臺灣高等法院民事判決 95年度上字第410號上 訴 人 丙○
樓訴訟代理人 陳佳瑤律師
謝宜雯律師複代理人 陳筱屏律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師陳豪杉律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年3月29日臺灣士林地方法院94年度訴字第655號第一審判決提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸仟捌佰壹拾肆元，及自94年4月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造原為未婚夫妻，於民國92年7月間相識，即於92年8月底起同住於台灣及上海兩地，93年2月22日訂婚。兩造交往後，㈠被上訴人自92年9月起即以互助會款、貸款等壓力沈重為由，數度向伊借款，因兩造係以結婚為前提交往，伊乃自92年9月10日起至94年1月3日止，以現金、轉帳或匯款方式借款予被上訴人，迄94年1月止，此部分借款金額共計新台幣（下同）165萬元。㈡被上訴人於93年4月間以家中急用為由再向伊借款100萬元，伊於93年4月9日匯款100萬元予被上訴人，嗣經伊數度追討，被上訴人表示94年1月領得年終獎金後返還，惟至今仍未還款。㈢伊持有聯邦銀行發行之微風VISA無限卡，搭乘飛機時可至機場VIP室休息，被上訴人乃要求伊為其辦理副卡，以便共同使用VIP室，詎被上訴人於伊為其辦理副卡後竟違反原先辦卡目的，持上開副卡消費，經伊詢問，被上訴人表示因信用卡額度不足，日後會按繳款期限將刷卡金額交付伊，惟至今均未曾給付，由伊代墊繳納，伊乃於94年3月間將上開副卡收回，然自93年1月起94年4月止伊已代墊信用卡消費款60萬4712元。㈣兩造交往期間，被上訴人數度要求伊代為繳納電信費用及交通罰單，惟未將繳納金額返還予伊，伊計代墊繳納7303元。爰依清償借貸、委任關係，請求判命被上訴人給付全部款項326萬2015元（0000000+0000000+604712+7303=0000000）及其中314萬7847元部分自94年2月1日起算，餘11萬4168元自94年4月19日起計算，均至清償日止之法定遲延利息之判決（原審僅判命被上訴人給付51萬4901元及自94年4月19日起至清償日止之法定遲延利息，餘則駁回上訴人之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人274萬7114元及自94年2月1日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠兩造原為未婚夫妻，均任職於上海，自92年8月底起同居上
海及台北兩地，惟自94年起兩造屢因感情問題發生口角，上訴人於94年4月4日凌晨1時30分在上海居所毆打伊後，伊於翌日返台，並於94年5月24日發函解除婚約意思表示。㈡伊現任職於Tommy Hilfiger Asia-Pacific Limited中國地
區總經理，於93年2月負責上海業務，年薪加分紅不少於270萬元，資金充裕，無庸向上訴人借貸，兩造從未有消費借貸之合意。且上訴人自93年1月至6月間每月匯款10萬元、93年11月間轉帳13萬元及100萬元匯款部分，除係為增進雙方感情而餽贈外，並供作共同生活費用之一部，而該100萬元之匯款係上訴人為彌補伊未婚生子及受孕療程身心所受之負擔，上訴人索回即無法律上原因。
㈢代墊信用卡部分，除94年4月15日消費金額9萬9748元外，其
餘係共同生活費用。上訴人既自認兩造共同生活費用係由其負擔，則信用卡費屬於共同生活費用，自不得再向伊請求返還。
㈣伊否認上訴人93年2月17日代墊電信費用6,615元、93年3 月
9日代墊行動電話費用199元，伊自94年4月4日為上訴人毆打後即離開兩造上海居所，所有繳款證明均在上訴人家中，不足證明此為上訴人墊繳。
㈤伊所有之8A-3882號車輛鑰匙為上訴人持有，上訴人曾於93
年10月13日將上開車輛交由訴外人即其胞姐吳鳳瑤使用，因發生車禍而向中國產物保險股份有限公司申請保險理賠，而上訴人亦曾於94年4月18日、94年7月31駕駛該車而有交通違規行為，堪見上訴人平日有使用伊車輛習慣，自應由上訴人舉證證明93年3月25日罰單係由伊違規停車而遭舉發，然上訴人並未舉證，自不得請求伊返還交通罰款。
㈥上訴人於94年4月4日凌晨1時30分許，在上海居所毆打伊成
傷，並對伊為性侵害行為，此均屬事實，伊因性侵害係屬公訴罪，念及兩造多年感情，一時心軟未對性侵害部分為驗傷，然上訴人竟四處打電話散佈流言妨害伊名譽，復拒絕返還伊所購之前揭車輛及伊多年來蒐集之名牌精品，始對上訴人提出侵占、傷害、妨害性自主等告訴，此告訴並無虛構情事，並非誣告。上訴人自不得主張撤銷贈與。
㈦退步言之，倘認伊須給付上訴人主張之金額，伊因上訴人之
傷害、性侵害而支出之醫療費用、並精神上受有痛苦之精神慰撫金計200萬元，伊得主張抵銷。另上訴人曾對伊之老闆及友人散佈流言，妨害伊之名譽，致伊受有莫大痛苦，伊亦得請求30萬元之精神慰撫金，並以之抵銷。又上訴人自承94年4月18日違規罰單900元及94年7月31日違規超速罰鍰2400元，係由伊代繳，伊亦得就此主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭事項：㈠兩造於92年7月間相識，自92年8月底同居於台灣及上海兩地
，93年2月22日訂婚，94年5月24日被上訴人以律師函為解除婚約之意思表示。
㈡上訴人自93年1月15日迄93年6月18日止，每月分別匯款10萬
元予被上訴人，另於93年11月13日轉帳7萬元、93年11月28日轉帳6萬元、93年4月9日匯100萬元予被上訴人，共計173萬元。
㈢上訴人為被上訴人辦理聯邦銀行無限卡副卡，並自93年1月起至94年3月止為被上訴人墊繳信用卡費60萬4712元。
㈣被上訴人行動電話門號0000000000、0000000000於93年2、3月電信費用共計7088元。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人除上開173萬元外，是否另交付92萬元予被上訴人？
上訴人給付上開金額之原因係借貸關係、贈與關係或給付家庭生活費？如屬贈與關係，上訴人得否撤銷贈與？㈡被上訴人行動電話費用是否為上訴人所繳納？㈢被上訴人得否就上訴人之傷害及妨害名譽等侵權行為損害賠償債權主張抵銷？茲分述之。
五、上訴人除上開173萬元外，是否另交付92萬元予被上訴人？上訴人給付上開金額之原因係借貸關係、贈與關係或給付家庭生活費？如屬贈與關係，上訴人得否撤銷贈與部分：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例、43年台上字第377號判例參照）。
準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年度臺上字第19號判決要旨參照）。
㈡本件上訴人主張其總計借予被上訴人265萬元，除被上訴人
自承收受173萬元外，尚有92萬元亦係借予被上訴人，並提出存摺影本為證（見原審卷1第9頁），惟被上訴人除自承收受173萬元外，餘皆否認。上訴人自應就此交付92萬元係屬借款之有利事實負舉證之責。查：上開存摺之往來明細充其量僅能證明上訴人於其主張之日期有自帳戶提領現金之事實，不能證明提領後之現金均係借予被上訴人。況上訴人一再自陳兩造同居期間之生活費用大都係其支應，其會於家中抽屜放數萬元之生活費用，兩造尚未結婚，當無理由每月再給被上訴人10萬元云云。則上訴人自前揭存摺提取之現金，當有可能係其為供兩造生活費用而存放於家中抽屜內，此觀之其提出係被上訴人記帳之收支表上記載93年5月20日入帳6萬元（見原審卷2第36頁），核與其前揭存摺上93年5月20日提領現金6萬元金額相符自明（見原審卷1第11頁），而其自前揭帳戶之現金提款既可能作為兩造共同生活之生活費用，且係其放置家中抽屜內，是其主張此部分款項係「交付」並「借予」被上訴人者，即非可採。
㈢上訴人再主張其係基於消費借貸關係「匯付或轉帳」予被上
訴人之173萬元云云。被上訴人固不否認有收受之事實，惟辯稱係基於贈與、共同生活費用、或彌補人工受孕療程所受身心負擔而收受款項等語。查：上訴人主張此部分係屬借貸關係，既經被上訴人否認，自應由上訴人就此負舉證之責。上訴人固舉證人永通國際開發股份有限公司會計甲○○、乙○○為證，甲○○並證稱其係應上訴人之指示而匯款予被上訴人，聽上訴人說係被上訴人向其借款，匯款之款項係先以公司款項匯款後，再記於公司股東權益科目項下，只知悉兩造間有借款及代墊款問題，其他不清楚等語（見本院卷第109頁）。查：⑴證人甲○○固依上訴人指示而匯款予被上訴人，然交付金錢之原因多端，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論雙方有借貸關係。是就該匯款是否確屬兩造間之借款，證人僅係聽上訴人片面所述，並非在場見聞，是其之證言，尚難採為有利上訴人之證據。⑵證人乙○○固證稱：93年間兩造於新加坡時，曾有所爭執，上訴人曾問被上訴人何時返還100萬元借款，被上訴人應以領年終獎金時返還，及兩造於新加坡時係各自住宿一房等語（見本院卷第107頁）。惟查：依上訴人所述，其自92年9月10日起至94年1月3日止，陸續借款予被上訴人共165萬元，則依其所述，於其93年4月9日匯款100萬元時，被上訴人應已陸續積欠其最少74萬元債務（詳本院卷第
126 頁所示），連同該100萬元，計有174萬元，其何以僅向被上訴人請求返還100萬元？且兩造既已不睦致上訴人向被上訴人催討債務，上訴人又何以於嗣後迄94年1月3日止又陸續匯款予被上訴人？更未要求被上訴人書立借據？此在在與常理有違。況上訴人於起訴時主張被上訴人向其借100萬元時稱待領年終獎金時返還，其始匯款，惟於94年1月起經其催討，被上訴人仍未還款等語（見原審卷1第6頁反面）。倘此所述屬實，則被上訴人已於借款時告以94年領年終獎金時返還，上訴人何以於期限未屆至時，即於93年參加新加坡國際展覽時即要求提前清償？況兩造既於93年2月22日即已訂婚，並於訂婚前已同居，且該次前往新加坡亦係上訴人邀約被上訴人前往，衡情兩造應無各自住宿一房之理，被上訴人抗辯兩造係同宿一室，即屬可採。然證人乙○○證稱兩造各自住一房，即與事實不符，是其證言，尚難採為有利上訴人之證據。
⑶兩造自92年8月底同居，93年2月22日訂婚，94年5月24日被上訴人以律師函為解除婚約之意思表示之事實，為兩造所不爭執，上訴人係自93年1月15日起至同年11月28日止陸續匯款、轉帳173萬元予被上訴人，有匯款委託書影本7件可稽（見原審卷1第10、第14頁），核係在兩造感情甚篤之同居期間交付款項，無論被上訴人本身收入是否足敷支出，上訴人基於供養、討好、寵愛、證明心意及財力等原因定期饋贈一定金錢予同居之未婚妻即被上訴人，與常情並無違背。⑷被上訴人任職於Tommy Hilfiger Asia- Pacific Limited擔任中國地區總經理，本身收入甚豐，於92年9月起至93年1月止於台新國際商業銀行帳戶每月薪資轉帳收入分別為14萬9310元、15萬0142元、14萬5924元、13萬8525元、15萬3408元，自93年2月起至94年1月止每月薪資轉帳收入減為4萬2728元至5萬3698元等情，有台新國際商業銀行94年8月22 日台新作集字第9409716號函送之資金往來明細足考（見原審卷1第73頁至第89頁），核與被上訴人辯稱其自93年2月起調往上海負責中國地區業務，部分薪資改匯入香港上海匯豐銀行帳戶等語相符；又被上訴人自93年8月起至94年4月止，其於香港上海匯豐銀行帳戶按月有支票金額港幣3萬9205元入帳，94年2月起增為港幣4萬1905元（見原審卷2第96頁至104頁），換算台幣約為16、17萬元（港幣兌換台幣約為4.2:1），合計存入香港上海匯豐銀行之年薪約為台幣190萬元，如加計台新國際商業銀行部分，年薪約為250萬元，94年2月29日並有港幣33萬9205元之支票存入，換算台幣約為142萬元，核與證人即Tommy Hilfiger Asia-Pacif ic Limited集團董事陳增榮於94年8月15日出具之薪資證明書載明：「現時戊○○小姐的年薪連分紅每年不少於新台幣270萬元」（見原審卷2第10頁），及陳增榮證稱：「被上訴人因為是在上海工作，有一部分薪資是發在台灣，一部分是發在上海，是用支票放在員工戶頭且是港幣，另外還有人民幣匯款到戶頭裡面去，至於每一部分金額是人事部職責，但加起來一定超過15萬元，每一年都有分紅，今年年初已經發上一年的年終獎金30萬港幣」等語大致相符（見原審卷2第123頁）。至上訴人雖主張被上訴人前於94年4月22日於原法院聲請通常保護令時陳稱平均月收入為15萬元，顯與薪資證明書所載「不少於新台幣270萬元」等語不符，並提出通常保護令聲請書為證（見原審卷2第62 頁至第64頁）。惟被上訴人赴上海前之平均月薪確為15萬元左右，赴上海後，倘不計年終獎金及台灣方面之薪資，其所領之港幣月薪亦為16、17萬元左右，並無明顯矛盾；況無論被上訴人之月薪係15萬元或係20餘萬元，在社會觀念均屬高收入，衡諸被上訴人之薪資所得，實無每月向上訴人告貸週轉之必要，應認被上訴人辯稱係基於贈與及共同生活關係收受173萬元等語，堪以採信。⑸一般人於兩情相悅時，諸多饋贈以滿足對方要求，然一但感情破裂交惡時，不論當時給付對方之原因為何，無不錙銖必較，想盡方法請求返還，事所多有，此由上訴人請求被上訴人返還93年3月25日逾期繳納違規逾單之罰款215元，及就超過其應負擔之共同生活費，亦認係贈與者可見一般（見本院卷第140頁反面），而本件上訴人就該173萬元匯款既未能舉證證明兩造有成立借貸契約之合意，自難僅以其當初或為討好被上訴人而饋贈，即遽認其主張係被上訴人向其借貸而匯款者屬實，是上訴人空言主張借貸，即無足取。
㈣再按「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤
銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」民法第416條第1項定有明文。又誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院44年台上字第892號判例要旨參照）。
本件上訴人主張其交付之前揭金額縱係贈與，亦因被上訴人於94年6月24日向台灣台北地方法院檢察署誣告上訴人侵占、傷害、妨害性自主等罪嫌之故意侵害行為而得撤銷贈與云云。被上訴人固不否認對上訴人提出上開刑事告訴，惟否認係誣告侵權行為，則自應由上訴人就上開撤銷贈與法定事由存在之事實負舉證責任。經查：
⑴關於侵占告訴部分：
被上訴人以上訴人拒絕其自同居住處取回名牌皮包、錶帶、首飾等精品及車牌號碼00-0000 號汽車1 輛為由，先於94年5月24日委請律師發函並以附件表列物品清單，命其5日內檢還，逾期即依法訴追，上訴人旋向法院聲請假扣押裁定，並於94年5月27日委請律師函覆待清點完畢自會聯絡被上訴人取回物品；被上訴人再於94年6月2日委請律師發函催告上訴人於5日內返還該等物品，上訴人乃於94年6月10日聲請法院假扣押執行查封被上訴人所有之車牌號碼00-0000號汽車，並於94年6月14日以存證信函否認持有被上訴人清單之物品，且另行製作衣物、鞋類、化妝品、傢俱等清單定期命被上訴人取回，被上訴人復於94年6月21日委請律師通知上訴人將依法提起侵占告訴，並於94年6月24日向台灣台北地方法院檢察署提起上訴人侵占之告訴，經該署以94年度偵字第19094號、95年度偵字第1713號偵查後予以不起訴處分等情，有兩造不爭執之歐亞法律事務所94年5月24日（94）歐字第94251號函（見原審卷2第49頁至第50頁）、94年6月2日
（94）歐字第94257號函（同上卷第53頁至第54頁）、94年6月21日（94）歐字第94261號函（同上卷第58頁）、原法院94年度裁全字第1794號假扣押民事裁定（同上卷第47頁）、原法院民事執行處94年6月10日士院儀字第94執全貴字第911號函（同上卷第48頁）、陳佳瑤律師事務所94年5月27日94德倫（瑤）律字第0013號函（同上卷第51頁）、94年6月14日台北郵局第39支局存證信函第850號（同上卷第55頁至第57頁）等影本及不起訴書可參（見本院卷第153頁），顯見被上訴人已二度委請律師發函上訴人返還名牌精品及車輛未果後，上訴人始擔任假扣押執行標的物之保管人，上訴人自不得以此抗辯其自始有權持有被上訴人之車輛。而兩造原本係同居之未婚夫妻關係，觀諸兩造上開往返信函，被上訴人確有物品置放於上訴人住所而未能取回，僅雙方對於物品內容、所有權歸屬、取回時間等有所爭議，則被上訴人對上開事實本於主觀認知提起侵占告訴，雖偵查結果係不起訴處分，均難認為被上訴人主觀上有虛構事實誣告之故意。上訴人雖以被上訴人於提出告訴前即已明知上訴人對其有債權存在，且系爭車輛並未移動，竟誣指其移動而侵占，且於偵查不起訴後並未再議，足見係有誣告故意云云。惟查兩造間是否有債權債務存在，兩造本即有爭議，且被上訴人確有物品及車輛在上訴人處而未能取回，被上訴人據而主觀上認上訴人有侵占情事，而對之提起告訴，依前揭說明，難認有誣告故意，尚難以被上訴人於檢察官不起訴後未再議，即遽認其於提起告訴時有誣告故意，是上訴人據此主張撤銷贈與，尚非可採。
⑵關於傷害、妨害性自主告訴部分：
①被上訴人主張其於94年4月4日凌晨在上海住處遭受上訴人毆打腳踢並性侵害等情，業據其於原審陳述甚詳（見原審卷2第152頁至第153頁），與其前於聲請通常保護令時所述一致，此有通常保護令聲請狀影本在卷可稽（見原審卷2第62頁至第64頁），②並經證人鄭惠貞證述當日見上訴人自其住處樓梯走下，其上樓後見被上訴人身上在大腿內側有一處瘀青，（紫紅瘀傷）如10塊錢銅板大小之傷等語（見原審卷2第141頁至145頁、65頁）；③另證人莊伶苑於原審亦證稱：
「當天（94年4月4日）本來沒有要去接機，因被告（即被上訴人，下同）在機場打電話給我說她很害怕要我去接機，在機場接機時被告手在發抖」、「（問：有無陪同被告進去給蔡道明醫師驗傷？）當時本來是先看脖子，後蔡道明有問被告哪裡還有傷，被告說大腿有傷，醫師就請被告脫掉褲子，當時被告是穿牛仔褲，她把褲子脫下來就一直哭，我也有看到她的大腿內側有瘀青」、「醫師帶我們到比較隱密房間，但後來員警和我們約談說性侵害是公訴罪，提起告訴會影響原告（即上訴人）前途，被告就決定不做性侵害檢查，但員警有帶我們到大安作家暴備案」、「（問：妳看到被告大腿有傷是何顏色？）紅紫色瘀青，形狀大概比一個拳頭小，大概有兩個傷，部分都是同一側，但忘了在哪一腿」等語（見原審卷2第147頁至第149頁）；④證人陳增榮於原審證稱：
「原告（即上訴人）在電話中有說因為這件事他很不滿意，並說在這之前一個禮拜兩個人有吵架有動手」、「他說他們吵架有動手，我問他是否有打被告（即被上訴人），他沒有回答有或沒有」等語（見原審卷2第123頁至第125頁），證人所述與被上訴人所述大致相符。⑤此外，並有上海市公安局於94年4月4日下午1時50分製作之驗傷通知書（見原審卷1第132頁至第134頁）、台北市立聯合醫院仁愛院區於94年4月5日凌晨1時20分製作之驗傷診斷書（同上卷1第136頁）載明：「頸部紅4x2公分、背部擦挫傷2x0.5公分、左肘瘀傷2x2公分、右肘紅3x2公分、右大腿瘀傷3x2公分、左大腿瘀傷3x1公分」在卷足考。⑥另原審向台北市立聯合醫院函詢驗傷當日是否有懷疑被上訴人遭受性侵害而建議其進行性侵害驗傷，經該院94年12月30日以北市醫仁字第09435122600號函覆稱：「病患廖君（即被上訴人）於94年4月5日1時20分來院，主訴被打要驗傷。經視診後發現雙側大腿內側有瘀傷痕跡（右大腿瘀傷3x2公分、左大腿瘀傷3x1）。因懷疑性侵害事件，故詢問病患，並聯絡婦產科醫師及相關人員協助驗傷」（見原審卷2第135頁），而該院95年1月27日北市醫仁字第0953101 8100號函送之病歷影本亦載明：「Beaten.This female patient visited our ER due to the abovecomplaint sexual assault（毆打。此名女性病患因上述性侵害前來急診室）」、「病患由友人陪同步入急診室訴家暴要求驗傷，蔡道明醫師診視問診後，病患表示為4月4日凌晨在上海被未婚夫毆打後有性行為」、「值班HV鄭玉雯陪伴向病患及友人解釋，要求簽性侵害同意書，因屬於公訴罪，現病患考慮中」、「女警到院，並向病患解釋性侵乃公訴，病患考慮中，怕傷害未婚夫，後果更不堪設想，故仍考慮中，病患表示已在上海報公安處理」、「病患決定以家暴案件處理，表示當天主要是以暴力行為為主，故決定不以性侵害案件處理，故未採取檢體」等語綦詳（見原審卷2第172頁至第176頁），由是堪認被上訴人辯稱於94年4月4日凌晨在上海遭受上訴人毆打並發生性關係等情，屬信而有徵。⑦證人鄭惠貞、莊伶苑對於被上訴人大腿內側瘀青位置、數目、大小之描述，以及證人鄭惠貞對於被上訴人眼角浮腫之證言，雖與台北市立聯合醫院仁愛院區之驗傷診斷書記載有出入，惟衡諸常情，皮膚輕微浮腫或紅腫可能在短時間內消腫，而皮下瘀青則可能隨時間由青黃轉為深紫，是證人於第一時間觀察之紅腫或瘀青情形，可能與數小時後驗傷之情形有些微出入，不能逕認證人證言無證據力，亦無從推翻被上訴人確實受有傷害之事實。⑧原法院94年度家護字第188號民事裁定主要係以此乃單一偶發事件，無繼續虐待、威嚇等身體上、精神上不法侵害之危險為由，駁回被上訴人通常保護令之聲請，此有上開裁定影本在卷可稽（見原審卷2第38頁至第39頁），本院之認定自不受上開裁定之拘束。另被上訴人告訴上訴人傷害、性侵害部分雖經檢察官不起訴，惟其係以證人鄭惠貞所述受傷部分與診斷書所載不符，且被上訴人亦未對性侵害部分為驗傷，不足證明被上訴人之傷害係上訴人所造成及被上訴人確有遭受性侵害為由而為不起訴處分，有該不起訴處分書可按（見本院卷第153頁），惟本院依前所述之認定，亦不受該不起訴處分書之拘束。⑨況兩造於94年4月4日凌晨發生性關係，究係出於被上訴人自願或心生恐懼不得不配合，涉及被上訴人主觀意思如何判定之問題，被上訴人既未虛構當日遭上訴人毆打後兩人發生性關係之具體事實，則難認其有虛構誣告之故意，上訴人自亦不得據此主張撤銷贈與。
六、被上訴人行動電話費用是否為上訴人所繳納部分：查上訴人主張其為被上訴人行動電話門號0000000000、0000000000墊付93年2、3月電信費用共計7088元，業據原法院認上訴人代墊274元，並命被上訴人給付，被上訴人就此部分並未上訴，是本院僅就其餘之6814元部分為審酌。被上訴人否認其名下之行動電話之上開電信費用係上訴人繳納，辯稱係2人同居時將收據置於上訴人處，結束同居後未及取走等語。經查：上訴人提出之電信費收據，其中93年2月17日繳納之電信費6615元因未逾期，由證人甲○○至玉山商業銀行雙和分行臨櫃繳納，另93年3月9日繳納之電信費199元因已逾期，需至指定地點繳納，證人甲○○乃於富邦銀行自動櫃員機轉帳，並保留單據而記帳於董事長（即上訴人）名下等情，業據證人甲○○證述在卷（見本院卷第109頁反面），是上訴人主張此二筆行動電話費用6814元亦由其代墊，應屬可採。
七、被上訴人得否就上訴人之傷害及妨害名譽等侵權行為損害賠償主張主張抵銷部分：
㈠傷害部分：
被上訴人主張其於94年4月4日凌晨在上海為上訴人毆打之事實，業經認定如前，茲不再贅述，而被上訴人以上海瑞金醫院集團閔行醫院驗傷單及台北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書2000元、上海市公安局驗傷通知書公證費300元、台北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書心理治療醫藥費1萬300元，以及精神慰撫金198萬7400元主張抵銷。上訴人則以其並未傷害被上訴人，自無抵銷可言。經查：
⑴被上訴人因受傷赴上海市公安局驗傷並就驗傷通知書進行公
證，復經財團法人海峽交通基金會驗證上開公證書之真正，支出公證費300元之事實，有公證書、證明書、驗傷通知書、財團法人海峽交流基金會收據可稽（見原審卷1第132頁至第135頁），而該證明書費雖非因侵權行為直接所受之損害，惟係被害人為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因加害人之侵權行為所引起，自得向加害人賠償（最高法院92年度台上字第2653號、92年度台上字第2643號判決要旨參照）。
⑵至被上訴人主張其支出上海瑞金醫院集團閔行醫院驗傷單及
台北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書2000元，未據其提出任何繳款單據以實其說，此部分即無從准許。
⑶被上訴人另主張其於台北市立聯合醫院仁愛院區接受心理治療支出醫藥費1萬300元云云，固據其提出診斷證明書載明：
「被未婚夫毆打後，身心受創，恐懼沮喪，睡眠、飲食均受負向影響，當事人因此而做心理治療」等語，並診斷病名為焦慮、憂鬱（見原審卷1第137頁），惟此係基於被上訴人主訴之焦慮、憂鬱原因，是否確與上訴人94年4月4日之毆打行為有相當因果關係，並非無疑，況被上訴人是否有接受6次心理治療之必要性，亦未據被上訴人舉證證明，自難認此部分之支出屬必要醫療費用。
⑷被上訴人因遭上訴人毆打，受有頸部紅4x2公分、背部擦挫
傷2x0.5公分、左肘瘀傷2x2公分、右肘紅3x2公分、右大腿瘀傷3x2公分、左大腿瘀傷3x 1公分等傷害，肉體及精神上均受有極大痛苦，自得請求精神慰藉金。原審就傷害部分，審酌兩造原為同居之未婚夫妻關係，被上訴人為Tommy Hilfiger Asia-Pacific Limited中國地區總經理，美國時尚設計商業大學畢業，年收入2、3百萬元，上訴人為上海帝璟花園大酒店籌備處董事，大專畢業，年收入較被上訴人更高等情，而上訴人因無法承受分手，竟未思慮多年情分，恃體格優勢毆打被上訴人，並斟酌兩造社會地位、經濟狀況、被上訴人所受傷勢等一切情況，認為被上訴人請求上訴人賠償6萬元慰撫金為當，經核尚屬公允。
㈡妨害名譽部分：
按名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷。刑法上妨害名譽罪之成立，固以公然侮辱或意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為要件。惟在民法上，若已將足以毀損他人名譽之事表白於特定第三人，縱未至公然侮辱之程度，且無散布於眾之意圖，亦應認係名譽之侵害，蓋既對於第三人表白足以毀損他人名譽之事，則其人之社會評價，不免因而受有貶損（最高法院86年度台上字第305號判決意旨參照）。經查：
⑴被上訴人主張上訴人以電話向訴外人陳增榮、莊伶苑散佈毀
損伊名譽之流言等情，業據證人陳增榮證稱：「94年4月12日上訴人有打電話告知伊有關被上訴人在上海與一位舞男有性關係，且告以有找人查被上訴人，被上訴人在上海辦公室內跟很多男同事有親密關係，更說出同事名字，且又說被上訴人曾經與許多男人同居，並騙男人的錢，把男人榨乾；另又說在1個禮拜大約是4月5日吵架，叫伊小心被上訴人並要觀察被上訴人；另上訴人所述牽涉到被上訴人私生活，及伊對被上訴人信任兩部分，被上訴人私生活伊不清楚，但伊與被上訴人同事3年多，工作上信任未受到影響，是公事公辦等語（見原審卷2第123頁至第125頁）。另證人莊伶苑證稱：上訴人說被上訴人交友不單純，並說被上訴人在上海有跟一位男生在交往，上訴人在描述被上訴人如何與男生交往時，伊當時並不太想聽，有時把電話放在一旁，上訴人說被上訴人不跟他在一起，就跟另一位男生做不堪事情，所謂不堪事情比如他打電話給被上訴人時，被上訴人不接電話，一定是跟另一位男生在做愛，上訴人說其就是要一直打電話，讓那位男生射不出來；伊並未聽聞此語而影響對被上訴人之認識等語（見原審卷2第148頁至第151頁），而上開證人與上訴人並無仇怨，實無捏詞誣指上訴人，而自陷偽證罪責之必要，上開證人之證言堪以採言。參以上訴人於原審猶提出壹週刊節本（見原審卷3第66頁至第68頁）、照片（同上卷第69頁）等為證，主張被上訴人曾赴有舞男陪舞之上海百樂門舞廳跳舞玩樂，益徵證人陳增榮證稱上訴人曾向其指述被上訴人與上海舞男交往等語，並非虛妄。
⑵上訴人抗辯其並未於電話中對莊伶苑妨害被上訴人名譽，並
舉證人丁○○為證。證人丁○○固證稱上訴人於告知被上訴人離家不見時，在其住處打電話問莊伶苑有關被上訴人下落時，並未聽聞上訴人對莊伶苑述說妨害被上訴人名譽事等語（見本院卷第108頁）。惟查：依證人莊伶苑於原審所證：
上訴人於案發當天後，打電話給伊，電話「都」講很久，其已不記得細節，但主要係因被上訴人不接上訴人電話，上訴人希望被上訴人與其聯絡，上訴人表示很愛被上訴人，但還是有抱怨被上訴人行為，說其交友不單純..... 等語（見原審卷2第148頁），查上訴人因被上訴人不接其電話，而其仍愛被上訴人，乃向證人莊伶苑表示希望被上訴人與其聯絡，衡情當無僅打一次電話予莊伶苑，此觀之莊伶苑稱上訴人打電話給伊，電話「都」講很久者可知，尚難以證人丁○○於
93 年4月中旬未聽聞上訴人妨害被上訴人名譽之語，即遽認上訴人未曾於電話內對莊伶苑妨害被上訴人名譽。是證人丁○○此部分之證言，尚難採為有利上訴人之證據。況上訴人既亦曾對證人陳增榮為妨害被上訴人名譽之言語，即足以妨害被上訴人名譽。
⑶上訴人向人傳述被上訴人與多名男子同時交往並發生性關係
、以同居方式欺騙男人金錢等事實，已如前述，足以貶損被上訴人之社會評價，縱使聽聞者基於自身之理智及對被上訴人之觀察、信任，未因此輕視或誤解被上訴人，仍不能解免上訴人上開言論依社會客觀認定上對被上訴人名譽產生評價貶損之責任，上訴人復未能舉證證明上開言論內容為真實，縱為真實，亦屬涉及個人私德之範疇，則上訴人所為屬侵權行為甚明，應負損害賠償責任。原審審酌兩造原為同居未婚夫妻、及本件情節、兩造社會地會、經濟狀況、被害人所受精神上痛苦等一切情況，認上訴人應賠償被上訴人之精神慰撫金以3萬元為適當，經核尚無不合。
八、綜上所述，上訴人為被上訴人墊付信用卡消費款60萬4712元、電信費用7088元（其中之274元及罰單逾期罰款215元，業經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人就此並未聲明不服）、，共計61萬2015元（000000＋7088＋215＝612015）之事實，既經認定，已如前述，則上訴人依委任之法律關係請求被上訴人返還，洵屬有據。至上訴人主張借款265萬元部分，未據舉證證明借貸之合意及交付，其請求即非正當。而被上訴人主張抵銷之部分，其依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償傷害公證費300元、傷害慰撫金6萬元、妨害名譽慰撫金
3 萬元，合計9萬300元之範圍內為有理由，逾此金額即屬過高。經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付52萬1715元（000000 －00000＝521715），及自支出委任必要費用時即94年4月19 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人給付51萬4901元本息，尚不足6814元本息，應再命被上訴人為給付。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。