臺灣高等法院民事判決 95年度上字第507號上 訴 人 達力實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 莊柏林律師
劉智園律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳益盛律師
盧立仁律師張衛航律師被 上訴人 乙○○
丁○○戊○○鄭維宏即求利小吃店上 四 人訴訟代理人 劉添錫律師上列當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第491號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原起訴主張坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地，為上訴人與訴外人呂錫源所共有，應有部分各7942分之3971（下稱系爭土地）。而坐落系爭土地上，尚未蓋建完成之地下室等建物（下稱系爭建物），則係由上訴人原始建築取得，為系爭建物及土地所有權人，請求被上訴人遷讓房地，於本院追加備位聲明主張若認其非建物所有權人，則請求被上訴人拆屋還地，核其就系爭土地之請求基礎事實同一，上訴人追加備位聲明，應予准許。
二、上訴人主張：坐落系爭土地上，尚未蓋建完成之地下室等建物即系爭建物，係由上訴人原始建築取得。此由80年4月22日起在系爭土地上之建造執照（79土建字第1518號）即變更起造人為偉峰公司陳啟福、上訴人公司陳吉隆，且建造執照背面註明「⒈基地不變，建物配置變更。⒉地下層避難室小部分變更」等語，其上並載明80年8月31日開工放樣，即知系爭建物即地下室之蓋建係上訴人於79年3月12日簽訂系爭土地買賣契約暨起造人變更名義後，始行動工蓋建，上訴人因原始建築而取得所有權。又系爭土地係屬斜坡地，而系爭建物即地下室係蓋在斜坡壁上，縱認尚未屬獨立建物，亦屬動產因附合而為系爭土地之一部分，依民法第811條規定，上訴人亦因附合而取得系爭建物之所有權。詎被上訴人甲○○竟將系爭建物中如附圖A、B所示部分，無權處分出租予被上訴人乙○○，其2人就A、B部分係共同無權占有人，被上訴人甲○○又於89年4月1日將如附圖C所示部分無權處分出租予被上訴人丁○○，被上訴人丁○○再出租戊○○、鄭維宏經營求利小吃店，且被上訴人鄭維宏既將求利小吃店設在如附圖所示C部分，即屬與被上訴人丁○○共同占有，上訴人自得本於所有權人之地位，依民法第767條規定請求排除，並按土地法第97條、第105條規定，請求自89年4月1日起之不當得利及損害賠償。於原審聲明：㈠被上訴人乙○○、甲○○應將坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地暨該地上即台北縣土城市○○○路137之7號建物如附圖A所示面積384平方公尺共同交還上訴人及共有人。並應自89年4月1日起至交還如附圖A所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人新台幣（下同）15萬3,600元。㈡被上訴人甲○○、乙○○應將聲明第1項所示土地暨該地上建物如附圖B所示面積128平方公尺共同交還上訴人及共有人。並應自89年4月1日起至交還如附圖B所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人5萬1,200元。㈢被上訴人丁○○、戊○○、鄭維宏即求利小吃店應將聲明第1項所示土地暨該地上建物如附圖C所示面積108平方公尺共同交還上訴人及共有人。並應自89年4月1日起至交還如附圖C所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人4萬3,200元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、甲○○應將坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地暨該地上物即台北縣土城市○○○路137之7號建物如附圖A所示面積384平方公尺部分共同交還上訴人及其他共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖A所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人15萬3,600元。㈢被上訴人乙○○、甲○○應將聲明第2項所示土地暨該地上建物如附圖B所示面積128平方公尺部分共同交還上訴人及其餘共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖B所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人5萬1,200元。㈣被上訴人丁○○、戊○○、鄭維宏即求利小吃店應將聲明第2項所示土地暨該地上建物如附圖C所示面積108平方公尺部分共同交還上訴人及其餘共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖C所示土地暨建物日止，按年連帶給付上訴人4萬3,200元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、甲○○應自系爭建物如附圖A所示面積384平方公尺部分遷出。被上訴人甲○○應將上開房屋拆除，並應與乙○○共同交還上開附圖A所坐落土地予上訴人及其他共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖A所坐落土地日止，按年連帶給付上訴人15萬3,600元。㈢被上訴人乙○○、甲○○應自系爭建物如附圖B所示面積128平方公尺部分遷出。
被上訴人甲○○應將上開房屋拆除，並應與乙○○共同交還上開附圖B所坐落土地予上訴人及其餘共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖B所坐落土地日止，按年連帶給付上訴人5萬1,200元。㈣被上訴人丁○○、戊○○、鄭維宏即求利小吃店應自系爭建物如附圖C所示面積108平方公尺部分遷出。被上訴人甲○○應將上開房屋拆除，並應與丁○○、戊○○、鄭維宏共同交還上開附圖C所坐落土地予上訴人及其餘共有人全體。並應自89年4月1日起至交還如附圖C所坐落土地日止，按年連帶給付上訴人4萬3,200元。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○則以：由台北縣工務局70年建字第22號建築執照、台灣板橋地方法院92年度自字第20號刑事判決及卷內筆錄、本件原審94年度訴字第491號判決，均可認定系爭建物係70年建字第22號建築執照所起造，且原始起造人為甲○○等57人，上訴人主張其為系爭建物所有權人，要屬無據。
上訴人於79年3月12日係向訴外人康德焜、陳啟福買受系爭土地1/2應有部分，並未買受地上建物，自非坐落該土地上之系爭建物所有權人。而被上訴人取得系爭建物所有權在先，上訴人於買受土地時即明知已有被上訴人之建物，依最高法院48年度台上字第1457號判例、73年度第5次民事庭會議決議意旨，及民法第876條規定，可認被上訴人有法定地上權，被上訴人就系爭土地為有權占有。上訴人自始至終均未與被上訴人協議並討論租金事宜，即逕行提起本案訴訟請求返還土地及請求損害賠償暨不當得利，依民法第876條規定，上訴人返還土地及損害賠償、不當得利之請求即無理由等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○、丁○○、戊○○、鄭維宏即求利小吃店則以：被上訴人戊○○為被上訴人丁○○之配偶，丁○○曾以戊○○為求利小吃店之登記名義人，實際上，求利小吃店由丁○○經營，現求利小吃店登記名義人已改為鄭維宏。故被上訴人戊○○並未占有系爭建物如附圖所示C部分。被上訴人鄭維宏只是登記名義人，求利小吃店係丁○○在經營，亦未占有系爭建物如附圖所示C部分。被上訴人甲○○等57人於70年9月7日以坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之1地號土地，興建地下2層、地上12層集合住宅，向台北縣政府工務局申請70建字第22號建造執照，該建築執照之起造人為甲○○等57人，當然為甲○○等人所有。被上訴人乙○○向甲○○合法承租台北縣土城市○○○路137之7號地下2樓即如附表所示A、B部分，開設財神廟；被上訴人丁○○向甲○○合法承租台北縣土城市○○○路137之7號地下2樓即如附表所示C部分，經營求利小吃店，均有正當使用權源等語，資為抗辯。
均於原審聲明：上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於本院聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、經查，上訴人為台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地共有人之一，權利範圍為7942分之3971。坐落上開土地上之系爭建物如附圖A（面積384平方公尺）、B所示（面積128平方公尺），現為被上訴人乙○○占有使用。坐落上開土地上之系爭建物如附圖C所示（面積108平方公尺），現為求利小吃店營業所在地。被上訴人曾曙球為丁○○之配偶，丁○○以戊○○為求利小吃店之登記名義人，實際上由丁○○經營，現求利小吃店登記名義人為被上訴人鄭維宏。被上訴人甲○○於70年申請在系爭土地上建築地上12層、地下2層之集合住宅，復依建築執照背面建築物勘驗紀錄表欄所示72年6月11日勘驗，勘驗結果「B棟（邀月樓）配筋」。
上訴人自訴被上訴人丁○○、戊○○、乙○○、李三春、陳忠山等人竊佔案件，經臺灣板橋地方法院92年度自字第20號刑事判決無罪確定。台北縣政府工務局於79年7月30日核發之79土使字第947號使用執照，起造人已變更為偉峰建設股份有限公司甲○○。甲○○於70年取得系爭建物之建照執照，並於79年7月30日取得使用執照。上訴人於79年8月15日以買賣方式取得系爭土地1/2應有部分。上訴人未就系爭建物之租金與甲○○協議等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、不動產買賣契約書、勘驗筆錄、租賃契約書、營利事業登記證附卷可稽（見原審卷第9至14、52至54、58頁），且經調取臺灣板橋地方法院92年度自字第20號、台北縣政府70年建字第22號、79年土建字第1518號建照執照、79年土使字第947號使用執照等卷宗查核屬實，堪信為真。
五、上訴人主張其為系爭建物所有權人，惟為被上訴人所否認，則本件首應審究者厥為上訴人是否為系爭建物附圖所示A、B、C建物之所有權人？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。本件上訴人主張其為系爭建物所有權人，自應由上訴人負舉證之責。合先敘明。
㈡按稱不動產者，謂土地及其定著物。民法第66條定有明文。
民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議 (一)可資參照。查系爭建物係依原核准建造執照蓋建之地下2層之鋼筋水泥建物，雖未辦保存登記，但在客觀上足以遮風避雨，為上訴人自陳在卷（見原審卷第74頁），且系爭建物如附圖所示A、B、C部分，現分別供做財神廟及求利小吃店使用，亦經原審法官赴現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及勘驗時拍攝之現場照片7幀在卷可稽（見原審卷第233至240頁）。系爭建物既定著於土地之上，具有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，且可達經濟上使用之目的，自符合民法第66條定著物之要件而屬不動產。則上訴人主張系爭建物為動產，依民法第811條動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權規定取得系爭建物所有權，顯屬無據。
㈢系爭建物坐落之台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99
地號土地，係於79年6月27日自同地段146之83地號土地分割而出，並由土地所有權人陳啟福、康德焜於79年8月15日以買賣為原因，將所有權之權利範圍7942分之3971移轉登記予上訴人，現由上訴人與訴外人呂錫源所共有；至同地段146之83地號土地則係於72年6月7日分割自同地段164之1地號土地，並於77年12月10日由陳啟福、康德焜取得所有權等情，有上開146之99及146之83地號土地登記謄本、不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷第9至11、57、127至129頁），並經本院調取原法院92年自字第20號被告丁○○等被訴竊佔案件刑事卷宗（下稱原法院刑事卷），核閱其內台北縣板橋地政事務所92年4月16日北縣板地登字第0920012506號函附之系爭土地人工登記謄本、土地登記申請書無誤（見原法院刑事卷第83至113頁）。再依上訴人於79年3月12日與陳啟福、康德焜簽訂不動產買賣契約書第1條買賣不動產標示即「台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地，面積1,175坪所有權狀面積為計價標準，多退少補，買賣面積為此筆土地面積二分之一」，並無以系爭建物為買賣標的。至於契約書第9條買賣不動產如係房屋…約定，乃因該買賣契約書係事先印妥之契約條款，該條因上開買賣標的非房屋而係土地，應無適用餘地。
㈣台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之1地號土地原由被上
訴人甲○○等57人任起造人，申請在上開土地上建築地上12層、地下1層之集合住宅2座，經領有台北縣政府建設局核發之70建字第22號建造執照在案。自70年1月21日開工迄74年8月19日止乙棟屋頂配筋及甲棟地下層配筋業已申報勘驗；嗣除起造人變更為偉峰公司（當時負責人為被上訴人甲○○）外，並於75年8月10日以增加地下室樓地板面積為由申請變更設計，刪除乙棟部分之建築計劃，而僅就甲棟完成地上12層、地下2層之建築，經工務局要求先辦理變更編定使用後再辦理變更設計，嗣於77年12月29日完成變更編定後，再78年2月14日以甲乙兩棟分開申請辦理變更設計，其申請理由為甲棟既已完成結構體，並經縣府依建築法規定配筋勘驗查訖，乙棟改依71年7月15日建築規則修正前審核，而甲棟則按現行法令辦理。又因未按70建字第22號建造執照興建上開集合住宅2座，而係依變更設計後之建築圖說先行興建甲、乙棟（含地下2層）等建物，致遭主管機關以未經許可變更先行施工處新台幣9,000元罰鍰（見70建字第22號建造執照卷之審查表）。再參照79土使字第947號使用執照申請書所載「原核發執照字號：70建022號」、「建築要項：地下2層至地上12層」、「開工日期；70年7月21日」、「竣工日期：75年8月5日」，可知70建字第22號建造執照核准興建之建物（含系爭建物），於75年8月5日前既已完工。嗣台北縣政府工務局於79年7月30日核發之79土使字第947號使用執照。
至原乙棟所在基地，則於79年6月7日辦理分割，自同地段146之83地號土地分割為146之99地號土地，由偉峰公司（當時負責人仍為甲○○）再任起造人，並檢附土地所有權人康德焜、陳啟福及上訴人出具之土地使用同意書，申請建築地上12層、地下1層之鄉村住宅1座，經台北縣政府工務局於79年11月29日核發79土建字第1518號建造執照，嗣再於80年4月22日變更起造人為偉峰公司（負責人陳啟福）及上訴人，惟斯時尚未動工，且該建築工程於80年8月29日完成安全圍籬勘驗、翌日完成開工放樣勘驗後即未再進行等情，有卷附70建字第22號及79土建字第1518號建造執照、79土使字第947號使用執照影本各1份為證，並經本院向台北縣政府調取上開建築執照及使用執照案卷查明屬實。
㈤依康德焜與偉峰公司合約書記載（見原審卷第130至132頁）
：「立合約書人康德焜（以下簡稱甲方）、偉峰建設有限公司（以下簡稱乙方），茲因甲方提供土地與乙方出資興建大樓合作事宜，訂定條款如下，以資共同遵守。…第二條：興建大樓進度：乙方已於上述地號土地興建十二層大樓兩棟（集合住宅式），分為A、B兩棟，至本合約訂立時，A棟前面十二層結構體已完成，後面T字形建至七層，B棟部分完成二層樓之樓板結構。第三條：…現甲方向王財貴、黃迎福等人購買土地以新地主與乙方合作。原來分屋情形為：地主在A棟34戶及1樓全部，計1200餘建坪。現甲方仍照原來分法及所附各戶清冊。B棟則歸乙方所分得。…中華民國77年5月12日」，足證系爭建物在上訴人購買系爭土地之前已建築完成。
㈥被上訴人甲○○前於原法院92年自字第20號被上訴人丁○○
等被訴竊佔案件審理時曾以證人身分到場證稱：「（問：偉峰公司是否在79年間在土城大安寮段要蓋大樓？）是，我70年就在那邊開發，到77年時，本來預計蓋2棟大樓，同時進行，進行前後不一，甲棟（按應係建造執照上所載之A棟）在79年就蓋好，乙棟（按應係建造執照上所載之B棟）蓋到地下2層、地上1層時，我將乙棟的地上1樓及地下1樓打掉，剩下地下2樓，又重新以我名義申請執照，就是79年這張新的建照，這時陳啟福加入我們公司股東，選為董事長，他找達力公司（即上訴人），說要共同開發，起造人及土地1/2轉給達力公司，起造人變更為達力公司我知道，但土地買賣及過戶給達力公司我不知道，原來70年時起造人是我個人名義，後來在79年變成偉峰公司名義，後來陳啟福加入公司時，負責人變更為陳啟福，起造人變成偉峰公司及達力公司。後來陳啟福跟達力公司將土地拿去貸款，貸一億多，我反對就跟銀行反應，所以銀行就沒有核貸，到現在大樓也都還沒有蓋。」、「（問：在陳啟福擔任偉峰公司負責人時，大樓蓋至何處？）就是我原來蓋好的進度，也就是只有地下2樓部分，之後就沒有再蓋了」、「（問：地下2樓部分資金何人出資？）是我出資的，因那時起造人還是個人」、「（陳啟福何時擔任偉峰負責人？）80年4月22日變更起造人，之前有先變更陳啟福為負責人。」、「（既然在80年4月時變更起造人及負責人，為何還將建物出租給丁○○及乙○○？）土地賣給達力公司，我並沒有收到全額，只收到1/3，另外土地的1/2陳啟福又轉賣給他親戚，所以我請丁○○幫我管理基地，因為之前曾有挖土機要挖掉地下2樓，我認為地下2樓還是屬於我的，新的部分有變更起造人，但舊的部分還是我的，可以從79年新的建築執照上看出來，只有地下1層至地上12層，原來地下2層是我以前在70年以我的名義為起造人蓋好的，我今天有帶舊的，以我個人名義為起造人的建照來（庭呈建照影本及地籍圖），地籍圖上乙棟是指已完成之大樓，甲棟是指只完成地下2層的部分，從現場也可以看出甲棟已完成地下2層，因為都屬於舊的鋼筋，本來甲乙兩棟的地下層是連在一起的，79年我為重新申請執照，所以將它切開。」。自訴代理人（上訴人）稱：「證人（甲○○）自承起造人已變更偉峰公司及負責人陳啟福，他賣給我們的除了土地也包含乙棟地下2樓…」（見原法院刑事卷一第187至192頁），被上訴人甲○○陳述亦與前開本院調取之建造執照及使用執照案卷所附相關資料大致相符。而自訴代理人即上訴人所述購買系爭土地包含系爭建物，則與上訴人於79年3月12日與陳啟福、康德焜簽訂不動產買賣契約書記載僅購買系爭土地而無包含系爭建物不符。
㈦依79土建字第1518號建造執照背面註記可知，上訴人於80年
4月22日變更為起造人時，該工程尚未動工，嗣於80年8月29日完成安全圍籬勘驗、翌日完成開工放樣勘驗，其後即未再有任何工程進度之記載，且該建照核准之建築物為地上12層、地下1層之建物，並無地下2層，而系爭建物卻屬未完工之地下2層鋼筋水泥建物，由此足認系爭建物應係依70年建字第22號建造執照蓋建之未完成建物，上訴人主張係依79土使建字第1518號建造執照蓋建，洵屬無據，要無可採。
六、系爭建物非屬上訴人所有，已如前述，上訴人復主張被上訴人占有使用系爭土地，並無合法權源等語。被上訴人則以前揭情詞置辯。則此應審究者為被上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？經查：
㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最高法院48年台上字第1457號判例參照。次按土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。最高法院73年度第5次民事庭會議決議參照。
㈡系爭建物本係連同已完工之地上12層、地下2層甲棟建物（
即領有台北縣政府工務局79土使字第947號使用執照之建物）合併開發，由地主王財貴、黃迎福等人提供土地，甲○○代表出資興建，有合建房屋契約書附卷可稽（見本院卷第211至218頁）。其後訴外人康德焜再向王財貴、黃迎福等人購買土地，而以新地主之身分與偉峰公司就合建事宜簽訂合約書，合約書第2條已明白記載興建大樓進度及B棟歸屬建商等情，有被上訴人甲○○提出合約書附卷可稽（見原審卷第130至132頁），足見系爭建物取得原地主同意，而有基地使用權，且上開建物已於75年8月5日以前建築完成，上訴人則至79年8月15日輾轉自訴外人陳啟福、康德焜取得系爭土地所有權，而與訴外人呂錫源共有系爭土地，且於取得系爭土地時即知悉其上有系爭建物之存在，其情形雖與上開判例所稱之「房屋及土地同屬一人」情形未盡相同，然尋繹上開判例規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，是系爭建物所有人即被上訴人甲○○等57人對土地所有人原已取得基地利用權，自不因原土地所有權人嗣將土地出賣他人而受影響，就上開判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，應依相類事實為相同處理之法理而類推適用上開判例。
㈢又本件因類推適用上開判例之結果，應推斷上訴人同意被上
訴人甲○○等57人繼續使用系爭土地，並在系爭建物得使用之期間內存有租賃關係。至系爭房屋所有權人即被上訴人甲○○等人雖非可當然無償使用系爭土地，而須支付相當之對價，然此並不影響被上訴人甲○○等人對於系爭建物坐落土地之有權使用之認定，故被上訴人甲○○抗辯其係有權使用系爭土地，即為可取，上訴人主張被上訴人甲○○無權占有云云，洵屬無據。
㈣被上訴人甲○○既係系爭建物之共有人，並有權使用系爭土
地，則其將系爭建物中如附圖所示A、B、C部分分別出租予被上訴人乙○○及丁○○使用，自非無權處分，而被上訴人乙○○、丁○○向甲○○承租並占使用系爭建物及土地，即屬有合法權源。
㈤上訴人主張被上訴人戊○○、鄭維宏現占有使用如附圖C所
示建物，惟為被上訴人所否認，並抗辯被上訴人戊○○為被上訴人丁○○之配偶，丁○○曾以戊○○為求利小吃店之登記名義人，嗣現求利小吃店登記名義人已改為鄭維宏，實際上，求利小吃店由丁○○經營，故被上訴人戊○○、鄭維宏並未占有系爭建物如附圖所示C部分。上訴人復未就此舉證以實其說，自難認被上訴人戊○○、鄭維宏有使用系爭建物如附圖C所示部分之事實。
㈥綜上，系爭建物為被上訴人甲○○等人共有，而有合法權源
使用系爭土地。被上訴人乙○○、丁○○向甲○○承租並占使用系爭建物及土地，亦屬有合法權源。被上訴人戊○○、鄭維宏並無占有使用系爭建物如附圖C所示部分之事實，可見上訴人主張，委無可取。
七、綜上所述，上訴人主張其為系爭建物所有權人，縱非系爭建物所有權人，被上訴人亦無合法權源占有使用系爭土地，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張依民法第767條規定請求被上訴人應分別將如附圖所示A、B、C部分之建物及坐落土地交還上訴人及共有人及被上訴人甲○○拆屋還地，為無理由，不應准許。又被上訴人既係合法使用系爭土地，即無不當得利或侵權行為可言，上訴人併按土地法第97條、第105條規定，請求被上訴人等給付自89年4月1日起之不當得利及損害賠償，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。