臺灣高等法院民事判決 95年度上字第529號上訴人即附帶被上訴人 萬瑞建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理 人 劉宏邈律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 林宜君律師複 代理人 黃仕翰律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國95年3月31日臺灣士林地方法院91年度訴字第853號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人、訴外人賴進福、孫保全、陳敏林共5人， 於民國（下同）84年4月1日簽訂土地合作開發興建契約書（下稱系爭合建契約），就渠等所有坐落於 臺北市○○區○○段4小段341、431之1、342、392、393、395之1、364之3地號等7筆土地（下稱系爭土地） ，共同合作開發興建集合式店鋪住宅大樓「天母儷園」（下稱系爭大樓），被上訴人嗣於84年 9月23日另與伊訂立工程承攬合約書（下稱「系爭承攬契約」），委由伊負責系爭大樓之新建工程（下稱「系爭建築工程」），約定被上訴人應負擔之總工程款為新臺幣（下同）1254萬6090元，伊已於87年4月10日完成系爭建築工程，並取得使用執照， 被上訴人亦依約分得如原判決附表1所示之房屋（含3個停車位）及其基地應有部分（下稱系爭不動產）。惟被上訴人分得之系爭不動產價值超過依系爭合建契約第2條第2項約定應得之部分，被上訴人應返還270萬6000元之不當得利及其利息。 且被上訴人未依系爭承攬契約第4條之約定，按期給付第8期至第11期之工程款，被上訴人亦應賠償伊因該等工程款遲延受償之利息損失11萬3896元。而依系爭合建契約第5條之約定， 被上訴人應按所提供土地占全部合建土地之比例負擔融資利息，融資之利息共計1025萬5937元， 被上訴人應負擔之額度為218萬3499元，惟被上訴人僅支付104萬8432元， 被上訴人尚應依約給付113萬5067元及按約定週年利率百分之8.5計算之利息。另依系爭合建契約第 8條，被上訴人亦應依前開比例分擔辦理融資銀行轉貸時塗銷、設定抵押權等手續支出之規費、代書費共計1萬5989元。為此， 依不當得利、債務不履行及系爭合建契約第5條、第8條約定之法律關係，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人270萬6000元及自87年4月10起至清
償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ㈡被上訴人應給付上訴人11萬3896元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢被上訴人應給付上訴人113萬5057元，及自87年8月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則以：依系爭合建契約第2條第2項之約定，找補款請求權應待兩造共同選擇一戶並賣出後始發生，且上訴人承攬之系爭不動產有漏水等重大瑕疵，構成不完全給付，伊於定期通知上訴人修繕，未獲修復後，自行僱工修繕而支出費用103萬1000元 ，另經鑑定臺北市○○區○○街13、15、17號地下1、2樓頂版及側壁修復費用為342萬9182元 ；且伊受有無法出售臺北市○○區○○街13、 15號地下1樓之預期利益之損害68萬0100元及無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害702萬3156元， 爰以該等主動債權與上訴人之債權抵銷等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：被上訴人應給付上訴人19萬9640元及自91年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應再給付上訴人372萬9239元，及其中250萬6360元部分，自87年4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中8萬7822元部分，自86年11月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；其中11萬3557元部分，自87年8月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴，並就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人答辯聲明則求為判決駁回對造之附帶上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人、訴外人賴進福、孫保全、陳敏林等人，
於84年4月1日簽立系爭合建契約，就渠等所有之系爭土地，共同合作開發興建系爭大樓， 被上訴人嗣於84年9月23日另與上訴人訂立系爭承攬契約，委由上訴人興建系爭大樓。
㈡上訴人已於87年4月10日完成系爭建築工程， 並取得使用執
照，且自87年5月28日起至同年10月6日止陸續將被上訴人所選定如原判決附表1所示之系爭不動產點交予被上訴人。
㈢依系爭合建契約第2條第2項之約定，被上訴人可分得系爭大
樓價值百分之21.29之房屋及其基地應有部分， 而系爭大樓依謄本登記之坪數計算，其總價值為2億5619萬2600元， 被上訴人可受分配之不動產價值應為5454萬3405元，惟被上訴人實際分得之系爭不動產，按登記之坪數以上訴人指定之各戶價值計算後，其價值為5644萬6800元。若加計上訴人所主張簽訂系爭合建契約時所約定之露台面積，則系爭大樓之總價值為2億5783萬6200元，被上訴人可分得之不動產價值為5489萬3300元， 被上訴人實際分得之不動產價值為5730萬3800元。
㈣被上訴人於挑選系爭不動產時，已知悉上訴人所約定之各戶
房屋價格，且部分房屋之價格含有「避難平臺」之面積計算而出之價格，惟實際上建物登記謄本上並無「避難平臺」此部分之登記面積。
㈤被上訴人已給付上訴人為完成系爭建築工程所支出之貸款利息104萬8432元。
㈥上訴人於86年11月13日清償其向中聯信託投資股份有限公司
淡水分公司（下稱中聯信託）借貸之系爭建築工程全部融資貸款4300萬元，改向誠泰商業銀行股份有限公司仁愛分行（下稱誠泰銀行）貸款，同時並增貸1000萬元，嗣於87年8 月4日清償本金及全部利息。
五、本件爭點：㈠被上訴人分得之系爭不動產，其價值超過依系爭承攬契約第
2 條第2項約定應得之部分， 此時上訴人請求被上訴人給付其差額，是否屬該條項約定之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之」情形？㈡計算系爭大樓之總價值及被上訴人實際分得之系爭不動產價
值時，所謂「避難平臺」之面積是否應列入計算？㈢被上訴人是否遲延繳納第8期至第11期之工程款？㈣若被上訴人未遲延給付工程款，則上訴人是否仍可依合建契
約第5條之約定向被上訴人請求給付應分擔之融資利息？㈤被上訴人所分得之系爭不動產有無瑕疵？被上訴人有無就該
瑕疵自行修繕？如有，其支出金額為何？又完全修復該瑕疵所需之費用為何？㈥被上訴人是否因所分得不動產之瑕疵而受有無法出售之預期
利益損失及無法使用之相當租金之損害？㈦被上訴人得否以㈤及㈥之損害金額主張與上訴人請求之金額
抵銷？
六、爭點被上訴人分得之系爭不動產，其價值超過依系爭承攬契約第2條第2項約定應得之部分，此時上訴人請求被上訴人給付其差額，是否屬該條項約定之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之」情形？查系爭合建契約第2條第2項係約定：房屋之分配以甲方即原告所訂之價格為計算基準，依提供土地之比例分配之，因價格為甲方所擬定，故由乙、丙、丁、戊優先於其比例範圍內選擇，如有不足一戶之部分共同選擇一戶，俟該戶賣出時以出售所得價額比例分配之（見原審卷㈠第48頁）。故應於合建各方無法於其應得之不動產價值比例範圍內挑選完整之一戶房屋時，始有系爭合建契約所謂之「如有不足一戶之部分共同選擇一戶」情形，而本件被上訴人已於其所提供之土地比例範圍內先挑選7戶房屋及3個停車位，且實際分得之系爭不動產價值超過依約定比例其可分得之價值，與前開規定之情形並不相符，故乙○○辯稱須俟兩造共同選擇一戶後，將該戶賣出，上訴人始得就賣得之款項行使找補款請求權云云，自非可採。
七、爭點：計算系爭大樓之總價值及被上訴人實際分得之系爭不動產價值時，所謂「避難平臺」之面積是否應列入計算？㈠上訴人主張被上訴人於依系爭合建契約挑選系爭不動產時，
即已知悉所謂之「避難平臺」並無獨立之登記面積，且「避難平臺」性質上係屬建物之共同使用部分，其面積係按建築圖推算而出，此部分之約定僅係反映該戶房屋所坐落區位之價值等語。惟被上訴人否認曾同意將「避難平臺」面積計入計算不動產價值時之面積等語。經查，上訴人迄未舉證證明被上訴人同意將「避難平臺」之面積計入特定區位房屋之面積計算其價值，且「避難平臺」既屬於建物之共同使用部分，而建物共同使用部分之面積業已計入各戶房屋之面積，況依建物登記謄本顯示（見原審卷㈠第205頁）， 亦無「避難平臺」面積之獨立登記，是「避難平臺」之面積應不得重複計入建物之面積中，而應僅以建物登記謄本上之面積計算各戶房屋之價值。故上訴人上開主張，尚不足採。
㈡依系爭合建契約第2條第2項約定，被上訴人可分得系爭大樓
總價值之百分之21.29， 而系爭大樓依建物登記謄本登記之面積計算其總值為2億5619萬2600元， 被上訴人依比例可分得之不動產價值應為5454萬3405元，惟被上訴人挑選並實際分得之不動產價值為5644萬6800元，均已認定同前，且被上訴人無法舉證證明上訴人同意其無庸返還該超過應分得部分之不動產價值，則被上訴人於超過上開應分得不動產價值範圍所受分配之不動產價值，即屬無法律上之原因，上訴人自得依民法第179條前段之規定， 請求被上訴人返還該部分之利益190萬3395元（計算式：56,446,800-54,543,405=1,903,395）及自起訴狀繕本送達翌日即 91年7月26日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。
八、爭點：被上訴人是否遲延繳納第8期至第11期之工程款？上訴人主張被上訴人遲延給付第 8期至第11期之工程款，致其受有遲延受償之損害113,896元等語， 惟為被上訴人所否認。經查，系爭承攬契約第4條關於付款方式之約定為：「本件依左列工程進度規定付款，由乙方（即上訴人）按期提出申請，．．．。」（見原審卷第213-214頁） 故系爭工程款之給付，並未約定確定之給付期限，而須待上訴人完成特定階段之工程後，再由萬瑞公司向被上訴人申請該階段應付之工程款，故於上訴人依合約進度完成工程並向被上訴人請款前，被上訴人就系爭工程款給付義務之清償期尚未屆至，自無給付遲延責任可言。而本件被上訴人既否認有何遲延繳款之情事，上訴人復無法依舉證責任分配之法則，證明其已依系爭承攬契約第4條之約定， 向被上訴人提出給付工程款之請求，故上訴人上開主張，即不足採。
九、爭點：若被上訴人未遲延給付工程款，則上訴人是否仍可
依合建契約第5條之約定向被上訴人請求給付應分擔之融資利息？㈠依系爭合建契約第5條之約定 ，合建契約之當事人均應依其
所提供土地之比例，於6500萬元之貸款額度內，分擔土地及建築融資所生之利息（見原審卷㈠第49頁）。經查，本件上訴人貸款金額為5300萬元，其主張所支出之利息及費用共計1025萬5937元，惟依上訴人提出之中聯信託利息收據、統一發票、中興票券融資性商業本票買進成交單、誠泰銀行授權交易明細查詢單、誠泰銀行授信利息收據（見原審卷㈠第90-110、115-157、158-167頁）計算，合計上訴人僅支出1008萬0952元，其餘17萬4985元利息支出部分，上訴人則無法提出相關佐證以實其說。是被上訴人依約應分擔之利息及費用應為214萬6235元（計算式：10,080,952×21.29%≒2,146,235，元以下四4捨5入）， 惟被上訴人僅支付1,048,432元，上訴人自得依前揭約定請求被上訴人給付109萬7803元 （計算式：2,146,235-1,048, 432=1,097,803）及自上訴人清償全部貸款本金及利息翌日即87年8月5日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息。被上訴人主張系爭建築工程之開工日期為84年10月8日， 依工程承攬合約書約定，完工期限應為86年7月18日，而實際完工日期（即使用執照核准日）為87年4月10日，既工程遲延非被上訴人之過失（實乃上訴人之過失），上訴人向被上訴人請求給付因其逾期遲延完工所生之融資利息，實無理由云云。惟查，上訴人代被上訴人向銀行墊付之貸款利息，上訴人基於雙方之約定，自得向被上訴人請求給付，此與系爭建築工程是否遲延無關，故被上訴人上開抗辯，並不足採。
十、爭點：被上訴人所分得之系爭不動產有無瑕疵？被上訴人有無就該瑕疵自行修繕？如有，其支出金額為何？又完全修復該瑕疵所需之費用為何？㈠被上訴人主張上訴人承攬完成之系爭大樓，其中門牌號碼義
理街13號、15號、17號之地下1樓及地下2樓房屋，有漏水之嚴重瑕疵，經定期通知上訴人為修補後，上訴人並未將瑕疵修復，被告因此自行僱工修繕，共已支出修繕費用103萬1000元， 另經鑑定臺北市○○區○○街13、15、17號地下1、2樓頂版修復費用為62萬2339元、 側壁修復費用280萬6843元，合計342萬9182元， 且被上訴人受有無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害229萬8286元等情， 惟為上訴人所否認，經查：
⒈原審89年度訴字第1128號確認法定抵押權存在審理時，證
人洪月娥證稱：「我在3、4年前向被上訴人買受臺北市○○街○○號地下1樓及其基地， 我本來打算搬進去，發現該建物一直漏水，我向被上訴人反映，但他請建商來修補，建商只是來打洞，結果漏水未修好，洞也沒有補」、「之後因為上開因素，我將屋內東西搬走，將房子還給被上訴人」等語（見上開卷90年7月4日審理筆錄），顯見系爭15號地下1樓房屋於甫交屋後，即有漏水之情形發生。
⒉上訴人雖已於如原判決附表1 所示之時間陸續將被上訴人
所挑選之7戶房屋點交予被上訴人， 惟被上訴人於受領房屋時所簽立之交屋聲明書上均載明附有瑕疵表1份， 有兩造均不爭執之交屋聲明書影本7份在卷可稽 （見原審卷㈡第107-113頁）。上訴人雖表示該瑕疵表已無法尋獲， 惟經上訴人所聲請訊問之證人即當時代表上訴人點交房屋予被上訴人之工地主任郭明裕證稱：交屋聲明書上之瑕疵大多是磁磚龜裂、油漆還有地下室漏水等問題，這些瑕疵後來都有陸續修繕，交屋之後瑕疵係因防水未處理好，地下室還會漏水係因第 1次施作時未處理到外牆與柱子間交界處，所以從交界處漏水，修繕時則有特別針對此一部分加以補強等語（見原審卷㈡第97-98頁）， 顯見上訴人於點交房屋予被上訴人時，確有地下室漏水之瑕疵尚未修復。⒊至於證人郭明裕雖證稱，上開瑕疵均有修繕完成，完工後
就沒有再漏水等語（見同上頁），惟與被上訴人所提出並為萬瑞公司所不爭執之 「天母儷園88年度第2次區分所有權人會議」（開會時間：88年8月26日）記錄影本所載「主席報告：經住戶反應地下室漏水，建商雖曾處理過，但依然有嚴重滲漏及龜裂現象，請各住戶提出意見並請建設公司代表郭明裕先生說明目前處理的情形」、「討論及決議事項：經住戶向建設公司代表郭明裕先生反映後，郭明裕先生答覆： 該公司將敦促包商於88年9月15日前完成修復作業」等情（見原審卷㈡第156頁 ），顯然不符，尚不足採。且上開會議係於88年9月21日「921大地震」之前所召開，是上訴人辯稱目前之漏水瑕疵係因 「921大地震」所導致等語，亦不足採。
⒋又依被上訴人提出89年1月22日天母儷園第1次臨時大會會
議記錄，其上亦載有「地主與建設公司之間尚有未修繕完工之工程疏失，包括公共設施在內」等情（見原審卷㈡第158頁），益證於89年1月22日瑕疵仍未修復。又依被上訴人所提出由天母儷園管理委員會籌備會主任委員潘淑雄、第1屆主任委員黃興德、 90年度主任委員邱郁耀共同於90年10月17日所出具之漏水瑕疵證明書，亦載明系爭不動產自上訴人於87年4月10日取得使用執照後，即因地下1樓與地下2樓漏水問題嚴重，而由原告先後於87年7月至11月間及88年6月至12月間曾零星派員修繕， 然並未解決漏水問題，期間並經潘淑雄及黃興德勘驗後多次向上訴人電話催告處理，惟並未獲得完善之解決與回應，其中雖有經歷921大地震 ，惟並未對系爭不動產造成漏水傷害，所有漏水問題均係921大地震前之舊有瑕疵等情 （見原審卷㈡第29頁）。顯見截至90年10月17日為止，系爭大樓地下室漏水之瑕疵，上訴人尚未修復。
⒌另證人陳錦滄證稱， 伊大約2年多前曾受被上訴人僱傭修
繕漏水，作了很久，惟因發現修好一處，又從別處漏，故無法幫被上訴人完全修好，伊來此作證前，還到現場去看天花板仍是濕濕的，故判斷還在漏水等語（見原審卷㈠第129頁）。亦即至92年2月10日為止，被上訴人所分得之系爭大樓地下室漏水瑕疵，上訴人仍未修復。
⒍經 原審於92年6月19日會同兩造及社團法人中華民國營建
防水技術協進會（下稱「防水協會」）人員劉天生前往現場勘驗， 發現臺北市○○區○○街○○號地下1樓天花板、牆及樑柱有粉刷層起泡、發霉痕跡，靠近連續壁處，被上訴人為改善漏水情形曾自行加砌一道磚牆，在走廊內側則有明顯發泡、發霉現象，另一道牆面之牆角有長約45公分因牆壁滲水所導致之白色結晶體，又排水孔周遭有約30公分之潮濕痕跡，並有乳白色結晶粉末； 15號地下1樓室內靠近洗手間之天花板有發泡、發霉、滲水之情形；15號、17號地下1樓之走廊內牆，有2大塊油漆剝落之痕跡，另牆角有油漆起泡、發霉之情形，又天花板與樑交界附近也有油漆曾剝落、掉落之痕跡及水痕；通往13號、17號、15號地下1樓之公共走廊， 輕鋼架石膏板有明顯水痕，打開石膏板後正上方之水泥層有漏水、結晶現象，正下方地面則有輕微水痕；地下2樓編號5號停車位旁之機房內牆壁及樑有明顯水痕，車位旁之前方牆壁從上至下有數條明顯黃褐色水痕，接近牆角處目前仍在漏水，並有白色結晶體；編號8號停車位旁之牆壁、 樑及天花板有明顯黃褐色水流之痕跡，周圍油漆發泡、剝落等情，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈡第237-239頁）。 足徵於原審勘驗時，被上訴人所分得之上開房屋及停車位仍有漏水之瑕疵存在。
⒎另經原審囑託防水協會鑑定上開漏水原因，經該協會於93
年11月10日以 台（93）防協會字第058號函檢附鑑定報告書略以：由於連續壁本為地下構造物開挖時之一種擋土擋水等安全性措施，混凝土本身之品質很難控制，故其水密性並不好，且每一單元打設之端部接縫部位亦有防水困難之情事。但在國內常以連續壁當作地下室永久性外牆使用，且樑、柱之結構亦常與連續壁結合成一體，此種設計如欲直接在壁面上作止水、防水等措施，則因壁體本身水密性及建築物自重所產生之連續壁變形等問題，殊難達到完全止水功效，建議①於地下室牆壁滲水處灌注親水性不收縮聚胺基甲酸酯發泡體。②於內側鋪設較薄之導水板及水泥砂漿加金屬網作表面裝飾（其改善方式如防水示意圖所示）等情（見原審外放證據）。顯見上訴人於施作系爭大樓工程時，以連續壁當作地下室之永久性外牆，卻未施作適當之止水、防水設施，導致被上訴人所分得之地下室房屋及停車位有多處滲、漏水之情形，是上開漏水瑕疵，應係上訴人施工不當所致，而可歸責於上訴人甚明。
⒏被上訴人所分得之地下室房屋及停車場有漏水之瑕疵，前
已認定， 且被上訴人前曾以系爭不動產地下1樓長期漏水、整個連續壁漏水問題嚴重等情為由 ，於87年4月16日寄發存證信函通知上訴人於文到10日內改善； 又於89年1月
14 日以地下1樓3戶漏水、地下2樓停車場長期漏水無法解決為由， 再次寄發存證信函通知上訴人於函到5日內提出解決方案及賠償，並於20日內完工； 復於89年3月30日以地下1、2樓漏水問題無法解決致其無法使用及解決出售後之交屋問題為由， 寄發存證信函通知上訴人於函到5日內出面並於1個月完成修漏工作， 否則將自行僱工處理，一切損失由上訴人負責賠償等情 ，有存證信函影本3份附卷可證（見原審卷㈡第14-23頁）， 並為上訴人所不爭執，堪認為真正。惟因上訴人於上開期限屆滿後均未修補完成，被上訴人乃於89年9月25日至90年5月16日期間，為解決其所分得之地下室房屋漏水之瑕疵，自行僱工修繕，除支付予工頭陳錦滄5萬多元外，並支付予另3名師傅各32萬7000元，合計共103萬1000元等情， 業據證人陳錦滄及陳春長、李應童、李朝榮於原審證稱屬實（見原審卷㈢第148-152頁），並有被上訴人於94年3月17日所提出李應重、李朝英及陳春長3人於92年10月 7日補簽立之收據各1紙在卷足憑（見原審卷㈢第33頁），堪認為真正。上訴人又主張：原審被證22中李應童、李朝榮、陳春長所簽蓋之收據及證人所言均未足採云云。惟查上開證言經證人具結在案，當無偽證之虞，自屬可信。上訴人亦未提出任何反駁事證，空言否認證言及證物之真正，尚不足採。
⒐又因被上訴人僱工修繕結果，漏水問題雖有稍微改善，惟
仍無法完全修復，原審乃囑請防水協會針對被上訴人分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位）應如何修繕，方不致再發生滲漏水之情形，併其所需費用加以鑑定，經該協會先後於94年9月29日、95年1月17日及95年3月7日分別以臺（94）防協會字第081號、臺（95）防協會字第005及013號函檢附修復費用計算書復稱： 由於被上訴人之專有部分（含約定專用之編號5、8、10號停車位）之滲漏水情形與公共設施部分地下室頂版有所關連，因此至少須修繕被上訴人專有部分（含約定專用之編號5、8、10號停車位）之側壁及公共設施部分地下室頂版，所需費用分別為114萬8219元（詳如附表2）及62萬2339元（ 詳如附表3）等語（見原審卷㈢第143-146頁）， 是被上訴人如欲完全修復其所分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位），非但必須修繕其所分得專有部分（含約定專用之編號5、8、10號停車位）之側壁，亦須修繕公共設施部分地下室頂版，方不致再有滲漏水之情形，而所需費用共計177萬0558元 （計算式：1,148,219 +622,339=1,770,558），故被上訴人主張將與其所分得之專有部分（含約定專用之地下二樓停車位）無關之公共設施部分地下一、二樓側壁之修復費用165萬8624元一併計入， 及上訴人辯稱不應將公共設施部分地下室頂版之修復費用計算在內，均不足採。上訴人雖主張：系爭不動產之漏水瑕疵係被上訴人於89年1月間發見， 而系爭不動產於87年5月28日、6月11日、10月6日均已分別點交， 則系爭不動產之漏水瑕疵乃自工作物交付後經過一年始發見，早已罹於法定及契約約定之保固時效，上訴人對系爭不動產已不負瑕疵擔保責任，故被上訴人之修繕費用，不得主張抵銷云云。惟：按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分法律關係為承攬關係。次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第334條第1項前段、第335條第1項、第337條、第493條第1項、第2項、第495條第1項定有明文。經查，被上訴人就其所分得不動產之滲漏水瑕疵， 前曾於87年4月16日寄發存證信函通知上訴人於文到10日內改善，又於89年1月14日以存證信函通知上訴人於函到5日內提出解決方案及賠償，並於20日內完工， 復於89年3月30日以存證信函通知上訴人於函到5日內出面並於1個月完成修漏工作，否則將自行僱工處理，一切損失由上訴人負責賠償，惟因上訴人於上開期限屆滿後均未修補完成，被上訴人乃於89年9月25日至90年5月16日期間自行僱工修繕並支出103萬1000元，嗣後漏水問題雖稍有改善，惟仍無法完全修復，且依防水協會建議之方式， 完全修復至少尚須177萬0558元修繕費用，均如前述，揆諸前揭規定，被上訴人自得請求上訴人賠償未修復系爭不動產滲漏水瑕疵所受之損害280萬1558元（計算式：1,031,000+1,770,558=2,801,558 ），被上訴人就此與前開應給付上訴人之債務主張抵銷，自有理由，上訴人上開辯解，委無可採。
十一、爭點：被上訴人是否因所分得不動產之瑕疵而受有無法出售之預期利益損失及無法使用之相當租金之損害？㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固可依民法第495條及第227條之規定向定作人請求損害賠償。
惟同法第216條亦規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本件被上訴人主張因上訴人未盡修繕義務，致其受有無法出售臺北市○○區○○街13、15號地下1樓之預期利益之損害68萬0100元 及無法使用系爭不動產所生相當於租金之損害702萬3156元等情， 惟為上訴人所否認。
㈡關於被上訴人主張因上訴人未盡修繕義務，致其受有無法出
售臺北市○○區○○街13、15號地下 1樓之預期利益之損害，其損害額依92年度不動產投資興建業之淨利率10%計算應為68萬0100元部分，查：
⒈被上訴人主張其與上訴人合建系爭大樓，就其所分得之系
爭不動產，原係計畫出售獲利，除業據其陳明在卷外，亦為上訴人所不爭執，且被上訴人於本件原審言詞辯論終結前，除臺北市○○區○○街13、15號地下 1樓外，其餘所分得之部分均已出售等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷㈢第30頁），應認被上訴人主張其原計畫以出售所分得系爭不動產之方式獲取利益一節，堪予採信。
⒉被上訴人所分得之臺北市○○區○○街13、15號地下1 樓
，迄今雖仍未出售，其原因固不祇上開房屋有滲漏水之情形一端，尚可能因所處位置不佳、市場供需失衡或買賣雙方就價格無法達成協議所致，此觀諸同屬有滲漏水情形之臺北市○○區○○街○○號地下1樓 ，於尚未完全修復前，被上訴人即已於原審審理中之 93年5月10日售予第三人等情，為被上訴人自承在卷，顯見臺北市○○區○○街13、15號地下1樓於滲漏水之瑕疵修復前， 雖可能因此而減損其交易價值（惟此部分未據被上訴人主張及舉證證明），惟應無不能出售之情形，況嗣經以防水協會所建議之方式修復上開瑕疵後，應即無減損交易價值之虞，是被上訴人主張因上訴人未盡修繕義務，致其受有無法出售臺北市○○區○○街13、15號地下1樓之預期利益之損害68萬010 0元等情，自不足採。
㈢關於被上訴人主張因上訴人未盡修繕義務，致其受有無法使
用臺北市○○區○○街○○號7、8樓及13、15、17號地下 1樓所生相當於租金之損害702萬3156元部分，查：
被上訴人主張無法使用上開不動產所生之損害，並非上訴人所完成之承攬工作本身所生之積極損害，性質上應屬無法使用前開不動產之消極損害，亦即所失利益。惟所失利益之請求，依前開規定及說明，應以依通常情形或依已定之計畫，可得預期者為限。被上訴人原係計畫以出售所分得系爭不動產之方式獲取利益，而非自行居住使用或以之出租獲利，已如前述，況被上訴人並未舉證證明臺北市○○區○○街○○號
7、8樓亦有滲漏水之瑕疵存在，且被上訴人已依原訂計畫將臺北市○○區○○街○○號7、8樓及17號地下 1樓售予第三人，被上訴人顯無計畫出租上開不動產以獲取租金之預期利益之可言，是其主張因上訴人未盡修繕義務，致其受有無法使用臺北市○○區○○街○○號7、8樓及13、15、17號地下 1樓所生相當於租金之損害702萬3156元等情，亦不足採。
十二、爭點：被上訴人得否以㈤及㈥之損害金額主張與上訴人請求之金額抵銷？㈠按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若約定各
就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分法律關係為承攬關係。次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第334條第1項前段、 第335條第1項、第337條、第493條第1項第2項、第495條第1項分別定有明文。
㈡被上訴人就其所分得不動產之滲漏水瑕疵，前曾於87年 4月
16日寄發存證信函通知上訴人於文到10日內改善，又於89年1月14日以存證信函通知上訴人於函到5日內提出解決方案及賠償，並於20日內完工， 復於89年3月30日以存證信函通知上訴人於函到5日內出面並於1個月完成修漏工作，否則將自行僱工處理，一切損失由上訴人負責賠償，惟因上訴人於上開期限屆滿後均未修補完成， 被上訴人乃於89年9月25日至90年5月16日期間自行僱工修繕並支出103萬1000元，嗣後漏水問題雖稍有改善，惟仍無法完全修復，且依防水協會建議之方式，完全修復至少尚須177萬0558元修繕費用， 均如前述，揆諸前揭規定，被上訴人自得請求上訴人賠償未修復系爭不動產滲漏水瑕疵所受之損害280萬1558元（計算式：1,031,000+1,770,558= 2,801,558），其於91年12月16日原審言詞辯論時， 就此與前開應給付上訴人190萬3395元之不當得利債務及109萬7803元應依約分擔之融資利息債務共300萬1198元（計算式：1,903,395+1,097,803=3,001,198 ）主張抵銷，自有理由，惟因被上訴人對上訴人之損害賠償債權不足抵充上訴人對其之全部債權，且因被上訴人於主張抵銷時，未指定其應抵充之債務，依民法第342條準用同法第322條第2款之規定，應儘先抵充先到期之融資利息債務109萬7803元後，剩餘部分1,703,755元（計算式：801,558-1,097,803=1,703,755）再抵充不當得利債務，故上訴人對被上訴人僅餘19萬9640元之不當得利債權（計算式：1,903,395-1,703,755=199,640）。
十三、綜上，上訴人對被上訴人僅餘19萬9640元之不當得利債權，則其依不當得利之規定，訴請被上訴人給付19萬9640元及自起訴狀繕本送達翌日即91年 7月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，亦無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回其附帶上訴。
十四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
十五、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。