訟係針對包括乙○○、丙○○等在內之全體被告而為之，上訴人之撤回訴訟應已發生效力，則原審在訴訟已不存在之情形下仍為判決，是否合法恐有疑義。
㈡上訴人在原審係以確認買賣關係不存在為由，提起本件訴訟
，但於原審93年10月21日所提出之準備書㈠狀及93年11 月9日言詞辯論期日，卻變更請求權基礎為基於兩造間買賣契約關係，請求移轉系爭房地。嗣又於94年4月7日之聲明聲請狀，變更請求權基礎為買賣契約債務不履行及民法第185 條共同侵權行為，核其所為之訴之變更追加，不但被上訴人於原審時即一再表明不同意，而且亦不符合民事訴訟法第255 條第 1項所列各款事由，依法本無准許之餘地，但原審並未為任何說明即就上訴人變更後之新訴訟標的而為裁判，亦難謂適法妥當。
㈢徵求他共有人是否優先承購與向他人為出賣之要約，其性質
及法律上之效果均不相同。前者為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果；後者為意思表示，旨在與要約之受領人訂立一定之契約，要約之受領人如不為承諾，契約即無由成立。上訴人即令曾於期限內表示優先承買之意思，惟既未進一步與被上訴人簽訂買賣契約，則兩造間即難謂有任何買賣契約關係存在。從而上訴人主張被上訴人不法侵害其因買賣契約所生之債權而應負侵權行為之損害賠償責任，或謂因不履行買賣契約之移轉義務而應負債務不履行之責任云云，即均屬無據。
㈣依上訴人於93年 6月30日所簽訂之承諾書中明載：「立承諾
書人甲○○為承買台北市○○區○○街○○巷35、37號 2樓全部，同意依下列條件付款：簽約同時給付二成，完稅同時給付一成，登記完成暨銀行貸款同時給付 7成，並應於民國93年7月6日前簽訂不動產買賣契約，並給付價金及仲介服務費，若期限屆滿前不為辦理，願無條件放棄優先購買權．．．
」。上訴人既自承未於上揭期限前與被上訴人就系爭房地簽訂買賣契約書，即已視為上訴人放棄優先購買權，故兩造間自無任何買賣契約關係存在。
㈤雖上訴人主張係被上訴人及代書李旻達百般推拖不讓上訴人
前去訂約，並舉出多項理由佐其說詞。惟其內容非但係信口開河無足憑信、前後自相矛盾而不自知，且遍觀本件所有存証信函及律師函中，亦未論及上訴人及李代書究竟係如何阻撓或推拖買賣契約之簽訂，故上訴人以此置辯，殊屬無稽。
㈥上訴人主張依侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，請求被上訴人賠償伊所謂轉售利益之損害，並無理由。
㈦關於上訴人主張其受有損害部分，上訴人本身僅擁有系爭房
地中門牌台北市○○街○○巷○○號2樓之房地，35號2樓部分則完全沒有任何持分。當初被上訴人委請律師發函通知上訴人優先承買者也僅指37號2樓，不包括35號2樓在內。上訴人竟於未經35號2樓之所有共有人同意之情形下，擅自將35號2樓及37號 2樓建物及土地全部出售與周麗香，其出售之行為本屬無權為之，對於被上訴人等並不生效力。上訴人事後發現錯誤， 方自行主張依所謂1230萬減本件優先承買價格833萬7000元，再除以2，得198萬1500元，並以此計算被上訴人等應分擔之所謂損害金額。但事實上，1230萬元之損害額上訴人根本無權主張。再者，上訴人就37號 2樓房地，所行使優先承買價格也僅416萬8500元，並非上訴人所稱之833萬7000元，而2戶房地之出售價額未必相同，豈能直接除以2以圖正確計算其中 1戶之損害差額。故上訴人所有計算損害之基礎完全無有依據，則其所主張之損害賠償數額自屬無稽矣。
七、上訴人主張其與被上訴人及追加被告戊○○、訴外人蔣泉成等人，因經繼承而共有系爭房地之所有權。被上訴人嗣於93年6月4日與王麗惠簽訂系爭房地買賣契約，並依土地法第34條之1規定，通知上訴人是否優先承買，上訴人於93年6月23日以書面向被上訴人及蔣泉成、戊○○表示主張優先承買權，同意以原買賣雙方約定買賣契約之價格及相關規定承買，並於同年月30日以書面向被上訴人及蔣泉成、戊○○表示承諾於同年7月6日前簽定買賣契約，並給付價金及仲介服務費，簽約時給付價金二成、成稅同時給付價金一成等情，有上訴人提出之系爭房地之建物、土地登記謄本、切結書、承諾書、協議書及被上訴人整理之系爭房地流程表（見原審卷第15-21及251頁）在卷為憑，並為兩造所不爭，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟就上訴人主張被上訴人及追加被告有共同侵權行為及債務不履行等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為㈠本件訴訟是否因上訴人於原審撤回而不存在。㈡上訴人訴之變更是否合法。㈢兩造間是否已成立買賣契約。茲分述於次：
㈠關於是否已撤回部分：
⒈被上訴人辯稱：上訴人於原審93年8月4日曾提出撤回書狀
，請求撤回本件訴訟及退還裁判費用2分之1，再於原審93年8 月11日所提出之聲請狀中，亦表示要求重新接受裁判，核其語意亦可認定當初上訴人撤回訴訟係針對包括乙○○、丙○○等在內之全體被告而為之，原審在訴訟已不存在之情形下仍為判決，是否合法恐有疑義云云。
⒉按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告
已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百六十二條第一項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。
⒊查本件上訴人於原審93年度家訴字第129 號確認買賣關係
不成立事件審理中，固於93年8月4日提出聲請書狀，請求撤回訴訟及退還裁判費用2分之1，再於93年 8月11日具聲請狀請求裁判，惟上訴人93年8月4日之聲請書狀，當事人欄只記載被告蔣泉成，聲請內容亦表示與蔣泉成部分已和解，蔣泉成同意將其系爭不動產應有部分移轉給上訴人，請求撤回該部分之訴訟，有該聲請狀可稽（見原審93年度家訴字第129 號卷），是蔣泉成因系爭不動產應有部分之移轉，已非本件訴訟不動產之共有人，故上訴人於原審所撤回者只限於原審被告蔣泉成，至為顯然，而上訴人撤回蔣泉成部分之訴訟時，原法院尚未為本案之言詞辯論，有原法院93年 7月22日訊問筆錄可稽，是上訴人於原審撤回被告蔣泉成部分之訴，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。縱然上訴人請求重新審判，亦不生影響。原審家事法庭簽請移送民事庭審理時，又將已撤回之被告蔣泉成列為被告，上訴人於原審再次撤回被告蔣泉成之訴（見原審卷第101 頁筆錄），不無誤會。被上訴人辯稱上訴人係撤回全部之訴訟云云，自無可取。
㈡關於訴之變更部分：
⒈按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律
基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。
⒉查本件上訴人在原審（93年度家訴字第 129號）起訴狀之
事由，固記載為「為確認買賣關係不存在」，但聲明之內容不明，而原家事法庭迄未闡明，命原告為補正，並因非屬家事案件，而移送原審之民事庭審理，嗣因系爭不動產業經移轉為第三人所有，亦為被上訴人所不爭，因而，上訴人於原審以情事變更為由，變更訴之聲明，本於侵權行為，及債務不履行之法律關係，請求被上訴人損害賠償，於法並無不合。
㈢關於兩造間是否成立買賣契約部分：
⒈按徵求他共有人是否優先承購與向他人為出賣之要約，其
性質及法律上之效果均不相同。前者為意思通知，旨在促請他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優先承購權，即生失權之效果；後者為意思表示，旨在與要約之受領人訂立一定之契約，要約之受領人如不為承諾，契約即無由成立。故土地法第三十四條之一第四項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先承購權，除出賣之應有部分已為移轉外，倘他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕（最高法院83年度台上字第1529號判決參照）。換言之，他共有人以同一價格優先承購，出賣之共有人即有以相同條件與之訂立買賣契約之義務。本件上訴人固於被上訴人為土地法第34條之 1規定通知優先承買時，以書面表示願意行使優先承買權，惟其僅有請求被上訴人與之訂立系爭不動產之買賣契約之權利，而被上訴人不得拒絕而已，非謂其與被上訴人間業經成立系爭不動產之買賣契約。兩造既始終未訂立買賣契約，揆諸前開說明，上訴人主張系爭不動產業經移轉第三人，本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。
⒉次查，上訴人主張被上訴人及其代書李旻達百般阻撓，使
其無法於93年7月6日，依其承諾書與被上訴人簽定買賣契約，致其受有預期利益之損害，應負侵權行為損害賠償云云，固有其提出之其與周麗香間之不動產買賣契約書、世華銀行活期信儲蓄存款存褶節本、通聯記錄、承諾書之記載為憑。惟被上訴人否認有何不法行為，據上訴人提出之存褶節本、通聯記錄、承諾書之記載，亦無從遽認被上訴人確有百般阻撓使其無法於93年7月6日，依其承諾書與被上訴人簽定買賣契約之不法行為。證人即受任被上訴人與周麗香間買賣事宜之承辦代書李旻達，於原審到場結稱：「本件承諾書手寫部分是我寫的，原告看過後由他親自簽名，並按指印，原告及蔣泉成在93年 6月23日到我（代書）事務所主張優先承買權，當時我有告訴他們二位，希望他們在一定期限內確定時間簽約，惟當初未約定期限，迄至93年6月30日，原告到我事務所簽承諾書，自93年6月23日簽立切結書至同年7月6日止，就我所知，被告並未阻撓原告簽立買賣契約，被告亦未指示我簽立買賣契約，原告未在7月6日前簽立買賣契約，是原告向我表示要變更承諾書給付價金方式，但因承諾書就此已寫好所以我拒絕原告請求，又因原告嗣後未與被告簽立買賣契約，所以就沒有辦理移轉所有權登記」等語（見原審卷第136-139 頁筆錄），而證人不過為土地代書，代兩造為系爭不動產之簽約或辦理過戶事宜，酌收費用而已，自無阻撓或偏袒一方之理，其所為證言，應堪採取。上訴人主張證人所言不實，自無可取。
⒊末查上訴人於其承諾書記載「立承諾書人甲○○為承買台
北市○○區○○街○○巷35、37號 2樓全部，同意依下列條件付款：簽約同時給付二成，完稅同時給付一成，登記完成暨銀行貸款同時給付七成，並應於民國93年7月6日前簽定不動產買賣契約，並給付價金及仲介服務費，若期限屆滿不為辦理，願無條件放棄優先購買權，依買賣契約收取價金，交付房屋，恐口無憑，特立此書為證。」等語（見原審卷第18頁），而證人即土地代書李旻達，業經證明上訴人逾期未依其承諾書，與被上訴人簽訂系爭不動產買賣契約，已生失權效果，有如前述，則兩造間並未成立買賣契約，且其不能履行對上訴人之優先承買權成立買賣契約，亦不可歸責於被上訴人。從而，上訴人主張本於侵權行為及債務不履行，請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，即乏所據。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為及債務不履行之法律關係，先位聲明，請求被上訴人應連帶給付上訴人198 萬1500元，及自93年8月 1日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。備位聲明︰請求被上訴人丁○○、乙○○、丙○○三人每人各應給付上訴人58萬5443元，被告戊○○應給付上訴人22萬5170元，及均自93年8月1日起至清償日止，依年利率百分之 5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。