臺灣高等法院民事判決 95年度上字第483號上 訴 人 福客多商店股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 凌見臣律師複代理人 乙○○被上訴人 億豪有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯俊安律師上列當事人間，因請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第814號第一審判決，提起上訴，經本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付之金額本息，逾越新臺幣肆佰貳拾伍萬柒仟玖佰零伍元，及自民國 93年7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之部分、及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔84%，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於86年 7月23日就其所有坐落台北市○○路 ○號之博愛門市 (以下稱博愛門市部），委由被上訴人經營，與被上訴人簽立「福客多商店股份有限公司委任經營契約書」 (以下稱系爭契約），約定經營期限自86年7月30日起至91年7月29日止，被上訴人於受委任經營期間均依約履行；89年6月9日以被上訴人於89年4月2日依約所製作之變賣、報廢、部門移轉統計表有一般及重大違約情事，片面終止系爭契約，強制收回被上訴人受委任經營之博愛門市部，嗣後並向法院起訴，請求被上訴人給付違約金，經原法院91年度訴字第6365號、本院92年度上易字第 692號民事判決 (以下均稱前案判決）駁回上訴人之請求確定在案；查上訴人於不利於被上訴人之時期，非法終止系爭契約，使被上訴人受有 (一)加盟金新臺幣 (以下同)199,333 元之損害、( 二)所失預期利益4,256,686元、(三)89 年5月份委任經營金216,464元、(四)置物櫃內1,997元尚未返還等，合計4,674,480元之金錢上損害，為此，依民法第549條第 2項前段之規定，求為命上訴人應給付被上訴人 4,674,480元本息之判決 (被上訴人逾越上開金額之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，已告確定，不予贅述）。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人於受委任經營之期間有：(一)89年 1月6日未依規定作促銷，未依規定陳列貨品，店內雜亂。(二
)89年1月10日未依規定處理報廢品。(三)89年1月14日欠品過多，未依規定陳列貨品。(四)89 年1月19日未依規定陳列貨品。(五)89 年1月28日未依規定亮燈，未依規定陳列物品，基本禮貌不佳，未依規定處理報廢品，未依規定為鮮度管理。(六)89年2月1日未依規定陳列貨品，欠品過多，未依規定按時交班。(七)89 年2月14日未依規定陳列貨品，欠品過多。(八)89 年2月16日欠品過多，基本禮貌不佳。(九)89年2月17日未依規定陳列貨品。(十)89 年4月7日未依規定維持店內整潔等違反系爭契約附屬契約第1條第4項、第7項、第14項、第2條第1項、第2項、第 3項規定之可歸責於被上訴人之情事，為系爭契約附屬契約第6條第1項所謂「一般違約事由」，上訴人依系爭契約第8條第1項第1款第6目之約定，89年6月7日以存證信函通知於89年6月9日終止系爭契約。依民法第549條第2項但書規定，上訴人不負賠償責任等語，資為抗辯；並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於86年 7月23日就其所有博愛門市部，委由被上訴人經營，與被上訴人簽立系爭契約，約定經營期限自86年7月30日起至91年7月29日止；89年6月9日以被上訴人於89年4月2日依約所製作之變賣、報廢、部門移轉統計表有一般及重大違約情事，終止系爭契約，強制收回被上訴人受委任經營之博愛門市，嗣後向法院起訴，請求被上訴人給付違約金，經原法院91年度訴字第6365號、及本院92年度上易字第 692號民事判決，駁回上訴人之請求確定在案等事實；為上訴人所不爭執，且有系爭契約及其附屬契約、上訴人終止契約之存證信函、前案確定判決在卷(原審卷第7頁至第16頁、第23頁至第 41頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定 (現行法第400條第1項規定：除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力 。)之趣旨觀之甚明。」、「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗消，雖所持理由與前容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴。」、「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」有最高法院42年度臺上字第1306號、51年度臺上字第665號、及最高行政法院72年度判字第336號等判例意旨，足資參照；經查：
(一)本件上訴人於前案確定判決起訴時，以被上訴人於促銷期間未依規定製作報表、又偽造不實報表，經上訴人終止系爭契約為由，提起給付違約金之訴，並提出前揭上訴人終止系爭契約之存證信函為憑等事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人之民事起訴狀繕本 (原審卷第18頁至第22 頁)、前案確定判決在卷為憑。
(二)上訴人所為終止系爭契約之存證信函，除列舉被上訴人於促銷期間未依規定製作報表、又偽造不實報表外，尚列舉前述其所抗辯終止系爭契約之10項事由，且其所抗辯之10項事由，均發生於前案確定判決之言詞辯論終結前，上訴人非不得於前案訴訟言詞辯論終結前提出，為其攻擊防禦方法，其能提出又無不能提出之情事而不提出，於本件始行提出而為抗辯，有違訴訟誠信原則，矧其以存證信函所為終止系爭契約之意思表示，業經前案確定判決為不合法，依前揭最高法院、最高行政法院之判例意旨，不得為反於該確定判決意旨之裁判。
(三)從而，上訴人於本件再列舉前述10項事由、並提出其終止系爭契約之存證信函，以被上訴人有上述所列10項可歸責於被上訴人之違約事由，業經上訴人終止系爭契約，被上訴人不得請求賠償損害等語為抗辯，自無可採。
五、按：當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549條第2項前段定有明文。又：「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第2項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」、「本院62年度臺上字第1536號判例僅在闡釋民法第549條第2項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列。」有最高法院62年度臺上字第1536號判例、84年度臺上字第1037號裁判意旨，可資參照；本件上訴人於89年6月7日以存證信函為終止契約之意思表示，同月 9日即強制收回博愛門市，距系爭契約之期限尚有26個月，嗣經法院確定判決其終止系爭契約之意思表示不合法等事實，已如前所述，且為上訴人所不爭執；上訴人顯於不利於被上訴人之時期終止系爭契約，依前開民法第549條第2項前段規定、最高法院判例及裁判意旨，對於被上訴人應負損害賠償責任；被上訴人據以請求上訴人賠償其所受之損害，尚非無據，應予准許。經查：
(一)被上訴人主張上訴人依系爭契約第6條第1項之約定，應支付被上訴人89年5月份之委任報酬經營金216,464元尚未支付，及應返還置物櫃內 1,997元，迄未支付、返還之事實，並不爭執，被上訴人此項主張，尚堪信為真實，上訴人應予支付、返還，自不待言。
(二)被上訴人主張上訴人應返還 199,333元之加盟金，上訴人則以被上訴人依系爭契約第3條第1項後段之約定，不得請求返還等語為抗辯；惟查被上訴人依系爭契約第3條第1項前段之約定，支付上訴人46萬元之加盟金，係於系爭契約約定 5年之期間，使用上訴人各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估費用之對價，亦為系爭契約第3條第1項前段所約定；且被上訴人依系爭契約第2條第3項後段所為：「倘乙方(指被上訴人)對於甲方 (指上訴人 )所提供轉店之委託經營無意接受者，得終止本契約，並請求甲方退還部分加盟金…」之約定，尚得請求上訴人返還部分加盟金，何況本件上訴人非法終止系爭契約，於89年6月9日即強制收回博愛門市部，嗣後26個月無法繼續使用上訴人之各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權，被上訴人據以比照系爭契約第2條第3項後段約定退還加盟金之計算公式，請求上訴人返還加盟金199,333元[460,000÷60(5年)×26=199,333.33、四捨五入]，於法尚非無據，應予准許。
(三)被上訴人主張上訴人終止系爭契約不合法，強制收回系爭博愛門市，致其受有委任報酬經營金之預期利益損失，應予賠償；上訴人則以被上訴人之委任報酬經營金，依最高法院62年度臺上字第1536號判例意旨，不得主張等語為抗辯；查：
(1) 「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有
無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第2項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」最高法院著有62年度臺上字第1536號判例，固屬不虛；惟查：「本院62年度臺上字第1536號判例，僅在闡釋民法第549條第2項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列。」亦有最高法院84年度臺上字第1037號裁判意旨，可資參照。本件兩造所簽訂系爭契約雖名為「委任經營契約」，實係因加盟者預付加盟金，以為取得經營資格之對價，其性質與民法第528條所約定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」之委任契約尚屬有間；系爭契約所約定之「加盟委任報酬經營金」，係由受委任門市經營毛利額之固定比率（分配率）計算而得，有系爭契約附屬契約第8條之約定 (原審卷第13頁)，足資參照；核其性質，係以預付加盟金為經營權之對價，經由經營之事實所能獲得分配之利潤，與當事人間原先約定之委任報酬，有所不同；參照前揭最高法院84年度臺上字第1037號裁判意旨，被上訴人主張因上訴人終止系爭契約不合法，強制收回博愛門市部，致其受有「加盟委任報酬經營金」預期利益之損失，請求上訴人賠償，於法尚非無據，應予准許。
(2) 查被上訴人自86年8月間起至89年5月間止，所獲得「加盟委
任報酬經營金」，平均每月為227,483元，業據被上訴人提出、上訴人不爭執之委任經營金統計表、及86年8月起至89年5月止之委任經營報酬月報表在卷（原審1卷第42頁至76頁）可憑；又加盟主之委任經營報酬，係以委任報酬經營金扣除員工薪資、勞健保費及現金短溢後而得 (參照系爭契約附數屬契約第16頁、原審1卷第14頁背面)；員工薪資部分，以24小時營業之便利商店人員係採行三班制，除被上訴人公司法定代理人外，尚需補充二班人次，以86年7月起至89年5月止計算，平均每月人事成本共34,072元，有被上訴人所提出之各類所得暨免扣繳憑單影本、及計算式在卷（原審 1卷第152頁至第159頁）足憑；又依財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所95年9月6日所送北區國稅三重一字第0951016682號函（本院卷第63至65頁）所附資料，被上訴人法定代理人88年度支領薪資計 175,200元，平均每月14,600元，亦應予計算人事成本在內，其人事成本平均每月為48,672元(34,072+14,600=48,672)；另被上訴人公司於臺北縣三重市○○街 ○○○號 3樓營業處所，非屬博愛門市部之員工陳正義、吳淑芬、林宏益、及陳淑華確曾至系爭博愛門市提供勞務，被上訴人亦不爭執其等於86年、87年所支領772,000元之薪資，由預期利益之損失予以扣除；從而，被上訴人因上訴人終止系爭契約不合法，強制收回博愛門市部，其預期利益之損失為3,877,086元[(227,483-48,672)×26-772,000=3,877,086]。
(3) 上訴人以被上訴人公司全部營業總盈虧之資產負債表，平均
每年虧損 7,667元，抗辯被上訴人無預期利益之損失等語；惟查被上訴人公司全部營業總盈虧之資產負債表，係包含被上訴人公司於台北縣三重市○○街○○○號3樓所經營雜貨百貨批發業務之盈虧，而非僅系爭博愛門市，上訴人持此被上訴人公司之全部營業總盈虧資產負債表，抗辯被上訴人無預期利益之損失，不足以證明被上訴人因上訴人終止契約不合法，強制收回系爭門市，無預期利益之損失，自無可採。
(四)上訴人又以被上訴人因有上開10項違約事由，應給付上訴人之違約金52萬元，上訴人得自被上訴人得請求賠償之損害金，予以抵銷等語為抗辯；惟查上訴人終止契約之意思表示不合法，其請求被上訴人給付違約金52萬元之訴訟，已為本院為其敗訴判決確定之事實，已如前所述，其再持以為抵銷之抗辯，要非可採。
(五)上訴人另以被上訴人89年6月9日以前應分攤之電話費、水費、電費、清地墊、維修費等計36,975元，已由上訴人代為繳納等事實，業據提出計算表、分攤一覽表、電信明細清單、水費收據、支款證明單、各向費用分攤明細表、樂清服務股份有限公司收據、維修驗收單等影本在卷 (原審2卷第38頁至第45頁)為憑；被上訴人對於上訴人是項抵銷之抗辯均未有所爭執，上訴人持以為抵銷之抗辯，尚非無據，自得由上訴人應賠償之金額中予以扣除。
(六)綜合上述，被上訴人主張上訴人終止系爭契約不合法，強制收回系爭博愛門市，致其受有加盟金199,333元、89年5月份委任經營金216,464元、置物櫃內1,997元，及預期利益3,87
7,086元之損害，扣除上訴人於強制收回系爭博愛門市代為繳納應分攤之電話費等之36,975元，上訴人尚應賠償4,257,905元 (199,333+216,464+1,997+3,877,086-36,975=4,257,905)。
六、綜上所述，被上訴人基於民法第549條第2項前段規定，上訴人終止系爭契約之意思表示不合法，強制收回系爭博愛門市，請求上訴人賠償其所受之損害，於 4,257,905元之範圍內於法有據，應予准許；逾越上開範圍之請求，自屬無據，不應准許。
七、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人請求被上訴人等連帶賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即93年 7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
八、從而，原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明之不足，請求准免宣告假執行，分別酌定擔保金額准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍為被上訴人勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。