臺灣高等法院民事判決 95年度上字第437號上 訴 人 台北市政府都市發展局法定代理人 丙○○訴訟代理人 詹文凱律師複 代理人 李富祥律師被 上訴人 乙○○
甲○○
丁 ○戊○○上四人共同訴訟代理人 李念祖律師
劉昌坪律師上 一 人複 代理人 黃翰威律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月21日台灣台北地方法院94年重訴字第727號判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
(一)、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之
基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
(二)、本件上訴人於原審係起訴請求：１、被上訴人等應分別給
付上訴人各如原審於95年8月30日裁定更正之原判決附表
一 (下稱附表一)之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。２、被上訴人等應自民國94年6月1日起至臺北高等行政法院撤銷假處分之執行日止，按月賠償上訴人各如原審於95年8月30日裁定更正之原判決附表二 (下稱附表二)之金額。嗣上訴人於本院減縮起訴聲明，請求：被上訴人等應分別給付上訴人各如附表一之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 (見本院卷第75頁)。揆諸前開規定，上訴人係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人等於90年間向臺北高等行政法院及原法院聲請假處分，禁止上訴人配售臺北市○○街14之2號5樓、7樓、9樓、11樓房屋，並禁止上訴人移轉所有權，或交付占有予他人，或出租、出借、設定負擔，或為其他任何使用、收益或處分之行為。嗣被上訴人等向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以91年度訴字第839號判決被上訴人等敗訴，被上訴人等聲明不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第232號判決駁回上訴確定；而聲請行政假處分部分，亦被最高行政法院駁回聲請確定。至於聲請民事假處分部分，被上訴人等於94年4月22日向原法院民事執行處撤回假處分之執行，惟被上訴人等迄未提出民事之本案訴訟。上訴人於被上訴人等向原法院聲請民事假處分期間(向台北高等行政法院聲請假處分所生損害部分業經原審駁回確定)，因無法將該上揭國宅轉讓、配售，而受有下列損失：⑴「墊款利息」：指因系爭房屋無法配售，致伊未能收到房屋價金，所造成之利息損失。⑵「房屋稅」：指系爭房屋因無法配售，仍登記於伊名下，伊須多支付之每年房屋稅。⑶「地價稅」：指系爭房屋之基地地價稅。⑷「管理費」：指系爭房屋向國宅管理機關每月繳交之管理維護費，此一費用目前亦由伊負擔。⑸「水費」：指系爭房屋在假處分期間須支付之自來水費。⑹「電費」：指系爭房屋在假處分期間須支付之電費。⑺「房屋維修費」：指系爭房屋因假處分而未能配售使用，致內部有損壞，須修繕後始得再為配售。⑻「折舊」：指系爭房屋按使用年限折損，計算方式為以使用年限56年計算，房價逐年扣減。爰依民法第184條第1項前段及民事訴訟法第533條準用第531條之規定，求為命：「⑴被上訴人等應分別給付上訴人各如附表一之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。⑵被上訴人等應自94年6月1日起至臺北高等行政法院撤銷假處分之執行日止，按月賠償上訴人各如附表二之金額。」之判決【原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。嗣上訴人於本院減縮起訴聲明，且捨棄依民法第184條第1項前段及依民事訴訟法第533條準用第531條第1項「假處分裁定因自始不當而撤銷」、「未於民事訴訟法第529 條第4項所定期間起訴」之規定請求損害賠償，而僅依民事訴訟法第533條準用第531條第1項有關「債權人撤銷假處分裁定」之規定請求損害賠償 (見本院卷第75頁)】。並於本院上訴聲明：①、原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。②、被上訴人等應分別給付上訴人各如附表一之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息。③、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於本院僅依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關同法第530條第3項之規定請求被上訴人等損害賠償，惟本件被上訴人等並非聲請撤銷假處分之裁定，而係聲請撤回假處分之執行，顯然與準用民事訴訟法第530條第3項規定「債權人聲請撤銷假扣押裁定」之要件不符，上訴人主張「撤回假處分執行」應類推適用「撤銷假處分裁定」，請求被上訴人等負損害賠償責任，並非有據等語置辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張被上訴人等係於90年間向原法院聲請假處分，而由原法院以90年度執全字第3161、3233、3234、3248號假處分執行程序，禁止上訴人配售臺北市○○街14之2號5樓、7樓、9樓、11樓房屋，並禁止上訴人移轉所有權，或交付占有予他人，或出租、出借、設定負擔，或為其他任何使用、收益或處分之行為。嗣被上訴人等於94年4月22日向原法院民事執行處撤回假處分執行後，迄未聲請撤銷假處分裁定，亦未提出民事之本案訴訟等情，有建物登記謄本在卷可稽 (見原審卷第127至130頁)，且為被上訴人等所不爭執，復經本院調取原法院90年度執全字第3161、3233、3248號等假處分案卷查明無訛，堪信上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張：上訴人因被上訴人等聲請民事假處分，致無法處分系爭房屋，而受有附表一所示之損害，被上訴人等撤回假處分之執行，又不進行本案訴訟，自應賠償上訴人如附表一所示之損害等情，則為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造間重要爭執之點厥為：(一)、上訴人能否類推適用民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關同法第530條第3項之規定，請求被上訴人等損害賠償？(二)、若可類推適用，上訴人是否因假處分而受有損害，其所受損害與假處分間有無因果關係？茲分述於後。
(一)、上訴人能否類推適用民事訴訟法第533條準用同法第531
條第1項有關同法第530條第3項之規定，請求被上訴人等損害賠償：
１、按假扣押裁定因民事訴訟法第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文，該規定於假處分準用之，同法第533條亦有明定。而民事訴訟法第531條立法理由載明：「查民訴律第663條理由謂假扣押之決定，因抗告而撤銷，或因逾起訴期限而撤銷之時，債權人不問故意或過失之有無，債務人因假扣押或其停止，抑或撤銷假扣押提存擔保所受之損害，應有賠償之責任，以防濫用假扣押之弊。此本條之所以設也。」，可知民事訴訟法第531條第1項損害賠償之立法目的，係在於防止假扣押或假處分被濫用，始令債權人不問故意或過失之有無，只需假扣押或假處分裁定屬於「①、自始不當而撤銷，②、債權人未遵期起訴，③、債權人聲請撤銷」之任一情況，且債務人因假扣押、假處分或供擔保受有損害，而所受損害又與假扣押、假處分間具有因果關係，即應負損害賠償責任。立法上既採列舉之方式，課以債權人較重之損害賠償責任，則解釋上即不宜過度擴張其適用範圍，以符立法目的。查本件被上訴人等前任職國防醫學院，配住博士大樓，79年間國防部軍務局（其業務於90年1月間由國防部總政治作戰局承受，再於92年4月1日移轉予國防部後備司令部）與臺北市政府合作，興建健軍新村國民住宅，由台北市政府國宅處（其業務於93年3月間由臺北市政府都市發展局承受）為起造人，國宅處應按軍務局確定配售名單辦理所有權移轉登記及交付房屋予配購戶，因軍務局以被上訴人等未持有居住證為由，註銷被上訴人等配購資格，被上訴人等對該行政處分不服提起訴願，經國防部撤銷原處分，國防部軍務局重為處分，仍註銷被上訴人等之配購權利，被上訴人等再提訴願仍遭駁回，被上訴人等即於91年間以臺北市政府國民住宅處為被告，向臺灣高等行政法院提起行政訴訟（91年度訴字第839號），請求撤銷原處分及訴願決定，經該院判決被上訴人等敗訴，被上訴人等不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第232號判決駁回上訴確定在案。
該行政訴訟主要係以「依軍務局與臺北市政府簽訂之『合作運用健軍新村土地興建國民住宅個案協議書』，該國軍眷戶配售資格之決定，固屬軍務局之職掌，惟配售名單確定後所涉之移轉房地所有權及交付占有等程序，則由原始起造人國宅處辦理，並非軍務局委託國宅處處理，參酌司法院釋字第448號解釋意旨，被上訴人等對國宅處所為爭執應屬私權爭執，並非公法上權益之爭議，其逕行提起行政訴訟，即非合法」為由而判決被上訴人等敗訴，已據本院調取台北高等行政法院91年度訴字第839號、最高行政法院92年度上字1923號眷舍乙案卷宗查明無訛，足見被上訴人等於90年間向原法院聲請假處分，乃係本於其等與國宅處間之私權爭執而為，並非無端聲請假處分，自難僅以被上訴人等之前開行政訴訟受敗訴判決確定，即認被上訴人等係惡意濫用假處分之聲請而造成上訴人之損害，是以上訴人主張被上訴人等撤回假處分執行而尚未撤銷假處分裁定之情況下，亦得類推適用民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關債權人聲請撤銷假扣押裁定之規定，請求被上訴人等損害賠償，法理上即非允洽。
２、次按「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。債權人不於第1項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」民事訴訟法第529條第1項、第4項定有明文。本件被上訴人等係於90年間向原法院聲請假處分，而由原法院以90年度執全字第3161、3233、3234、3248號假處分執行程序，禁止上訴人配售臺北市○○街14之2號5樓、7樓、9樓、11樓房屋，並禁止上訴人移轉所有權，或交付占有予他人，或出租、出借、設定負擔，或為其他任何使用、收益或處分之行為。倘上訴人於被上訴人等向原法院聲請假處分執行後，依上開規定向原法院聲請命被上訴人等於一定期限內起訴，而被上訴人等不遵期而為，則上訴人即可聲請原法院撤銷假處分裁定，進而依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關債權人未遵期起訴而撤銷假處分裁定之規定請求被上訴人等損害賠償，不致於因被上訴人等未撤銷假處分裁定而無法依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關債權人撤銷假處分裁定之規定請求被上訴人等損害賠償而求償無門。本件上訴人既自承迄今仍未依民事訴訟法第529條第1項之規定聲請原法院命被上訴人等於一定期限內起訴，則其無法依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關債權人未遵期起訴而撤銷假處分裁定之規定請求被上訴人等損害賠償，乃怠於行使權利所致。縱被上訴人等因撤回假處分執行時，假處分之裁定已逾30日期間，不得再聲請強制執行，該假處分裁定喪失執行之效力，亦係強制執行法第130條第3項之規定使然，究非屬債權人撤銷假處分裁定，從而上訴人以被上訴人等僅撤回假處分之執行而尚未撤銷假處分裁定之情況下主張類推適用民事訴訟法第533 條準用同法第531條第1項有關債權人聲請撤銷假扣押裁定之規定，請求被上訴人等損害賠償，自難允許。
３、又類推適用之前提須存在有法律漏洞，所謂法律漏洞，係指關於某一個問題，法律依其內在目的及規範計畫，應有所規定，而未設規定而言。其基本特徵在於違反計畫，而法律是否具有漏洞，則應從法律規範之目的加以判斷。有關民事訴訟法第531條第1項損害賠償之規定，於債務人權益之保護尚稱週詳，並無不公平之情事。本件上訴人於被上訴人等尚未撤銷假處分裁定之情況下，之所以無法依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關債權人未遵期起訴而撤銷假處分裁定之規定請求被上訴人等損害賠償，乃係上訴人怠於行使權利所致，已如前述，顯見法律之規定並無漏洞可言。被上訴人等雖已撤回假處分執行之聲請，惟其等聲請之假處分裁定仍屬存在，迄未撤銷，與民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關同法第530條第3項之規定要件並不相符，亦與被上訴人等聲請之系爭假處分裁定是否仍得據以聲請強制執行無涉。上訴人怠於行使權利，卻主張被上訴人等撤回假處分之執行而未撤銷假處分裁定之情況下，亦得類推適用第533條準用同法第531條第1項有關債權人聲請撤銷假扣押裁定之規定請求被上訴人等損害賠償，誠非允當。
(二)、承前所述，本件上訴人既不得類推適用民事訴訟法第533
條準用同法第531條第1項有關同法第530條第3項之規定，請求被上訴人等損害賠償，則其是否因被上訴人等聲請假處分而受有損害，及其所受損害與假處分間是否有因果關係，即無審究之必要。
四、綜上所述，本件上訴人依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項有關同法第530條第3項之規定，請求被上訴人等應分別給付上訴人各如附表一所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵非正當，不應准許。原審就此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。