臺灣高等法院民事判決 95年度上字第452號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳憲鑑律師被 上訴人 乙○○上列當事人間確認房屋所有權事件，上訴人對於中華民國95年3月21日臺灣士林地方法院93年度訴字第699號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段1小段431地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 巷臨18號後未編門牌號碼房屋（下稱系爭房屋）係上訴人於民國（下同）78年間所興建之違章建築，無法辦理保存登記。又被上訴人與訴外人張迺進為同居關係，並為張迺進之金主。上訴人於84年間，因亟需用錢，先後多次向張迺進借款共計數十萬元，約定利息按每10萬元每10日1 萬元至1萬3千元不等計算，並由上訴人簽發本票或支票作為借款憑證，屆期如無法清償，則將利息滾入原本，再由上訴人簽發本票或支票以作為清償之擔保，而先前所交付之本票或支票則未取回，張迺進因此執有上訴人所簽發之本票及支票共計16紙，票載金額合計達數百萬元。嗣被上訴人及張迺進分別於88年、89年間，向原法院聲請就系爭房屋實施強制執行，經拍賣結果，因無人應買，而由被上訴人聲明以拍賣底價160 萬元承受，執行法院並於91年5月3日核發不動產權利移轉證書予被上訴人。惟系爭房屋於查封前即由訴外人蘇停占有並經營嘉德安養院，是執行法院未點交系爭房屋予被上訴人，而被上訴人於取得上開權利移轉證明書後，自知理虧，乃於91年間，經由蘇停出面協調，嗣兩造及張迺進達成協議（下稱系爭協議），約定如上訴人自85年8月間起至93年6月間止給付被上訴人及張迺進合計128 萬元時，上訴人之全部債務即歸於消滅，被上訴人並願將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人。上訴人已依約陸續清償，而被上訴人亦自認已收受上訴人所給付之金額達1,477,500 元，是依系爭協議，被上訴人自應將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人。又系爭房屋年久失修，且歷經數次颱風後，其屋頂、牆壁及門窗均已毀損致不堪居住使用，上訴人遂於91年12月間出資僱工將之全部拆除重建，故現有系爭房屋應為新建房屋，屬上訴人所有，被上訴人就原有房屋之事實上處分權則已歸於消滅。爰訴請確認上訴人就現有系爭房屋有事實上處分權等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就現有系爭房屋之事實上處分權存在。
二、被上訴人則以：上訴人積欠被上訴人500 餘萬元，經被上訴人聲請強制執行後，尚欠3,649,500 元未清償，經多年溝通，上訴人僅不定時清償些微款項，並繼續占有系爭房屋，是被上訴人自不可能同意於上訴人清償128 萬元後，即將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人。又現有系爭房屋係訴外人蘇英傑於91年7 月間出資進行整修，並非拆除重建，與原有房屋仍屬同一建物，是上訴人主張現有系爭房屋係其出資重建，其因而取得現有系爭房屋之所有權，亦屬無據等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查張迺進於88年7 月12日執原法院85年度票字第2089號確定裁定為執行名義，以上訴人為債務人，聲請對系爭房屋實施強制執行，經原法院以88年度執字第8064號受理在案，嗣被上訴人亦於89年6月19日執原法院88年度促字第14633號確定支付命令為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，經原法院以89年度執字第8238號受理後，與上開88年度執字第8064號執行事件併案執行。又執行法院於88年8月9日實施查封時，系爭房屋係由蘇停占用經營嘉德安養中心，經台北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）派員測量結果，系爭房屋面積為525.99平方公尺。嗣執行法院定期89年8 月30日，以底價160 萬元、拍定後不點交為拍賣條件，實施第一次公開拍賣，屆期因無人應買，由被上訴人聲明願按底價
160 萬元承受系爭房屋，執行法院乃於91年5月3日核發不動產權利移轉證書及債權憑證予被上訴人等情，有拍賣公告、不動產權利移轉證書、債權憑證、台北市政府警察局北投分局89年5 月20日北市警投分戶字第8961218300號函、台北市政府89年11月6日府社四字第8909965600號函、90年3月29日府社四字第9003059600號函及違反老人福利法案件處分書可稽（見原審卷㈠第12、13、16、17、38至40、139至143頁），且為兩造所不爭執，復經本院調取原法院88年度執字第8064號及89年度執字第8238號執行卷宗查明無訛，均堪信為真實。
四、上訴人主張其於被上訴人承受系爭房屋後，已將原有房屋全部拆除重建，故現有系爭房屋為上訴人所有等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠系爭房屋於上開強制執行程序中，係由蘇停占用經營嘉德安
養中心，經士林地政事務所派員測量結果，該房屋面積為52
5.99平方公尺，已如前述；惟現有系爭房屋面積增為531.65平方公尺，其中主建物面積為528.71平方公尺，雨遮為2.94平方公尺，並分設萬元宮及聖帝宮使用等情，亦有現場照片可證（證物外放 )，並經原審赴現場勘驗，並囑託士林地政事務所實施測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈡第 1、36頁）。而觀諸系爭房屋原有外觀照片（見上開執行卷第74頁）及該房屋現有外觀照片（證物外放) ，現有系爭房屋係將原有房屋前半段部分屋頂換新，另在屋前增設出入口，其側邊窗戶與油漆部分有所變動，並在萬元宮前增設屋簷；又對照士林地政事務所於上開強制執行程序中就原有系爭房屋實施測量所作成之土地複丈成果圖（見上開執行卷第47、48頁），及該事務所在原審就現有房屋實施測量所作成之土地複丈成果圖（見原審卷㈡第36頁），二者所在位置相同，雖現有房屋主建物面積較原有房屋面積增加2.72平方公尺，惟原有房屋右側有一處內縮1.10公尺部分，而現有房屋右側則已呈直線，堪認上開現有房屋增加之面積，乃係將此內縮部分整修為直線後所增加之面積。是尚難僅憑現有房屋之面積略有增加及其房屋外觀略有變動，即認現有房屋係將原有房屋拆除重建，而與原有房屋不具同一性。
㈡據證人蘇英傑在原審到庭證稱：其係自91年6、7月間開始使
用系爭房屋。當時上訴人及蘇停將系爭房屋之一部分設置聖帝宮使用，彼等提議將該房屋整理後擴大使用，乃整理增設萬元宮。房屋硬體及屋頂係本來就有，主體結構及占用範圍並未變動，牆壁部分原來是木造，就其所使用之萬元宮部分，現已改為磚造，油漆、木工、隔間部分費用是其與信眾共同出資支付，上訴人使用部分費用則由上訴人支付。系爭房屋並未重建，僅係內部更新，上訴人有將後面廚房部分之屋頂增高，其他只有隔間、牆壁裝修等語（見原審卷㈡第 162、163 頁）。由此益證現有系爭房屋僅係原有房屋整修而成，並非將原有房屋全部拆除重建。
㈢被上訴人在原審固曾自認現有系爭房屋與原有房屋並非同一
（見原審卷㈡第84頁），惟其已一再抗辯現有系爭房屋係在原有房屋之石棉瓦牆上疊磚砌牆而成，並未將原有房屋全部拆除重建；現有系爭房屋一半是原有的，一半是修繕加蓋的等語（見原審卷㈡第 1、84頁），嗣並舉證人蘇英傑到庭為上開證述，以資證明其所為之上開自認確與事實不符，是依民事訴訟法第279條第3項之規定，應認被上訴人已合法撤銷其自認。
㈣上訴人雖提出估價單 3紙（見原審卷㈡第126至128頁），以
資證明現有系爭房屋係其所重建。惟查上訴人先則主張其係將原有房屋全部拆除重建（見原審卷㈡第 1頁），嗣又改稱係將原有房屋進行整修（見原審卷㈡第86頁、125 頁反面），其先後所為之主張不一，已難信其主張為真實。又觀諸上開估價單所示，其估價金額合計為72,880元，實付金額合計為71,740元，而現有系爭房屋面積達531.65平方公尺，倘係將原有房屋拆除重建而為現狀，衡諸通常交易情形，其所需之費用應不可能僅7 萬餘元。況被上訴人以上訴人涉嫌犯有毀損建築物罪，而提起刑事告訴，上訴人於該刑事案件偵查中亦辯稱其僅係將原有房屋加以整修而已，並經檢察官據以為不起訴處分，亦有台灣士林地方法院檢察署檢察官94年度偵字第5373號不起訴處分書可稽（見原審卷㈡第136至138頁），是上訴人執此主張現有系爭房屋係其於91年間將原有房屋全部拆除重建，自不足取。
㈤證人江佳玲在原審履勘現場時固在場證稱：現有系爭房屋係
於91年12月間改建完成，係將原有房屋全部拆除重建等語（見原審卷㈡第 1頁）。惟查證人江佳玲為上訴人之女，亦占有使用部分系爭房屋，此有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第 1頁），顯見證人江佳玲與上訴人關係密切，且與本件訴訟結果具有相當之利害關係，而其所為之上開證詞，復與上開事證不符，是尚難僅憑證人江佳玲所為之上開證詞，即認現有系爭房屋確係上訴人於91年12月間將原有房屋全部拆除重建而成，進而認定該房屋所有權應由上訴人原始取得。
㈥依上所述，被上訴人承受系爭房屋後，上訴人既僅整修該房
屋，而非拆除重建，則現有系爭房屋與原有房屋尚不失其同一性，是應認現有系爭房屋之事實上處分權仍屬被上訴人所有。
五、上訴人雖又主張兩造及張迺進已於91年間達成系爭協議，上訴人並已依該協議履行完畢等語；惟亦為被上訴人所否認。
經查：
㈠依執行法院於90年6 月9日所作成之分配表所載，迄至89年8
月30日止，張迺進對上訴人之債權總額為1,399,896 元（含本金1,095,900元及利息303,996元），被上訴人對上訴人之債權總額為3,924,146元（含本金3,649,500元及利息274,64
6 元），嗣因張迺進撤回強制執行之聲請，上開承受系爭房屋之價額乃全數自被上訴人之債權額扣抵，此有分配表及債權憑證可稽（見上開執行卷第210至212頁，原審卷㈠第16、17頁）。則迄至89年 8月30日止，張迺進對上訴人之債權總額仍為1,399,896 元，而被上訴人對上訴人之債權總額扣除160萬元之承受價金後，尚餘2,324,146元，其二人之債權總額合計高達3,724,042 元，則依一般經驗法則，被上訴人及張迺進照理應不可能同意上訴人僅給付128 萬元，即由被上訴人將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人，並使上訴人對被上訴人及張迺進所負上開債務全部歸於消滅，是上訴人所為此部分之主張，顯與常情有違。
㈡依上訴人所提出之郵政國內匯款執據、匯款申請書、匯款回
條聯、跨行匯款回單、匯款委託書、支票、入戶電匯回條、自動提款機交易明細表及收據所示（見原審卷㈠第41至58、
137 頁），上訴人自85年8月間起至93年6月間止，固曾親自或委由訴外人江佳玲、江佩倫、蘇英傑、許自助、蘇停等人匯款予被上訴人或張迺進，然其給付金額合計僅 1,162,500元，其中給付予被上訴人之金額為1,010,500 元，給付予張迺進之金額為152,000 元（參見原審卷㈠第106、136頁），核與上訴人所主張之128 萬元數額不符。又被上訴人雖自認已收受上訴人所給付之金額合計1,477,500 元（見原審卷㈠第106 頁），並提出存摺存款帳戶及交易資料列示為證（見原審卷㈠第108至129頁），然倘兩造間確曾達成系爭協議，則上訴人焉有陸續給付被上訴人達1,477,500 元之理？由此益徵上訴人主張兩造已達成系爭協議一節，非屬實在。
㈢證人林水源在原審雖到場證稱：「我爸爸曾經住在嘉德安養
院，約91年5、6 (月)間…我不知道那房子 (指系爭房屋)是誰的。我聽到的是甲○○○與原告 (指被上訴人 )間借錢有糾紛，甲○○○說她借多少錢在 1年之內要還給債主，錢還清了，但還有其他一大筆錢未還，當時的說法是錢還清了雙方就沒有糾紛，在場的人除了我之外還有蘇停及其他人，但時間已久，已經不記得」，「（當時他們說要付完）100 多萬元」，「當時說錢還完了就把房子還給甲○○○，但沒有寫書面資料」，「因為時間已久，到底 (當時說)是1年或 2年（還清債務)已記不清楚」，「 (當時在場)有蘇停，其他人我不記得，還有甲○○○及原告，張迺進亦有在場」，「是包括之前所給付的，只要付完100 多萬元就可以」，「當時我在場（所以知道兩造所談的結論），但是沒有從頭到尾都在…他們談話的結論，我在場聽，他們有寫書面，我有看到一張單子」，「有寫單子說要用100 多萬元解決」等語（見原審卷㈠第83至85頁）。然證人林水源就上訴人所應清償之數額若干、清償期限究為1年或2年等事項均無法具體證述，且其既未自始至終參與兩造之協議，焉能知悉兩造協議之結論？況兩造間並未簽訂任何關於系爭協議之書面，是證人林水源所為上開證詞，尚難信為真實。
㈣證人蘇停在原審雖亦到場證稱：「…91年5、6月，乙○○到
安養院來說他已取得法院發給的權利移轉證書，要趕我走。我就告訴甲○○○說既然欠人家錢就由我來協調，甲○○○就打電話請乙○○及張迺進到安養院來，時間還是在91年 5、6 月間某日的傍晚，當日他們二人均有到場，當時林水源亦在場…甲○○○說他向原告借了6、70 萬 (元)已經還了5、60萬 (元)，後來利滾利已經變成4、500萬 (元)，後來我說欠錢要補償人家一點利息，就以128 萬元來解決，包括之前所付的錢計算在內，在2 年內還清，原告把房子給甲○○○，128 萬是我開的數額，因為我將利害關係分析給原告聽，原告方面同意，本來張迺進有寫後來沒有簽」，「上開商談的債權債務關係包括張迺進與甲○○○的。甲○○○向張迺進借多少錢我不清楚，但據甲○○○講錢都是向張迺進借的，總額是6、70 萬（元）。當時洽談時，林水源有全程在場，因為當初協調時希望有外人在場，以便將來有證人，本來張迺進寫的字據，乙○○說不用簽，用講的就好」等語（見原審卷㈠第99、100 頁）。惟查證人蘇停證稱兩造協議過程中，證人林水源全程在場見證一節，已與證人林水源所證情節不符，雖證人蘇停嗣後又改稱證人林水源有先離開等語（見原審卷㈠第100 頁），然其所為此部分之證詞前後不一，已難信其所為證詞屬實；況證人張迺進在原審亦到場證稱：「原告 (指被上訴人 )並沒有授權我與甲○○○解決債務，我不認識蘇停，但有見過面」，「我沒有與蘇停約定如甲○○○把128 萬元還給原告，就把房子的處分權讓給甲○○○」，「甲○○○欠我的部分共100 多萬元，（欠）原告部分3、400萬 (元)，（欠）我哥哥的部分有80幾萬 (元)或100多萬 (元)」，「（91年5、6月間）沒有（與原告一起和甲○○○及蘇停協議以128 萬元解決債務）」等語（見原審卷㈠第86、87頁）；另證人蘇英傑亦證稱：91年秋天時，被上訴人曾至系爭房屋，並提出一些文件，兩造有時會在一起商討債務問題，但好像沒有共識，所以才會有訴訟等語（見原審卷㈡第163 頁）；再經參諸系爭房屋在上開強制執行程序進行中，均由證人蘇停占有使用，而該房屋經整修後，證人蘇停仍與上訴人繼續占有使用該屋所設聖帝宮部分，已如前述；另證人蘇停亦曾於90年7 月17日，以系爭房屋為其興建為由，主張系爭房屋為其所有，而向執行法院聲明異議，經執行法院於90年8月2日裁定駁回其異議，復經本院於90年10月2日以90年度抗字第3499 號裁定駁回其抗告確定，亦經本院調取上開強制執行案卷及本院90年度抗字第3499號案卷查明屬實，顯見證人蘇停與本件訴訟結果實有相當之利害關係，是實難僅憑證人蘇停所為之上開證詞，即認兩造間確有達成系爭協議。
㈤依上所述，上訴人既不能證明兩造間曾達成系爭協議，則其
主張業已依系爭協議履行完畢，進而請求被上訴人依系爭協議之約定讓與系爭房屋之事實上處分權，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認其就現有系爭房屋有事實上處分權存在，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人於本院聲請訊問證人蘇停及林水源，以資證明兩造間就系爭房屋確實合意以併計自85年起陸續給付之款項合計12
8 萬元，為被上訴人讓與系爭房屋事實上處分權之代價；另聲請調閱被上訴人自84年間起至87年間止之相關銀行資金往來資料，以資證明兩造間實際上並無消費借貸關係。惟查證人蘇停及林水源已在原審就上開待證事實到場作證，已如前述，是本院認無再予重複訊問之必要；又被上訴人對上訴人之債權既已獲得確定支付命令，並經執行法院於上開強制執行程序終結後據以核發債權憑證，亦如前述，則上訴人自應依該債權憑證所載內容繼續履行，而不得再任意否認被上訴人之債權，是本院認無再行調查兩造間消費借貸關係之必要，爰均不予調查。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一詳予論駁。均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。