臺灣高等法院民事判決 95年度上字第472號上 訴 人 丁○○
丙○○○共 同訴訟代理人 蔡惠琇律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 劉紀翔律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年4月7日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1137號第一審判決提起上訴，本院於95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)系爭坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地（以下簡稱「系爭土地」），原為被上訴人之父林阿標所有，上訴人丁○○於民國42年間向被上訴人之父承租系爭土地，興建門牌號碼台北縣三重市○○街○○○巷○弄○○號房屋（以下簡稱「系爭建物」），約定租金每年新臺幣（下同）1,500元 。因上訴人丁○○積欠十餘年之租金未付，被上訴人之父乃於86年1月15日以三重2支郵局第28號存證信函通知上訴人支付欠租、調漲租金、並先期通知終止租約。上訴人丁○○獲悉後，雖曾於同年 2月28日和其他土地承租人共同與林阿標委託之被上訴人甲○○討論租金調漲等事宜，惟對於所欠租金及嗣後到期之租金，始終未予支付。嗣後，被上訴人之父於91年11月間因病過世，系爭土地經林阿標之全體繼承人為遺產之分割，由被上訴人 2人繼承，應有部分各二分之一，系爭土地之租賃關係，並隨同土地進行分歸被上訴人繼承。被上訴人繼承系爭土地及租賃關係後，因丁○○自86年 3月間起至94年3月間止之租金迄未給付，乃於94年4月25日以三重中山路郵局第2044號存證信函催告丁○○於同年5月12日前給付，上訴人竟不置理，被上訴人再於94年5月13日以三重中山路郵局存證信函對上訴人為終止租約之意思表示，本件租約既經終止，依據民法第 767條前段之所有物返還請求權，上訴人丁○○應將地上建物拆除，並將占有之系爭土地返還被上訴人。又系爭建物另有上訴人丙○○○占有使用，丙○○○亦應自系爭建物遷出。(二)上訴人丁○○無權占有被上訴人之土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致被上訴人受有損害，依民法第 179條之規定，被上訴人得請求上訴人丁○○返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。查系爭土地位於台北縣三重市○○街內，鄰近同市○○路、環河快速路，與高速公路、台北橋等三重市○○道路、橋樑相接，交通便利，附近有三和市場、三重國小、光榮國小、光榮國中，生活機能良好，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條、土地法第148條之規定，系爭土地於94年之公告地價為每平方公尺10,800元，有土地登記謄本可憑，爰請求上訴人丁○○自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人2,967元（10,800元×32.97平方公尺×10%÷12個月＝2,967元）。(三)上訴人自認本件租金為每年1500元 ，被上訴人於94年 4月25日以三重中山路郵局第2044號存證信函，催告上訴人限於94年 5月12日前繳清欠租，上訴人迄未支付，丁○○自應支付被上訴人自89年3月間起至94年3月間止之租金計7,500元（1,500元×5年），及自94年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等情，爰依所有物返還請求權及租賃法律關係，求為判決：⑴上訴人丁○○應將系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖） 所示面積32.97平方公尺之建物（即門牌號碼台北縣三重市○○街○○○巷○弄○○號房屋）拆除，將該部分土地返還被上訴人。並自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人2,967元 。上訴人丙○○○並應自上開建物遷出。⑵上訴人丁○○應給付被上訴人7,500元及自94年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：(一)上訴人自承租系爭土地以來，均依照約定向出租人即被上訴人之被繼承人林阿標提出給付。又被上訴人之被繼承人林阿標於58年6月12日、59年8月19日分別向上訴人丁○○借款20,000元、15,200元，並開立發票日58年 6月12日、華南商業銀和平東路分行為付款人、 面額9,078元；發票日59年 8月19日、付款人華南商業銀行三重分行、面額15,200元之支票 2紙為憑，上開借款按當時民間調借款項習慣及林阿標借款均須加計每月2分利息 ，則至61年12月31日止，利息為13,650元。上開林阿標積欠債務與租金債務抵銷，自62年開始之抵扣每年1,500元租金 ，則可折抵53年之租金，是被上訴人先後於86年1月15日及94年5月13日分別以存證信函通知上訴人「積欠地租已達十二年」、「君夫婦欠繳57年起迄今37年租金」等語，顯與事實不符。(二)上訴人一再表明有依約繳納租金之誠意，惟被上訴人等始終未告知金額及匯款帳戶，致使上訴人等長久以來無法交付租金，此有上訴人存證信函可證，且上開信函已告知被上訴人聯絡電話及地址，惟被上訴人並未前來收取，並非可歸責於上訴人。雖然被上訴人主張被繼承人林阿標曾於86年間以存證信函告知上訴人丙○○○將增加租金，上訴人本欲委託民意代表與其他承租人共同前往與林阿標討論租金調漲問題，卻遭被上訴人以其身體狀況為由迴避，拒絕上訴人及其他承租人直接與林阿標見面，而僅由被上訴人表示反對，由此可知，兩造既無合意增加租金且被上訴人等亦未依法向法院提出增加租金之訴訟，承租人自無庸受到渠等存證信函之拘束。爾後因被上訴人一家遷移致上訴人根本無法連絡，何況依據當時約定及往來習慣，均是由出租人林阿標本人到上訴人家中收取，並於字據上表示收取租金之意，此有收據為憑，嗣後乃因林阿標以債抵租及調漲租金不成，故未前來收取並非上訴人不願給付租金。(三)系爭建物於42年興建，上訴人夫妻乃於49年結婚，於59年始為變更稅籍聲請，被上訴人既於起訴肯認系爭租約於42年間即成立，則當時上訴人丙○○○根本尚未與丁○○結婚，與林阿標並不認識，足認上訴人丙○○○並非承租人。至於上訴人丙○○○與丁○○乃配偶關係，僅基於占有輔助人之地位占有，且並非自主占有，自無給付租金之義務甚明。故被上訴人主張上訴人丙○○○應自上開建物遷出並無理由。(四)系爭租賃關係為不定期限繼續契約，且係被繼承人林阿標及其繼承人違法提出增加租金之要求未果，而逕自拒絕前來收取現金，並非上訴人等積欠租金未繳。又被上訴人乙○○於94年 1月15日之存證信函除無理指陳上訴人丙○○○欠繳租金達37年之久，亦聲明終止租賃契約並命上訴人等拆屋還地。上訴人業以存證信函表示願意給付租金，並無拒絕給付之意。且三重中山路郵局（答證 4號）之存證信函僅屬林阿標繼承人之一上訴人乙○○之意思表示，是否可以代表全體繼承人，並非無疑。是被上訴人僅以被上訴人之一乙○○個人名義催告及終止之意思表示，依法均不生效力，故本件租約既未消滅，被上訴人訴請拆屋還地亦無理由。(五)又系爭房屋實係42年間由被上訴人之父林阿標與訴外人蘇齊珍合意興建完成後才出賣予上訴人丁○○，此有林阿標與地上權人蘇齊珍簽訂地上權設定契約證書為憑，林阿標於將房屋出賣予上訴人丁○○時，即知悉此事，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，其間雖無地上權設定，應認林阿標有默許上訴人丁○○繼續使用土地。又林阿標允為設定地上權之意思，縱未登記，然依上開判例就無地上權設定之情況，仍推斷土地承買人有默許房屋承買人繼續使用土地之合法權源，則依舉輕明重之法理，亦應屬具有相當物權效力之土地使用同意書性質。是上訴人使用系爭土地之權源包括地上權設定契約及租賃契約，被上訴人僅以系爭房屋為基地租賃關係行使終止契約，應無解除地上權設定法律關係繼續存在之效力。(六)本件租賃契約出租人既自91年11月21日林阿標死亡之時起依法應由全體繼承人（被上訴人甲○○、乙○○、訴外人林許月嬌、林麗雲、林丹卿等 5人）共同承受，本件租約「出租人」自斯時起即成為全體繼承人，並非被上訴人 2人，則出租人於繼承開始後不論是催告給付租金、終止契約之意思表示，無論以對話或非對話方式為之，均需由全體繼承人共同為之，始生效力，惟本件不論催告或終止之意思表示均只由乙○○單獨為之，依法其就給付租金部份並無單獨受領權，其權利行使自難謂適法。(六)綜上所述，被上訴人終止權行使倘依法不生效力，兩造租約既然存在，被上訴人再次重申同意繳納租金，請被上訴人等其他繼承人共同前來收取，但被上訴人直接訴請上訴人拆屋還地，自難謂允當，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：
⑴被上訴人之訴駁回。⑵如受不利之判決，上訴人願提供擔保請准免為假執行宣告等語。
三、原審判決㈠上訴人丁○○應將坐落臺北縣三重市○○段○○○○○號土地上如附圖所示面積三十二點九七平方公尺之建物（即門牌號碼臺北縣三重市○○街○○○巷○弄○○號房屋）拆除，將該部分土地返還與被上訴人。並自民國九十四年五月十四日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人一千四百八十四元。上訴人丙○○○應自上開建物遷出；㈡上訴人丁○○應給付被上訴人七千五百元，及自民國九十四年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分（即上訴人丁○○應自民國九十四年五月十四日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人超過一千四百八十四元部分）未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為廢棄原判決不利於己部分，並判決駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人主張系爭土地原為其父林阿標所有，被繼承人林阿標嗣於91年11月21日死亡，系爭土地由被上訴人二人繼承取得，現為被上訴人二人共有之土地之事實，為上訴人所不爭執，並有土地謄本在卷可稽，被上訴人此部分主張堪信為真實。被上訴人另主張門牌號碼台北縣三重市○○街○○○巷○弄○○號房屋係使用前述被上訴人共有之系爭土地，亦為上訴人所不爭，並經原審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄可稽 (見原審卷第124頁)，且經原審囑託台北縣三重地政事務所測量屬實，製有土地複丈成果圖附卷可參，被上訴人此部分之主張亦堪信為真實。
五、被上訴人主張其繼承系爭土地及租賃關係後，因上訴人丁○○自86年3月間起至94年3月間止之租金迄未給付，乃於94年
4 月25日以三重中山路郵局第2044號存證信函催告上訴人丁○○於同年 5月12日前給付，上訴人竟不置理，被上訴人再於94年 5月13日以三重中山路郵局存證信函對上訴人為終止租約之意思表示之事實，業據提出三重 2支郵局第28號存證信函影本 1件、三重中山路郵局第2044號存證信函暨回執影本1件、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書影本1件、三重中山路郵局存證信函影本 1件為證（原審卷第12至17、26頁），上訴人雖不爭執上開文書之真正，惟辯稱自49年2月21日起至61年2月21日之地租業已給付，惟爾後因被上訴人一家遷移致上訴人根本無法連絡，何況依據當時約定及往來習慣，均是由出租人林阿標本人到上訴人家中收取，嗣後乃因林阿標以債抵租及調漲租金不成，故未前來收取，並非上訴人不願給付租金。又被上訴人始終未告知金額及匯款帳戶，致使上訴人無法交付租金，且上訴人以存證信函告知被上訴人聯絡電話及地址，惟被上訴人並未前來收取，並非可歸責於上訴人。另系爭租賃契約自91年11月21日林阿標死亡之時起，依法應由全體繼承人（被上訴人甲○○、乙○○、訴外人林許月嬌、林麗雲、林丹卿等 5人）共同承受，本件租約之出租人係全體繼承人而非被上訴人 2人，則本件不論催告或終止之意思表示均只由被上訴人乙○○單獨為之，依法其就給付租金部份並無單獨受領權，其權利行使自難謂適法云云。觀諸兩造之攻擊防禦方法，足見本件之爭點在於：
⑴系爭租賃契約之出租人？⑵上訴人丁○○是否未繳付租金？⑶被上訴人催告及終止系爭土地租約之意思表示是否合法？⑷上訴人丁○○是否負拆屋還地之義務？⑸上訴人丁○○是否為無法律上之原因，受有占有使用系爭土地之利益？茲分別審理論究如次：
(一)、系爭租賃契約之出租人？
上訴人辯稱系爭租賃契約自91年11月21日林阿標死亡之時起，依法應由全體繼承人（被上訴人甲○○、乙○○、訴外人林許月嬌、林麗雲、林丹卿等 5人）共同承受，本件租約之出租人係全體繼承人而非被上訴人 2人云云，惟查，被上訴人主張系爭土地經被繼承人林阿標之全體繼承人為遺產之分割，由被上訴人繼承之事實，業據提出土地登記謄本1件、確認書影本1紙、遺產分割協議書影本 1件（原審卷第 8、84、147、148頁）為證。而參諸林阿標之繼承人林麗雲於原審94年度訴字第928號被上訴人甲○○2人與上訴人吳宗祥 2人間拆屋還地事件中證述：「我與林丹卿就拋棄權利。」等語；繼承人林丹卿則於同一事件證稱：「因為土地要繳很多稅金，都是我弟弟在負擔，土地又有被佔用」等語，有言詞辯論筆錄影本 1件附卷可稽（原審卷第161至164頁）足見被繼承人林阿標之繼承人於分割遺產時，已將系爭租賃關係列入分割，並隨同系爭土地分歸被上訴人繼承。準此，被上訴人承受系爭租賃契約之出租人地位而行使權利、負擔義務。上訴人上開所辯，不足採信。
(二)、上訴人丁○○是否未繳付租金？
１、上訴人辯稱自49年2月21日起至61年2月21日之地租業已給付。另上訴人丁○○與被上訴人之被繼承人林阿標於61年結算租金，以林阿標積欠上訴人丁○○2萬元 、發票日58年6月12日、華南商業銀和平東路分行為付款人、面額9,078元；發票日59年8月19日、付款人華南商業銀行三重分行、面額15,200元之支票 2紙及工程款等債務，與租金債務抵銷等語，業據提出支票影本2紙、租金收據影本1紙為證（原審卷第71至73頁），被上訴人則主張上訴人丁○○自86年3月間起至94年3月間止之租金迄未給付等語。經查，上訴人雖提出上開支票 2紙（原審卷第71、72頁），然被上訴人否認該 2紙支票與上訴人應給付61年以後之租金有關，上訴人復未能舉證證明該支票係供作支付租金之用。退而言之，縱上開支票係支付租金之用，以上開 2紙支票所載金額共計24,278元（9,078+15, 200=24,278元），依租金每年1,500元計算，亦僅得折抵16年即至76年2月間止之租金。雖上訴人於本審復辯稱上開支票係屬借款，上開借款按當時民間調借款項習慣及林阿標借款均須加計每月 2分利息，則至61年12月31日止，利息為13,650元。
上開林阿標積欠債務與租金債務抵銷，自62年開始之抵扣每年1,500元租金 ，則可折抵53年之租金云云，惟查簽發支票之原因甚多，非僅限於借款一途，上訴人非惟不能舉證證明上開支票所載金額，係屬借款性質，亦不能證明借貸雙方有每月 2分利息之約定，所辯非可採信。又上訴人曾給付自49年2月21日起至61年2月21日之租金，既已為兩造所不爭，依舉證責任分配原則，上訴人應舉證證明上訴人丁○○業已給付自76年 2月22日起至被上訴人終止系爭租約時止之租金，惟其迄未舉證以實其說，所辯自難採信。準此以解，上訴人丁○○並未給付自76年 2月22日以後之租金予被上訴人或其被繼承人林阿標。是以，被上訴人主張就上訴人丁○○自89年3月間起至94年3月間止之租金迄未給付之事實，堪信為真正。
２、按「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。」，民法第 314條定有明文。是本件租金之債之清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應於債權人之住所地為之。上訴人辯稱其因被上訴人一家遷移以致無法與之聯絡，何況依據當時約定及往來習慣，均是由出租人林阿標本人到上訴人家中收取租金云云，雖據提出租金收據 1紙為證（原審卷第73頁），惟上開收據僅記載「民國49年 2月21日起民國61年 2月21日止地租完訖，林阿標，丁○○先生」等內容，並無清償地點之記載，自難資為系爭租約之原出租人林阿標與上訴人丁○○合意由出租人林阿標至上訴人丁○○住處收取租金之認定。此外，被上訴人就系爭租金之給付係屬往取之債，並未再舉證以為證明，此部分抗辯自難信為真實。
３、上訴人辯稱因被上訴人之父林阿標片面要求調整租金，又數度搬遷，自無從給付租金云云，雖據提出三重 2支郵局第28號存證信函影本 1件為證（原審卷第74、75頁），惟按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。民法第 326條定有明文。縱認上訴人抗辯其與林阿標間因租金調整問題意見不一等情屬實，但亦無礙於上訴人丁○○依法應按期給付租金之義務，縱林阿標有拒絕受領或搬遷處所致有受領遲延情事，亦應依法為林阿標辦理提存以為清償，自不得執之卸免給付義務。上訴人丁○○既未提出給付或未依法為提存，則其辯稱系爭租金給付之遲延，係屬不可歸責於伊之事由，即無足採。
(三)、被上訴人催告及終止系爭土地租約之意思表示是否合法？按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：
一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時。土地法第 103條定有明文。上訴人丁○○向林阿標承租系爭土地後，與林阿標約定之租金為每年1,500元，上訴人丁○○並未給付自76年2月22日以後之租金予被上訴人或其被繼承人林阿標，業如前述，上訴人雖辯稱系爭租約之出租人係全體繼承人而非被上訴人 2人，則本件不論催告或終止之意思表示均只由被上訴人乙○○單獨為之，於法未合云云。惟查：
１、系爭租賃法律關係由被上訴人承受，有如前述，被上訴人甲○○並授權被上訴人乙○○代為處理系爭租賃權之相關事宜，亦據被上訴人陳明。再參諸被上訴人於94年 4月25日以三重中山路郵局第2044號存證信函催告上訴人丁○○於94年5月12日前給付，並再於同年5月13日以三重中山路郵局存證信函對上訴人為終止租約之意思表示等事實，有三重中山路郵局第2044號、三重中山路郵局（未載號碼）存證信函暨回執等影本各 1件附卷可稽（原審卷第12、15、16、26頁）。而上開號存證信函（原審卷第15、16、26頁），寄件人欄雖僅記載被上訴人乙○○之姓名及地址，但於催告內容則分別表明：「... 如以先父遺願上述地租字（應為「自」之誤，附此敘明 ）86年起每月5,000元計算至94年已超過540,000元，惟依法僅能催討5年，君欠租300,000元 ；另應補償該土地15年之價稅金35,000元，希於94年5月13日前繳清。惟君如屆時書面聲明3個月內拆屋還地，『我兄弟』可不追討欠租；或繳清欠租重訂租賃契約。... 」、「因君夫婦欠繳74年起迄今21年租金，經催繳仍不繳交，茲『本人兄弟』聲明終止租賃契約，請儘速拆除現有房屋歸還土地... 」，已表明係被上訴人 2人共同向上訴人丁○○催告繳納積欠租金，並為終止租約之意思表示，則上訴人執上開寄件人欄僅記載被上訴人乙○○之姓名及地址，即認僅係被上訴人乙○○個人為催告，即有誤會。又系爭租賃權經林阿標全體繼承人協議分割遺產，隨同系爭土地之所有權歸被上訴人分得，已如前述，則被上訴人 2人向上訴人丁○○催告給付租金，並為終止契約之意思表示，即無不合。上訴人抗辯系爭租賃權應為林阿標全體繼承人公同共有，僅由被上訴人為催告並終止租賃契約，應不生效力云云，亦要無足採。
２、按公同共有之遺產，依民法第1152條規定，由繼承人中互推一人管理時，管理人當然有向承租人請求支付租金及返還租賃物之權，即使未互推一人管理，如得其他公同共有人之同意，亦得單獨行使此項權利。最高法院33年上字第
344 號判例可資參照。被上訴人之父林阿標之遺產經繼承人全體協議分割後，已非公同共有之遺產，已如上述。縱為公同共有之遺產，依上開判例意旨，亦非不得由共有人單獨向承租人行使權利，此觀民法第 831條、第828條第2項之規定自明，上訴人辯稱本件催告及終止租約均需由全體繼承人共同為之，被上訴人之催告及終止租約難謂適法云云，實乏所據。綜上所述，上訴人丁○○迄未支付自89年3月間起至94年3月間止之租金，有如前述，丁○○積欠租金之總額，顯已達土地法第 103條所規定之兩年以上，被上訴人據以於94年 4月25日以三重中山路郵局第2044號存證信函催告上訴人丁○○於94年 5月12日前給付，並再於同年 5月13日以三重中山路郵局存證信函對上訴人為終止租約之意思表示，自屬合法。至於上訴人於本審另提出被上訴人之父林阿標父前於42年間與訴外人蘇齊珍訂定地上權設定契約證書影本（上證一），主張其對於系爭土地除有租賃關係外，另有地上權存在，被上訴人僅以系爭房屋為基地租賃關係行使終止契約，應無解除地上權設定法律關係繼續存在之效力，故上訴人仍有繼續使用系爭土地之權源云云。惟查：上訴人於原審未主張此項抗辯，於第二審始提出林阿標與蘇齊珍於42年簽訂之地上權設定契約書為新攻擊防禦方法，已違反民事訴訟法第447條第1項規定，又上訴人及其訴訟代理人於原審自認：「房屋是在四十九年之前就已經蓋好了，當時是由被告丁○○興建的」等語，有原審94年10月 5日言詞辯論筆錄可稽，上訴人於提起上訴後改稱系爭房屋非上訴人丁○○所興建，依民事訴訟法第279條第3項規定，應證明與自認事實不符，否則不得任意撤銷自認，況上訴人亦未依民事訴訟法第 352條第 2項規定提出「地上權設定契約書」之原本，以證明其所提出之影本與原本相符。再者，地上權屬於不動產物權，依民法第 758條規定，其設定非經登記不生效力，上訴人亦未能舉證證明其所謂之地上權已完成登記，而系爭土地之土地登記謄本亦無設定地上權之登記，則上訴人抗辯其有地上權乙節，即無可採。
(四)、按房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之
受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。查系爭建物為未經保存登記之建物，係上訴人丁○○出資興建，為兩造所不爭，是應認上訴人丁○○就系爭房屋有事實上處分權，而有拆除之權能。又系爭租賃關係既因上訴人丁○○積欠租金達 2年以上，經被上訴人終止而消滅，上訴人丁○○已無占有系爭土地之正當權源，則被上訴人本於所有權人之地位，基於所有物返還請求權，請求上訴人丁○○將坐落系爭土地上如附圖所示面積計32.97平方公尺之建物拆除 ，將該部分土地返還被上訴人，並依租賃契約關係請求上訴人丁○○給付前所積欠自89年3月間起至94年3月間止之租金計7,500 元（1,500×5=7,500），於法有據，應予准許。
又系爭房屋雖係上訴人丁○○出資興建，惟以上訴人丙○○○名義辦理稅籍登記，而上訴人丙○○○復設立戶籍於系爭房屋，有戶籍謄本 1件附卷可稽（原審卷第49頁），足見上訴人丙○○○亦有占有使用系爭房屋之情事，準此以觀，被上訴人據以請求上訴人丙○○○遷出系爭建物，為有理由，應予准許。
(五)、又按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於
該利益更有所取得者，並應返還。但依其利得之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第 181條定有明文。本件上訴人無合法權源使用上訴人所有土地，其所受利益為使用本身，此一利益依其性質不能返還，故應以「相當之租金」為其償還予上訴人之價額（前開最高法院61年台上字第1695號判例可資參照），此「價額」之計算，應依客觀交易價值定之，又不當得利為權益變動之公平衡量，其目的僅在使受益人所受利益返還予受損人，與損害賠償之在於填補被害人所受損害為目的者，尚有不同，是以損害大於利益時，應以利益準，利益大於損害時，則應以損害為準。準此，在實務上，大多參酌土地法第 105條、第97條第 1項之規定，計算無權占有或使用他人土地所獲之利益，惟租用基地建築房屋租金之限制，依土地法第105條準用第97條之規定，以不超過土地申報價額年息10%為限，所謂土地價額，土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，即依土地法第 148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報者，則以公告地價 80%為其申報地價而言，該條例第16條規定甚明。經查，系爭土地位於臺北縣三重市○○街內，鄰三重市○○路、環河北路，並有捷運沿三和路施工中，附近有學校、巿場，是以交通便利，生活機能良好等情，亦經被上訴人陳明，並有三重市街道圖之影本 1份在卷可憑，認被上訴人主張上訴人丁○○應給付被上訴人相當於不當得利之租金，應以土地申報總價10% 計算，猶屬過高，應以5%為適當。而系爭土地於93年 1月之申報地價為每平方公尺10,800元，有被上訴人提出之土地登記第二類謄本附卷足參，故上訴人丁○○自94年 5月14日起至返還系爭土地之日止，應按月給付被上訴人相當於不當得利之租金為1,484元 （10,800X32.97X5%÷12=1,483.65，元以下四捨五入）。
(六)、綜上，被上訴人依租賃契約關係請求上訴人丁○○給付前
所積欠自89年 3月間起至94年3月間止之租金計7,500元，及自94年 5月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法 767條前段之所有物返還請求權，請求上訴人丁○○將坐落系爭土地上如附圖所示面積共 計32.97平方公尺之地上建物拆除，將占有之系爭土地返還被上訴人，上訴人丙○○○並自上開建物遷出，並依不當得利返還請求權，請求上訴人丁○○自94年 5月14日起至返還系爭土地之日止按月給付1,484元計算相當租金之利益 ，核屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲明，分別酌定相當金額，宣告准、免假執行，於法並無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 王麗莉法 官 陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。