臺灣高等法院民事判決 95年度上字第427號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 陳佳瑤律師
謝宜雯律師陳筱屏律師被 上訴人 丁○○○
丙○○○戊○○甲○○上 列 四人共 同訴訟代理人 林金鈴律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年 3月31日臺灣板橋地方法院94年度訴字第48號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」「請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第446條第1項、255條第1項第2款定有明文。
二、查本件上訴人原起訴請求被上訴人丁○○○、丙○○○、戊○○、甲○○（下稱被上訴人等 4人）就系爭建物之應有部分比例辦理所有權移轉登記之訴，嗣於本院追加備位聲明：請求確認被上訴人等四人就系爭建物之所有權不存在；被上訴人等四人應就系爭建物之應有部分比例所為之所有權第一次登記應予塗銷。按上訴人先後二訴之請求事實均為系爭建物，為訴外人陳家賢（下稱陳家賢）所有，而非被上訴人等四人所有，是其先後二訴之請求基礎事實同一，揆諸上揭說明，上訴人所為，係訴之追加，雖為被上訴人所不同意，依法仍應准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠坐落台北縣三重市○○段8864建號，登記日期為民國（下同
）93年12月16日，建物門牌為三重市○○街臨 151號、主要用途為臨時攤販集中市場、防空避難室、總面積為327.27平方公尺之建物（下稱系爭建物），為陳家賢分別向當時土地所有權人租地於74年間出資興建，借名登記於被上訴人等 4人名義，申請核發75重臨建字第 003號建造執照及75重臨使字第09號使用執照，並由陳家賢以「溪美臨時攤販集中市場」經營至今，陳家賢就系爭建物有處分權及管理權。
㈡上訴人係陳家賢之配偶，與被上訴人丙○○○、戊○○及甲
○○意思一致成立買賣關係，於89年9月1日簽立「建築改良物買賣所有權移轉契約書」，並由上訴人交繳建物移轉登記需繳納之契稅，該建物使用執照因於其上註明「臨時建築使用許可證」，致不能辦理第一次所有權登記，惟納稅義務名義人已移轉為上訴人名義。又系爭建物原始所有權為陳家賢所有，惟被上訴人卻於93年12月16日辦妥第 1次所有權登記，爰依買賣契約關係請求被上訴人丙○○○、戊○○及甲○○為移轉登記，並依借名契約終止後之返還請求權（類推適用委任、比照不當得利之規定）及債權讓與之規定、並民法第 767條中段請求被上訴人為所有權移轉登記之判決。並先位聲明：被上訴人應將坐落台北縣三重市○○段8864建號，登記日期：93年12月16日，建物門牌：三重市○○街臨 151號、主要用途：臨時攤販集中市場、防空避難室、總面積：
327.27平方公尺之建物，權利範圍：被上訴人丁○○○5/15、被上訴人丙○○○3/15、被上訴人戊○○2/15及被上訴人甲○○5/15等之所有權移轉登記為上訴人名義。
㈢又因系爭建物之所有權歸屬影響上訴人得否自陳家賢受讓取
得系爭建物之所有權，因而，上訴人亦有同法第 427條提起確認所有權之訴之權利上利益，並追加備位聲明：請求確認被上訴人等4人就系爭建物之所有權不存在。被上訴人等4人應就系爭建物之應有部分比例所為之所有權第一次登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：㈠系爭建物，係被上訴人等4人於75年間申請建造執照，並取得使用執照，被上訴人等4人自為「原始建築人」。
㈡上訴人所提之「租賃契約書」，係81年12月29日所訂，況其
租賃期間僅2年（自82年1月1日起至83年12月31日） ，則「租賃契約書」自不足證明上訴人向被上訴人「租地出資建屋」？且該租賃契約書，係承租土地及建物，並非承租土地建屋，因系爭建物早於75年間即興建完成，其又何能於81年間租地建屋？上訴人所謂其向被上訴人等4人租地建屋 ，借名登記於被上訴人等4人之說法不攻自破。
㈢被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○之所以於89年9月1日在
「建築改良物買賣所有權移轉契約書」上用印，係陳家賢勾串代書施慶文命被上訴人交出印章逕由代書在文件上用印，以示同意由其代繳房屋稅，稱如此其才有權代繳房屋稅云云，而其亦同時將積欠之稅款交付被上訴人，致被上訴人不疑有他，豈知原來係用來辦理產權變更之用。
㈣關於84年6月24日之「同意書」部分，係89年3、4月間 ，陳
家賢以有攤販拒繳租金，其向法院聲請發支付命令，卻為攤販提出異議，並於訴訟進行中否認其有收取租金之權利，其為達收取租金之目的，並免其他攤販群起仿效，而預先繕打該「同意書」，請被上訴人丁○○○之配偶蔡寅在其上簽被上訴人丁○○○之姓名及蓋章，並請倒填日期以取信於法院所為，此觀該「同意書」係於三重簡易庭88重簡1767號89年4月13日始行提出，且之前已於88年12月2日、89年 1月11日、同年3月16日3次言詞辯論，及該事件被告曾張李秀均否認陳家賢有權收取租金等情自明。
㈤關於建造執照及使用執照正本均由陳家賢執有，係因陳家賢
稱「溪美攤販集中場」既係由其等經營管理，自應由其執有建造執照及使用執照以示合法有據，故該建造執照及使用執照遂由其執有，其後契約已終止，且其已讓出經營權，而應將建造執照及使用執照返還，卻拒不交出建造執照及使用執照，自不得再以仍執有建造執照及執照為由而為主張。
㈥原審三重簡易庭88重簡1767、1768號民事判決，係陳家賢訴
請被告曾李張秀及曾仁興給付租金事件，但均未通知被上訴人參加訴訟，自不得拘束被上訴人。況該判決書既依陳家賢之陳述，而稱：「溪美攤販臨時集中場建物起造人丁○○○、丙○○○、甲○○、戊○○等4人 ，其中丁○○○曾立證明同意書，同意由上訴人陳家賢管理溪美攤販臨時集中場‧‧」，至多僅能證明陳家賢得以管理人之身分收取租金而已，並未對系爭建物所有權之歸屬為判斷，又何能據此謂系爭建物係陳家賢所有？㈦系爭土地已於原執行法院91民執有字第 10795號拍定，且陳
家賢於拍賣程序中聲明系爭建物有租地建屋之關係，屬其片面之主張。
㈧被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○並依民法第88、92條之
規定撤銷89年9月1日之「建築改良物買賣所有權移轉契約書」，並以94年7月4日民事爭點陳報狀繕本之送達作為撤銷之意思表示。被上訴人丁○○○、丙○○○、甲○○係在收到三重市公所93年12月28日函及稅捐處告知辦理納稅人名義變更所須填具之表格後始知悉被詐欺，被上訴人於94年7月4日撤銷被詐欺而為之意思表示，自不逾撤銷之除斥期間等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人等4人應將座落台北縣三重市○○段 8864建號，即登記日期：93年12月16日，建物門牌：三重市○○街臨 151號、主要用途：臨時攤販集中市場、防空避難室、總面積：32
7.27平方公尺之建物，權利範圍：丁○○○5/15、丙○○○3/15、戊○○2/15及甲○○5/15等之所有權移轉登記為上訴人名義。㈡追加備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請求確認被上訴人等4人就座落於台北縣三重市○○段8864建號 ，即登記日期：93年12月16日，建物門牌：三重市○○街臨 151號，主要用途：臨時攤販集中市場、防空避難室，總面積：327.27平方公尺之建物之所有權不存在。⒊被上訴人等4人就第1項之建物以丁○○○5/15、丙○○○3/15、戊○○2/15及甲○○5/15之應有部分比例所為之所有權第一次登記應予塗銷。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：㈠系爭坐落台北縣三重市○○段1748、1749、1750、1751、17
52、1753及1774等地號土地，原係被上訴人等 4人與訴外人葉務本所共有，嗣於74年間10月間以被上訴人等 4人名義向台北縣三重市公所申請於上開土地設置溪美攤販臨時集中市場獲准，並於75年間以被上訴人等4人為起造人名義 ，領得台北縣政府工務局核發之臨時建築許可建造執照，興建系爭建物即門牌號碼三重市○○街臨 151號之臨時攤販集中市場，並經台北政府工務局於75年 5月22日核發系爭建物之使用執照。
㈡上開1748等地號土地，嗣於77、78、83年間經移轉登記為訴
外人正豐化學股份有限公司所有，嗣經原執行法院以91年度民執月字第10795號強制執行程序進行拍賣，並經拍定。
五、本件之爭點：㈠陳家賢是否為系爭建物之原始所有權人？又其是否有將其權
利讓與上訴人？㈡被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○是否有於89年9月1日將
系爭建物之權利讓與上訴人？建築改良物買賣所有權移轉契約書及三重市公所94年 1月12日函件（含契稅申報書全卷）是否真正？又被上訴人主張受詐欺撤銷該買賣契約書是否有據？
六、爭點一：陳家賢是否為系爭建物之原始所有權人？又其是否有將其權利讓與上訴人？㈠查坐落台北縣三重市○○段第1748、1749、1750、1751、17
52、1753及1774等地號土地上物之溪美攤販臨時集中市場建物，係以被上訴人等4人名義為起造人所興建 ，又被上訴人等 4人係於74年10月間，向台北縣三重市公所申請於台北縣三重市○○段第1748地號等土地上設置溪美攤販臨時集中市場獲准，旋於75年3月7日自台北縣政府工務局處領得於前開地號土地上興建系爭建物之臨時建築許可建造執照，復於同年 5月22日由台北縣政府工務局發給系爭建物之使用執照等情，有台北縣政府工務局臨時建築許可建造執照、使用執照在卷可憑（見原審卷㈠第11-12頁） 。依上開建造執照及使用執照所載、起造人名義均為被上訴人等 4人觀之，被上訴人等 4人原則上應係出資興建系爭建物之人。上訴人主張系爭建物係陳家賢於74年間向被上訴人等 4人承租土地興建，並借名登記於被上訴人等4人 ，原始所有權人為陳家賢云云，自應負舉證責任。
㈡上訴人主張：系爭建物為陳家賢於74年間出資興建，並借名
登記於被上訴人等4人 ，因依74年法令限制，只有「土地所有權人」可申請作為臨時建築，故陳家賢與被上訴人等 4人訂有「借名契約」，以土地所有權人即被上訴人等 4人之名義申請原始起造人，並提出74年 7月28日合作開發攤販集中場契約書第6條：「本契約成立時，甲方 (即被上訴人)應將土地有關證件交乙方（即陳家賢）申請執照。」進而謂若非借名，而僅係單純之租賃土地，被上訴人等 4人即無庸交付土地有關證件云云。惟查，被上訴人於原審93年度訴字第225號審理中曾調閱74年以前台灣省政府編印「興建零售市場及攤販臨時集中場有關建築法令」第 3項㈠款即興建市場之對象：「得獎勵民間私人或團體投資辦理。」及第 5項㈡款應注意事項：第 3點：「公共設施保留地臨時建築，須具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書向直轄市、縣（市）主管建築機關申領臨時建築許可後始得為之。」，可知任何私人或團體投資興建永久、臨時市場只要具備「土地權利證明文件」（即土地使用權同意書）及其他設計圖說等證件即可申請，並無建築人及土地所有權人需同一人之規定。況內政部為符合民法規規定許可人民有自地自建或自地他建之權利自由行為而全國統一制定有土地使用權同意書表格，除非另有特別法之約束，否則不能以行政命令限制之。足證上訴人謂「依該時法令僅能以土地所有權人名義興建臨時建物」一節，並不實在。上訴人主張系爭建物，依當時法令限制，不得不借名登記於被上訴人等4人 ，自不足採；另據上訴人提出之租賃契約書（見原審卷第8-9頁） ，觀其內容，其租用目的僅限於雙方經營市場之用（即租用土地及建物），且其租賃期限僅2年（81年1月1日起至83年1月31日），並無隻字片語提及承租土地興建系爭建物等情，上訴人上開主張，亦不足採。
㈢上訴人雖主張：被上訴人丙○○○、甲○○、及訴外人莊金
芳、蔡慶恩（被上訴人丁○○○之子）於原審三重簡易庭88年度重簡字第1267號請求給付租金事件中曾到場，就被上訴人丁○○○出具之同意書均證稱：渠等雖未出具資料，但確有同意、或委託丁○○○等語（見原審卷㈠第17-19頁） 。
惟查，該同意書係陳家賢於89年3、4月間為達收取租金之目的，並免其他攤販群起傚尤，而預先繕打該「同意書」，請被上訴人丁○○○之配偶蔡寅在其上簽被上訴人丁○○○之姓名及蓋章，並倒填日期，以取信於法院，此有調閱之原審三重簡易庭88年重簡字第1767、1768號，陳家賢與曾李張秀、曾仁興涉訟給付租金案件可稽；且陳家賢在上開二件請求給付租金案件亦曾自認該市場之建造執照起造人名義係被上訴人等4人 ；又上開原始建造人自76年建造完成即委由陳家賢管理該集中市場，陳家賢當係溪美攤位臨時集中市場之合法管理人云云（見原審卷㈠第132、134、140頁） ，是以，本件陳家賢僅為管理該集中市場之人，而非所有權人，上訴人主張系爭建物係陳家賢借名登記予被上訴人等 4人云云，即無可採。
㈣上訴人另主張：台北縣三重市○○段第1869地號土地所有權
人葉務本等人於74年10月間即出具讓渡書，言明其等向政府申請取得之三重市溪尾攤販集中市場營業執照，其經營權讓渡給黃榮樁、陳家賢負責，恐口無憑，特據此讓渡書為憑等情，並提出葉務本等人所出具之讓渡書 1紙為憑（見原審卷㈠第111-112頁） 。惟查：上開讓渡書係第1869號土地之所有權人，即葉務本、葉明文、葉靖涵、葉顯華、葉五典、葉瑞伶等7人所出具，被上訴人等4人並非該1869地號之所有權人，系爭建物坐落之基地亦不包括該1869地號，甚且系爭建物之起造人及所有權人為被上訴人等 4人，上訴人持與系爭建物無關之葉務本等7人之讓渡書 ，執為其有利之證據，顯非足採。
㈤上訴人復主張：陳家賢與被上訴人曾於77年8月5日簽立「合
作投資協議書」，第 6條明言「本案市場用地興建大樓部分地下室第一層產權歸甲方（甲方即陳家賢）全權處理，以便處理現有市場股份有限公司及攤販問題」等語（見原審卷㈡第41 -42頁）。嗣陳家賢與廖煌銓等人又於84年4月1日訂立「協議書」，第 2條約定「甲乙方（乙方指廖煌銓）同意將其於前開基地上所合建之大樓地下 1樓總樓地板面積至少為1359坪，無條件歸丙方所有（丙方指陳家賢），但丙方應負責處理現有市場攤販遷移問題。」（見原審卷㈡第43-44 頁），依此觀之，系爭建物係由陳家賢提供合作興建大樓，並由陳家賢處理相關攤販遷讓事宜，系爭建物為陳家賢所有云云。惟查，陳家賢與被上訴人間於77年8月5日簽定「合作投資協議書」第6條，及陳家賢與廖煌銓於84年 4月1日訂立「協議書」之第 2條，所以約定合建大樓地下一樓產權歸陳家賢，乃因攤販問題棘手，陳家賢管理攤販出租多年，因此讓陳家賢管理，並非陳家賢為房屋所有權人，否則，以系爭合建大樓為地下5層地上24層總計29樓之多目標綜合大樓 ，果若陳家賢為所有權人，依法可分配之樓層 ，又何止1樓而已？顯見陳家賢並非系爭建物原始所有權人甚明。
㈥上訴人又主張，陳家賢與上訴人為夫妻關係，系爭建物之房
屋稅現由上訴人繳納，並提出房屋稅資料一紙（見原審93年度訴字第225號卷第119頁）。惟查，系爭建物之納稅義務人，並非當然即為原始所有權人，尚不得因此認上訴人即為系爭建物所有權人，上訴人主張系爭建物之房屋稅之繳納義務人為陳家賢，陳家賢應為系爭建物之原始所有權人云云，即不可採。
㈦上訴人雖執其與被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○於89年
9月1日就系爭建物有簽訂建築改良物買賣所有權移轉契約書，主張陳家賢於89年間業將系爭建物之所有權讓與予伊等語，證人陳家賢於原審95年1月6日言詞辯論期日到場證述亦附和其說。惟系爭建物雖領得建造執照及使用執照，然為臨時建物之用，迄93年12月16日辦理第1次登記前 ，核屬未辦保存登記之建物，此為兩造所不爭執。從而，該未辦保存登記之建物，因不能為移轉登記致不能為不動產所有權之讓與，縱陳家賢果為系爭建物原始所有權人，陳家賢亦僅能將該建築之「事實上處分權」讓與上訴人，上訴人始終未取得系爭建物之所有權。按最高法院67年2月21日之67年度第2次民事庭庭長會議決議以觀，實務僅就違章建築讓與之效力予以詮釋，非謂違章建築讓與人於辦理所有權第一次登記後，得拒絕辦理移轉登記與買受人，或認買受人得依民法第 767條規定，訴請辦理移轉登記，況民法第 767條乃物權，而移轉登記所有權為債權，亦無法類推適用，上訴人主張其得類推適用民法第 767條中段之規定，請求被上訴人為移轉登記云云，即屬無據。
七、爭點二：被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○是否有於89年9月1日將系爭建物之權利讓與上訴人？建築改良物買賣所有權移轉契約書及三重市公所94年 1月12日函件（含契稅申報書全卷）是否真正？又被上訴人主張受詐欺撤銷該買賣契約書是否有據？㈠上訴人主張其與被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○於89年
9月1日就系爭建物簽定「建築改良物買賣所有權移轉契約書」乙節，固據提出移轉契約書1份為憑（見原審卷㈠第29-30頁）。被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○就上開移轉契約書上其印文之真正，並不爭執，惟抗辯僅將印章交付代書施慶文辦理房屋稅名義人之變更，詎代書施慶文竟與上訴人及陳家賢勾串，於該移轉契約書上蓋用印章等語，姑不論該移轉契約書印章是否為真正。退步言之，縱認為真，然查：被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○並未與上訴人訂定買賣契約（私契），且兩造如有買賣必有價金，此為買賣契約重要之點，今既無買賣價金之支付，顯難認雙方已成立買賣之合意。上訴人主張其得請求被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○履行兩造間以買賣方式辦理所有權移轉之無名契約部分，自乏依據。是以，被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○並未於89年9月1日將系爭建物之權利以買賣方式讓與上訴人。則上訴人主張其與被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○成立買賣契約，並依買賣契約關係請求被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○為移轉登記，即屬無據，不應准許。
㈡又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第 1項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。查本件被上訴人丙○○○、戊○○、甲○○與上訴人既未成立買賣契約，已如前述，則其抗辯遭上訴人配偶陳家賢以詐術盜用印章於系爭移轉契約書上等情，自無審究必要，併此敘明。
八、系爭建物初為臨時建物，無法辦理第 1次登記，嗣經被上訴人於93年12月16日辦理第 1次登記，因本件並無借名登記事實，則上訴人主張陳家賢業已終止借名登記契約，並將返還請求權讓與上訴人等語，不足採取；另上訴人追加備位聲明請求確認被上訴人等 4人就系爭建物之所有權不存在，亦無從准許。
九、綜上，系爭建物為被上訴人等 4人原始興建，所有權應屬被上訴人等4人所有 ，上訴人本於借名登記物返還請求權、債權讓與及買賣契約之規定，依民法第 767條中段之規定，請求：㈠被上訴人辦理系爭土地所有權轉登記，及㈡追加備位聲明：請求確認被上訴人等 4人就系爭建物之所有權不存在及被上訴人等 4人應就系爭建物之應有部分比例所為之所有權第一次登記應予塗銷，均為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖不同，惟與本院結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。