臺灣高等法院民事判決 95年度上字第512號上 訴 人 有限責任台灣區漁船產物保險合作社法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡鎮隆律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 高進發律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3 月16日臺灣臺北地方法院94年度訴字第1627號第一審判決提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人就民國88年、89年度未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅及罰鍰事件、89年度股東可扣抵稅額帳戶變動申報明細表事件以及89年、90年度營利事業所得稅及罰鍰事件，曾委任被上訴人辦理復查。依規定被上訴人應於93年6 月24日前申請復查，惟被上訴人竟遲至93年6 月25日始提出復查申請，而遭財政部台北市國稅局駁回復查申請，致上訴人喪失救濟機會，受有新台幣（下同）3,199,825 元之損害等情。爰依民法第544條規定，求為命被上訴人給付3,199,825元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就⑴88年度未分配盈餘罰款事件，罰鍰519,100 元；⑵89年度未分配盈餘罰款事件，罰鍰金額924,300 元；⑶89年度營利事業所得稅罰鍰事件，罰鐶金額346,600 元；⑷90年度營利事業所得稅罰鍰事件，罰鍰金額358,600 元，總計2,148,
600 元部分上訴，其餘部分則未聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,148,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年4月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠88、89年度未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅及罰款事件；89、90年度年營利事業所得稅及罰款事件（下稱系爭復查案件），上訴人均未委託被上訴人辦理申請復查，上訴人所提出之系爭復查事件申請書，均無被上訴人為受任人之記載或簽章，且上訴人亦無法提出系爭復查事件之委任狀或支付被上訴人酬金之證明。㈡上訴人所提之4份台北市國稅局處分書，係對上訴人之結算申報有漏報、短報所得之處罰，不能為上訴人委任被上訴人辦理申請復查事件之證明。㈢復查申請書未列被上訴人為代理人，亦未蓋被上訴人之印章，足證係上訴人自行撰狀蓋章，寄交台北市國稅局。㈣證人陳惠芬係上訴人之會計人員，其所為之證詞並非真實。㈤87年度未分配盈餘及88年度營利事業所得稅結算申報，與本案無關，況上訴人亦未委任被上訴人處理上開案件之復查。至上訴人於93年7 月23日委任黃怡婷，僅係於復查中為上訴人向國稅局提示資料及備詢暨補正事宜，非委任其辦理申請復查，況受任人係黃怡婷而非被上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、茲本件應審究者為，上訴人有無委任被上訴人處理系爭復查事件？查：
㈠按委任契約之成立，以雙方當事人意思表示合致即為已足，
為不要式契約及諾成契約。故兩造間如就系爭委任復查事件達成意思表示合致，委任契約即告成立，不以簽署委任狀為必要。
㈡上訴人固提出復查申請書（見原審卷30－34、42－48頁），
以為兩造間就系爭復查事件成立委任契約之證明，並主張該復查申請書上載明：「To:陳惠芬（共8張）」等字樣（本院卷第42頁）」，即係由被上訴人之事務所傳真予上訴人合作社之會計陳惠芬云云。然為被上訴人所否認，且該復查申請書上並無傳真人之姓名或傳真號碼，無從證明為被上訴人所傳真。又該等複查申請書上「受任人」欄，並無被上訴人簽名或印文，該申請書復係由上訴人營業所在地之台北市雙連郵局寄出，且寄件人電話號碼為上訴人所有，有掛號函件執據影本一紙可稽（見原審49頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷44頁反面）。則兩造間若果真締有委任契約，何以該等複查申請書受任人欄係空白，無被上訴人簽章，且由上訴人自行郵寄至台北市國稅局？則該復查申請書自無法為兩造間就系爭復查事件成立委任契約之證明。再依財政部台北市國稅局95年12月5日財北國稅資字第0950255224號函檢送上訴人88、89年度未分配盈餘申報資料及89、90年度營利事業所得稅結算申報資料所示，並無被上訴人受託辦理上開事件復查之委任契約（見本院卷74-1頁，外放證物），則上訴人空言主張委託被上訴人辦理系爭復查案件，即不足採信。
㈢證人陳惠芬即上訴人之會計雖到庭證稱：「．．．．當時稅
捐機關先後寄給上訴人，我們收到以後將處分書、繳款書、說明書傳真給會計師事務所之黃怡婷小姐（被上訴人之女）委託他們來辦，她們看過之後說可以申請複查，我們電話中告知黃小姐，要委託他們事務所來申請，中間會計師與黃小姐都有來合作社，我還曾經提醒，不要申請復查逾期。後來所有原本資料他們來合作社時，交付給黃小姐。（復查申請書如何來的？）復查申請書是黃小姐她們製作的，93年6 月25日送過來給我們蓋大小章，當時我還提到為何要拖到最後一天．．．．（第一次看到這伍份申請書是何時？）93年6月25日看到原本，事後請黃小姐他們傳真過來給我們。（有無就該部分支付費用？）沒有，跟他們的合作是完成後才付費，雙方合作十幾年，是第一次申請復查．．．（複查申請書上有無蓋受任人的印章？）我蓋的時候沒有．．．。」（見原審卷54、55頁）。惟查：
⑴被上訴人否認證人證言之真正，且證人為上訴人之會計，
負責系爭復查事件之處理，則系爭複查申請因逾期而遭駁回，證人自身有遭上訴人追究責任之可能，從而其證言是否可信，已有可疑。
⑵上訴人傳真相關文件予被上訴人一節，並不足以證明兩造
間就系爭復查事件成立委任契約。是被上訴人辯稱：上訴人傳真給被上訴人之文件，除了處分書、繳款書外，尚有所得稅核定通知書暨其調整法令及依據說明書，是為了了解國稅局所送達處分書及核定通知書之內容，以便與原簽證申報內容核對之用等語，應屬可信。
⑶證人僅證稱被上訴人與訴外人黃怡婷曾前往上訴人處，但
並未陳明確實日期。則依據兩造間因處理財務簽證等事宜，往來將近二十年之情形以觀，被上訴人前往上訴人處所之次數應不在少數，且證人所稱之該次會面目的究竟為何，是否確實因系爭復查事件所致，亦屬不明。從而被上訴人辯稱：被上訴人與黃怡婷係於93年8 月30日前往上訴人合作社，而當日即為國稅局駁回申請復查而通知上訴人之日，上訴人係通知被上訴人前往以協助尋求救濟等情，亦屬可信。
⑷系爭復查申請期間於93年6 月24日屆滿，有財政部台北市
國稅局復查決定書影本一份可稽（見原審卷6、7頁）；則證人證稱：「93年6 月25日送過來給我們蓋大小章，當時我還提到為何要拖到最後一天」云云，顯然不實。是證人之證詞，不能為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人雖主張：上訴人自79年至92年間，均委任被上訴人辦
理財簽；84年起至92年間委託被上訴人辦理稅簽，且系爭復查之案件（即88、89年度未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅及罰款事件及89、90年度年營利事業所得稅及罰款案件）均係委任被上訴人結算申報，則發生漏稅及罰鍰事件，自應由被上訴人續為處理，亦即在該委任契約之範圍內云云。查，上訴人自79年起至92年間有委任被上訴人辦理財簽、稅簽申報事宜，固為被上訴人所不爭執，惟兩造就上開申報事宜均訂有委任契約，委任之範圍僅為簽證申報事件，不包括漏稅及被處罰鍰之申請復查事件，有委任書在卷可憑（見原審卷58－63頁），至該委任書第2條、第5條第3款雖分別規定「依據所得稅法，暨．．．．．等有關法令規定，就委任人所提供之帳冊憑證資料執行調整，提出查核報告書，並備具工作底稿，以供稽徵機關查核」、「受任人之查核係採抽查方式進行，因此仍有錯誤或應調整課稅所得事項未被發現之可能」，但並不表示被上訴人應續為辦理上訴人「漏稅及罰鍰」之申請復查。況依稅捐稽徵法第35條規定，「漏稅及罰鍰」之申請復查，係屬行政救濟之範圍，而依「台灣省、台北市、高雄市會計師公會會員收取酬金標準」所示，關於「營利事業所得稅結算申報」及「行政救濟程序」有不同之收費標準（見本院卷36、40頁），顯見委任辦理結算申報事宜，並不當然包含嗣後之行政訴訟救濟程序之處理。故上訴人上開所辯，即無足採信。
㈤上訴人又主張：被上訴人於93年7 月23日陪同上訴人承辦之
會計經理陳惠芬前往台北市國稅局說明，足證兩造就系爭復查案件有成立委任關係云云。查，被上訴人於93年7 月23日固曾陪同上訴人承辦之會計經理陳惠芬至台北市國稅局，惟係就87年度未分配盈餘申報及88年度營利事業所得稅結算申報被處罰申請復查案件予以說明，與系爭復查案件（即88、89年度未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅及罰款事件及89、90年度年營利事業所得稅及罰款事件）無關等情，有財政部台北市國稅局93年7月12日財北國稅法字第0930233860 號、0000000000號函在卷可按（見本院卷64－67頁），況依該函所示，台北市國稅局係通知上訴人攜帶有關帳簿、文據、印章等前往說明，未通知被上訴人，如被上訴人有受委任，何以台北市國稅局未通知被上訴人前往說明之理？至上訴人於93年7月23日係與黃怡婷簽訂「申請復查案件委任書」，並非委任被上訴人，且其委任之範圍為「復查案件之申請及案件閱覽」、「資料提示及案件應查、備詢及補正事宜」（見本院卷108頁），足證與系爭復查案件無關。上訴人上開所辯，亦不足採信。
四、綜上所述，上訴人並未舉證證明兩造間確實就系爭復查事件簽訂委任契約，是上訴人之主張，並無理由。被上訴人所辯，應屬可信。從而，上訴人依民法第544 條規定，請求被上訴人應給付上訴人2,148,600元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年4月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 張靜女法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。